STS 781/2017, 30 de Noviembre de 2017

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2017:4385
Número de Recurso261/2017
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución781/2017
Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 261/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 781/2017

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 30 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 261/2017, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por D. Jacobo , representado por la procuradora Dª. Marta Cendra Guinea, bajo la dirección letrada de D. David Grau Espuña, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 27 de Octubre de 2016 , que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Tribunal del Jurado número 2/2010), con fecha 12 de Enero de 2016 .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Seguido por la Audiencia Provincial de Tarragona, el procedimiento del Tribunal del Jurado número 2/2010, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de el Vendrell, Rollo de Sala con número 6/2013, se dictó sentencia con fecha 12 de Enero de 2016 , que contiene los siguientes hechos probados:

De conformidad a los términos del veredicto emitido por Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- a) Leoncio fue elegido en septiembre de 2007 alcalde la localidad de Roda de Bará, cargo que desempeñó hasta septiembre de 2008.

b) El 20 de marzo de 2008 Leoncio nombró interventor del Ayuntamiento de Roda de Bará, como funcionario interino, a Arturo , cargo que desempeñé hasta el 13 junio de 2008.

c) Jacobo , Secretario Municipal del Ayuntamiento de Roda de Bará de 15 de junio de 1990 a 7 de septiembre de 2011, funcionario de carrera, desde el 14 de marzo de 2008 hasta el 19 de junio de 2008 ejerció como Tesorero Municipal del Ayuntamiento. Al ser cesado Arturo como interventor del Ayuntamiento, del 20 de junio al 1 de septiembre de 2008, habiéndolo ejercido también con anterioridad, del 12 al 18 de febrero de 2008.

SEGUNDO.- Los acusados eran conocedores de las obligaciones respectivas de sus cargos respecto a la disposición de dinero público.

TERCERO.-

a) Según el art. 33 de las "Bases d'Execuciá del pressupost per a l'exercid 2008 de l'Ajuntament de Roda de Bará" en vigor en la fecha de los hechos, en el Ayuntamiento de Roda de Bará, podían concederse "anticipos de caja fija" para las atenciones corrientes de carácter periódico o reiterativo, como dietas o gastos de viaje, no pudiendo su importe exceder la cuarta parte de la partida presupuestaria a la cual serían de aplicación, ni pudiendo superar cada gasto satisfecho los 500 euros.

b) Según la misma normativa municipal vigente en el año 2008, art. 32, en el Ayuntamiento de Roda de Bará, podían concederse órdenes de "pago a justificar" para adquisiciones o servicios cuyo pago no pudiere realizarse con cargo a los anticipos de caja fija y respecto de los cuales no fuere posible disponer de comprobantes antes de su realización, debiendo justificarse la aplicación de las cantidades recibidas en un plazo de tres meses desde su recepción.

c) También en el año 2068 se encontraba vigente en Roda de Bará el "Pacte de condiciones de Treball del personal funcionad de l'Ajuntament de Roda de Bará", que reconocía en su artículo 21 el derecho de los trabajadores municipales podían obtener "anticipos de nómina", hasta un máximo de dos veces su retribución mensual, pudiendo solicitarse un máximo de dos veces al ano y devolviéndose tal anticipo mediante deducciones mensuales en la nómina durante un plazo máximo de 12 meses, admitiéndose que en circunstancias excepcionales, la corporación pudiese acordar la ampliación de la cuantía o del plazo de devolución.

CUARTO.- Las extracciones de dinero público de las cuentas del Ayuntamiento de Roda de Bar exigían la firmas del alcalde, interventor y tesorero.

QUINTO.- Los acusados Leoncio , Arturo y Jacobo , conocedores de las exigencias de la normativa vigente para la obtención de anticipos de caja fija, se concertaron para poder disponer en beneficio propio del dinero público a través de dichos anticipos de caja fija o bestretas de caixa fixa ajenas a todo procedimiento reglado de concesión, emitiendo las siguientes órdenes de pago registrando como concepto "anticipo de caja fija", y las consiguientes órdenes de transferencias a otras cuentas o talones para presentar al cobro para hacer dichas órdenes de pago efectivas:

a) El día 10 de abril de 2008 se libró la orden de pago número NUM001 por importe de 12.000 euros, siendo beneficiario de la misma Jacobo , quien tuvo plena disponibilidad de los 12.000 euros.

b) El día 14 de abril de 2008 se emitió la orden de pago número NUM002 por importe de 70.000 euros, siendo beneficiario Leoncio , materializándose la misma a través de una transferencia bancaria de la cuenta del Ayuntamiento a su cuenta personal n° NUM000 del Banco Santander.

c) El día 14 de abril de 2008 se emitió una segunda orden de pago de la que era beneficiario Leoncio , la orden de pago número NUM003 por importe de 5.000 euros, librándose un talón al portador de "La Caixa" con número de cuenta NUM004 registrándose además de anticipo de caja fija, 'para atender a diversos gastos de la Alcaldía".

d) También el día 14 de abril de 2008 se emitió la orden de pago número NUM005 por importe de 10,000 euros, siendo beneficiario de la misma Arturo , quien tuvo plena disponibilidad de los 10.000 euros,

SEXTO.-

a) El 17 de julio de 2008 Leoncio reintegró la cantidad de 70.000 euros en concepto de devolución de anticipo de caja.

b) En fecha no determinada y en todo caso anterior al 27 de octubre de 2008, Leoncio hizo entrega a Amanda de la cantidad de 5,000 euros en concepto de devolución del anticipo de caja fija.

SÉPTIMO,-

a) A la fecha de su cese en el Ayuntamiento de Roda de Bará, éste adeudaba a Arturo la cantidad de 3.680,79 euros, acordándose por Decreto no 2008001457 de 9 de septiembre de 2008 la compensación con la deuda de 10.000 euros de Arturo con el Ayuntamiento, requiriéndole el pago en 10 días de la cantidad restante de 6.319,21 euros, b) Arturo reintegró la cantidad de 6.319,21 euros con anterioridad al acto del juicio oral.

OCTAVO.-

a) El Ayuntamiento de Roda de Bará procedió a detraer la nómina mensual de Jacobo la cantidad mensual de 1.000 euros en doce mensualidades mediante el concepto de "quota prestes", de diciembre de 2008 a noviembre de 2009, dictándose Decreto no 2008001692 de 6 de noviembre de 2008 en que se acordaba tal retención.

b) Tal Decreto no respondió a una previa excitación de actuación administrativa por parte de Jacobo .

NOVENO.- El día 22 de agosto de 2.008, siendo alcalde Leoncio , Jacobo interventor y Edemiro tesorero municipal, Leoncio y Jacobo se concertaron para apoderarse de la cantidad de 50.000 euros de las arcas municipales. A tal efecto, sin petición expresa alguna interesando la disposición ni Decreto que la acordase, redactaron la orden de pago con número NUM006 bajo el concepto de "pagarnents pendents de aplicació" por la cantidad de 50.000 euros, indicando corno beneficiario a Leoncio y con la indicación de "lmport a camote despeses festes" como concepto, confeccionando seguidamente un talón por cuantía de 50.000 euros, el cual, tras recabar la firma del tesorero, fue cobrado por Jacobo .

DÉCIMO.-

a) El día 27 de octubre de 2008 se procedió al ingreso en efectivo en la cuenta bancaria del Ayuntamiento de Roda de Bará de la cantidad de 46.000 euros, no constando la persona o personas que entregaron la totalidad de dicha cantidad en metálico, confeccionándose ese mismo día una orden de ingreso con número NUM007 , señalándose como interesado Leoncio , consignándose también "ingres cancel,lació bestreta", en la que se distribuía el total de 46.000 euros la siguiente amortización: 5.000 euros en concepto de pago de anticipo de caja fija y 41.000 euros en concepto de pagos pendientes de aplicación.

b) E día 27 de noviembre de 2008 se confeccionó la orden de ingreso en la cuenta del Ayuntamiento de Roda de Bará, orden con número NUM008 por 9.000 euros, identificándose como Interesado a Leoncio y consignándose "ingres cancel.Iació bestreta" en la misma(sic)

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

Como Magistrada-Presidenta del TRIBUNAL DEL JURADO de conformidad con el veredicto de culpabilidad expresado por el Jurado:

PRIMERO.- CONDENO a Leoncio como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 CP (en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 marzo) y 74 CP, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las atenuantes de reparación del daño del art. 21.5 CP y la de dilaciones indebidas del art, 21.6 CP , a la pena de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 2 años y 1 día.

SEGUNDO.- CONDENO a Arturo como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 CP (en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 marzo) y 74 CP, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las atenuantes de reparación del darlo del art. 21.5 CP y la de dilaciones indebidas del art, 21.5 CP , a la pena de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 2 años y 1 día.

TERCERO.- CONDENO a Jacobo como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 CP en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 marzo y 74 CP, concurriendo como circunstancia modificativa de [a responsabilidad criminal la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de 3 años de prisión, a [a pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 7 años.

CUARTO.- CONDENO a Leoncio , Arturo Y Jacobo al abono de 1/3 de las costas procesales a cada uno de ellos(sic)

.

TERCERO

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Jacobo , dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 27/10/2016 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jacobo contra la sentencia dictada en fecha doce de enero de dos mil dieciséis por la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado de la audiencia Provincial de Tarragona en el Procedimiento núm. 6/13, derivado de la Causa de Jurado núm. 2/10 del Juzgado de Instrucción núm. 1 del Vendrell(sic)

.

CUARTO

Con fecha 12 de diciembre de 2016, recayó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es la siguiente:

Aclarar la sentencia dictada en este Rollo el 27 octubre 2016 en el sentido de declarar de oficio las costas causadas en la apelación(sic)

.

QUINTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Jacobo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el presente recurso.

SEXTO

El recurso interpuesto por D. Jacobo , se basó en los siguientes motivos de casación:

  1. - Primer motivo de recurso: infracción de ley. errónea aplicación del artículo 432.1 del Código Penal .

    Recurso de casación por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim : "dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley".

    Preparación del recurso: alegación segunda, punto 2.1.

  2. - Segundo motivo de recurso:

    Infracción de ley. Errónea inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal . Atenuante de reparación del daño.

    Recurso de casación por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim : "dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley".

    Preparación del recurso: alegación segunda, punto 2.1.

  3. - Tercer motivo de recurso:

    Error en la apreciación de pruebas en relación con el traspaso a caja en efectivo. Licitud de la actuación del Sr. Jacobo .

    Recurso de casación por infracción de ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la LECrim , por entender que ha "existido error en la apreciación de prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

    Preparación del recurso: alegación segunda, punto 2.2

  4. - Cuarto motivo de recurso: error en la apreciación de pruebas. Existencia y licitud del anticipo de nómina a favor del Sr. Jacobo .

    Recurso de casación por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim : "existiendo error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

    Preparación del recurso: alegación segunda, punto 2.2

  5. - Quinto motivo de recurso: error en la apreciación de pruebas. Existencia de un auto de sobreseimiento provisional, definitivo y firme sobre los mismos hechos.

    Recurso de casación por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim : "existiendo error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

    Preparación del recurso: alegación segunda, punto 2.2

  6. - Sexto motivo de recurso de casación: contradicción en los hechos probados respecto a las distintas obligaciones y responsabilidades en el control del gasto público de los conocidos como "claveros".

    Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la LECrim : "podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa: 1.º cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

    Preparación del recurso: alegación segunda, punto 2.4, apartado 1).

  7. - Séptimo motivo de recurso: contradicción en los hechos probados respecto a las existencia de un concierto de voluntades criminal para la ilícita disposición de caudales públicos.

    Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la LECrim : "podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa: 1.º cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

    Preparación del recurso: alegación segunda, punto 2.4, apartado 2)

  8. - Octavo motivo de recurso: contradicción interna de la sentencia.

    Rn relación a la responsabilidad civil y la aplicación de la atenuante de reparación del daño.

    Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la LECrim : "podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa: 1.º cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

    preparación del recurso: alegación segunda, punto 2.4, apartado 3)

  9. - Noveno motivo de recurso: vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y al juez predeterminado por ley y vulneración del principio non bis in idem.

    Conocimiento previo de los hechos objeto de enjuiciamiento en fase de instrucción por un juzgado distinto.

    Recurso de casación al amparo de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 852 de la LEcrim . "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

    Preparación del recurso: alegación 2.5.1)

  10. - Décimo motivo de recurso: vulneración del derecho constitucional de defensa. Existencia de una conformidad parcial subjetiva.

    Recurso de casación al amparo de lo previsto en el artículo 5 de la ley orgánica del poder judicial , y artículo 852 de la LECrim . "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

    Preparación del recurso: alegación 2.5.2).

  11. - Undécimo motivo de recurso: vulneración del principio de fragmentariedad.

    Recurso de casación al amparo de lo previsto en el artículo 5 de la ley orgánica del poder judicial , y artículo 852 de la LECrim . "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

    Preparación del recurso: alegación segunda, punto 2.5, apartado 4)

  12. - Duodécimo motivo de recurso: indebida mención a la condición de secretario.

    Vulneración del derecho de defensa y de presunción de inocencia.

    Recurso de casación al amparo de lo previsto en el artículo 5 de la ley orgánica del poder judicial , y artículo 852 de la LECrim . "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

    Preparación del recurso: alegación segunda, punto 2.5, apartado 5)

  13. - Decimotercer motivo.- Inexistencia de prueba de cargo de apropiación. Vulneración del derecho de defensa y del principio de presunción de inocencia. Recurso de casación al amparo de lo previsto en el Artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y Artículo 852 de la LECrim . "En todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

    Preparación del recurso: alegación 2.5.6)

  14. - Decimocuarto motivo de recurso: vulneración del derecho de defensa y a un proceso con las debidas garantías. Inaplicación de la atenuante de reparación del daño.

    Recurso de casación al amparo de lo previsto en el artículo 5 de la ley orgánica del poder judicial , y artículo 852 de la LECrim . "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

    Preparación del recurso: alegación segunda, punto 2.5, apartado 9)

  15. - Decimoquinto motivo: Vulneración del derecho de defensa. Inexistencia de infracción por el Sr. Jacobo de sus deberes jurídicos.

    Recurso de casación al amparo de lo previsto en el Artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y Artículo 852 de la LECrim . "En todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

    Preparación del recurso: Alegación segunda, punto 2.5, apartado 10).

SÉTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, interesa su inadmisión a trámite y subsidiariamente lo impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Noviembre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Tribunal del jurado, constituido en la Audiencia Provincial de Tarragona condenó al recurrente como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal (CP ) concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de 3 años de prisión. Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y contra esta segunda sentencia interpone recurso de casación. Formaliza quince motivos, cuyo orden alteraremos por razones sistemáticas.

En los motivos 6, 7 y 8, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), denuncia la existencia de contradicciones entre los hechos probados. En el primero de ellos se considera contradictorio afirmar de un lado que el recurrente, como Tesorero, no tenía que controlar la legalidad de los pagos, y, de otro, establecer la obligación de conocer la ilegalidad de las operaciones de disposición de los fondos. En el segundo, señala que la contradicción consiste en la afirmación de la concurrencia de voluntades necesaria en los tres acusados, todos ellos con funciones distintas y en la afirmación de que dicha concurrencia es indicativa de un concierto delictivo de los tres coautores. Y en el tercero, argumenta que la contradicción consiste en que, reconociéndose la inexistencia de responsabilidad civil por asunción del recurrente de pagos por sus propios ingresos salariales se deniega la atenuante de reparación del daño.

  1. Como se decía en la STS nº 700/2012 , citada por el Ministerio Fiscal en su informe, "ha de recordarse que el recurso de casación en el procedimiento seguido ante el tribunal del jurado, se dirige contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, revisando a su través tanto las respuestas que el órgano de apelación haya dado a las cuestiones que le fueron planteadas, como la misma actuación de este tribunal al tramitar y resolver dicho recurso. No se trata, pues, de una nueva oportunidad para dirigir el recurso contra la sentencia dictada por el tribunal del jurado que resolvió en la instancia tras el juicio oral, incluyendo quejas no planteadas en apelación, sino que el recurso de casación está orientado a la revisión de la actuación jurisdiccional del tribunal de apelación al tramitar y resolver esa clase recurso. De manera que las cuestiones planteadas en el recurso de casación debieron serlo primeramente ante el tribunal de apelación, con la única excepción de aquello que el recurrente considere infracciones cometidas precisamente por este último tribunal y que no pudieron ser atribuidas al primero. En este sentido, esta Sala, entre otras en la STS nº 895/2001 , ya señalaba que " ...como recuerda la Sentencia de 26 de febrero de 2001 este recurso extraordinario se dirige a impugnar lo resuelto en la segunda instancia y ha de tratar únicamente sobre si los argumentos empleados por el Tribunal Superior de Justicia son o no adecuados a derecho, sin que aquí se puedan plantear cuestiones diferentes de las tratadas en la sentencia recurrida. En este sentido la sentencia de 31 de mayo de 1999 dice que "ha de señalarse que el recurso de casación se formula contra la sentencia dictada por el Tribunal de apelacion, no pudiéndose introducir cuestiones nuevas que no pudieran ser examinadas por éste. En consecuencia, en la reproducción de este motivo no cabe incorporar nuevas versiones de las supuestas infracciones derivadas de la actuación del Magistrado-Presidente que no figuraron en el precedente motivo de apelación". ". De la misma forma, en la STS nº 293/2007 se decía que " ...si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones «per saltum», que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección ". En sentido similar la STS nº 911/2007 , STS nº 992/2007 y STS nº 329/2001 , entre otras. Esto no impide que en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación". En sentido similar la STS nº 12/2017, de 19 de enero .

  2. Las quejas del recurrente en los tres motivos citados se centran en quebrantamientos de forma consistentes en la existencia de contradicciones, que, como exige la ley procesal, han de apreciarse entre los hechos probados, y no entre éstos y la fundamentación jurídica o entre distintos aspectos de esta última. La estimación de esta clase de motivos produce como efecto la anulación de la sentencia y la devolución de la misma para que sea dictada nuevamente, pero no permite que esta Sala proceda a redactar de nuevo la sentencia impugnada, o sustituya su contenido por otro. Como tales quebrantamientos de forma no fueron objeto de motivos de apelación individualizados y correctamente formalizados. Sin perjuicio de que el recurrente no cumple con la exigencia relativa a que las contradicciones han de existir entre los hechos probados, al no haberse alegado correctamente en el recurso de apelación, incluso aunque pudieran haber formado parte de las alegaciones realizadas en relación con otros motivos, no pueden ahora ser examinados.

En consecuencia, se desestiman.

SEGUNDO

En los motivos 3, 4 y 5 denuncia error en la apreciación de la prueba. En el primero de ellos argumenta que los 50.000 euros que se traspasaron desde la cuenta a la caja del Ayuntamiento se volvieron a ingresar en esa cuenta. Dice que el 22 de agosto de 2008 se retiraron 50.000 euros de la cuenta y se dejaron en la caja del Ayuntamiento para atender a posibles pagos de las fiestas. Aunque se contabilizó como anticipo de caja fija, en la matriz del talonario, rellenada por el recurrente (F. 22), se consignó que se trataba de un traspaso a caja en efectivo, rectificándose posteriormente la contabilidad. Cita, además, manifestaciones de testigos que considera coincidentes con su tesis. Afirma que el dinero estuvo en la caja, que el 2 de setiembre se hizo un arqueo de caja por la nueva interventora y se comprobó que estaba todo el dinero y que el recurrente cesó como interventor el 1 de setiembre, sin que tenga responsabilidad en las fechas en las que el dinero se reintegró a la cuenta del Ayuntamiento. Cita de nuevo las manifestaciones de algunos testigos. Alega, además, que no está acreditado que esa cantidad saliera de las dependencias del Ayuntamiento. En el cuarto motivo, respecto de la cantidad de 12.000 euros que sostiene que constituían un anticipo de nómina, alega que ha aportado un documento en el que consta la solicitud del mismo, a pesar de que no existe un procedimiento reglado para la petición y la concesión. Y en el quinto motivo, alega que existen documentos que demuestran que se han incoado dos procedimientos y que en el primero de ellos ya se investigaron todos los hechos que han sido ahora objeto de condena.

  1. Como hemos reiterado, los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

    Ello no impide que algunos de los argumentos desarrollados en esta clase de motivos puedan ser tenidos en cuenta en otros motivos relativos a la vulneración de la presunción de inocencia.

  2. En el caso, respecto del motivo tercero, el hecho de que en la matriz del talonario, al que corresponde el cheque que se utilizó para extraer de la cuenta del Ayuntamiento 50.000 euros, el recurrente hubiera hecho constar que se trataba de un traspaso de efectivo a caja, no demuestra que ese dinero fuera ingresado en la caja, ni tampoco que hubiera permanecido en ella, sin utilizar, hasta que fue reintegrado a la cuenta corriente, varios meses después. En primer lugar, porque en realidad se trata de una manifestación por escrito del propio recurrente que, como tal, no acredita la verdad de su contenido. Y en segundo lugar, porque solamente podría acreditar que el recurrente consignó efectivamente esa frase en dicho lugar, pero no, como se ha dicho cuál fue el destino real del dinero. Por lo tanto, como documento no demuestra un error del Tribunal al no considerar probado que los 50.000 euros permanecieron todo el tiempo en la caja, sin que ninguno de los acusados hicieran uso del mismo.

    En cuanto al motivo cuarto, el documento que el recurrente cita no fue ignorado por el Tribunal del jurado, que razonadamente le negó valor alguno, al carecer de cualquier registro oficial que demuestre su autenticidad, y al no aparecer seguido de actuación administrativa alguna.

    Y en lo que se refiere al motivo quinto, el Tribunal no ha prescindido de los documentos que designa. Al contrario, ha reconocido la existencia de varias actuaciones procesales, aunque niega que con ello se hayan vulnerado los derechos del recurrente.

    En consecuencia, desde la perspectiva del error de hecho contemplado en el artículo 849.2º de la LECrim , tal como han sido formalizados, los tres motivos se desestiman.

TERCERO

En los motivos 9 al 15 denuncia vulneración de distintos derechos fundamentales. En el motivo noveno, alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al Juez ordinario, pues entiende que queda acreditado que los mismos hechos que han sido objeto de condena fueron conocidos con carácter previo por el Juzgado de Instrucción nº 6 de El Vendrell, por lo que nunca deberían haber sido investigados por el Juzgado nº 1 de esa localidad. Afirma que sobre los mismos hechos, el 9 de marzo de 2009 se incoaron D. Previas por el primero de los juzgados y que el 29 de abril se incoaron otras diligencias por el segundo, que han dado lugar al presente procedimiento. En el primero de los procedimientos se acordó el sobreseimiento provisional, interponiendo recurso fuera de plazo el Ministerio Fiscal. Se acordó la reforma del auto recurrido y la inhibición al Juzgado nº 1, cuando el nº 6 había incoado las diligencias con anterioridad.

  1. El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española (CE ), supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

    Como ya ha tenido ocasión de establecer esta Sala (entre otras STS nº 1980/2000, de 25 de enero de 2001 ; STS nº 132/2001, de 16 de febrero ; STS nº 129/2004, de 9 de febrero , y STS nº 269/2004, de 8 de marzo ), la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

    El mismo criterio es sostenido por el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado ( STC 35/2000 , entre otras), que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional, salvo casos de patente arbitrariedad.

  2. Como se razona en la sentencia impugnada, es cierto que el Juzgado nº 6 de El Vendrell incoó diligencias Previas el 9 de marzo de 2009 por denuncia presentada por la Alcaldesa de Roda de Bará y por el Primer Teniente de Alcalde, el acusado y condenado, no recurrente, en esta causa, Leoncio , sobre hechos coincidentes en parte con los aquí enjuiciados, que se imputaban a Arturo , también acusado, condenado en esta causa y no recurrente, y a Aida . El Juzgado acuerda el 27 de noviembre de 2011 el sobreseimiento provisional. El Ministerio Fiscal, previa invocación del artículo 779.2 de la LECrim , interpone posteriormente recurso de reforma, que se estima mediante auto de 22 de abril de 2012 acordando la continuación de la causa y deduciendo testimonio de su totalidad para remitirlo al Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell. Este juzgado continuó con la tramitación de las diligencias, que condujeron al juicio oral y a la condena del recurrente y de los otros dos acusados no recurrentes.

    Ha de señalarse, en primer lugar, que no existe infracción alguna en cuanto a los plazos si el Ministerio Fiscal exigió la aplicación de lo previsto en el citado artículo 779.2 de la LECrim , interponiendo el recurso de reforma procedente cuando se le notificó la resolución judicial en la forma prevista por la ley procesal. Además, sin perjuicio de que los hechos investigados en una y otra causa no son exactamente los mismos, como se desprende de la identidad de los denunciantes y denunciados y de los razonamientos contenidos sobre el particular en la sentencia de apelación, el conocimiento de los hechos ha correspondido finalmente a un órgano jurisdiccional que era competente tanto objetiva como territorialmente, pudiendo plantearse solamente cuestiones relativas a la aplicación más correcta de las reglas de reparto entre ellos, por lo que no se aprecia vulneración alguna del derecho al Juez ordinario.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo décimo, también con invocación del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho de defensa, que considera que se ha producido al alcanzar los otros dos acusados un acuerdo con la acusación pública previamente al juicio oral, incurriendo en contradicciones con sus anteriores declaraciones, a pesar de lo cual sus manifestaciones fueron tomadas en consideración como pruebas de cargo. Señala que la Presidente del Tribunal del jurado no informó a los jurados de las especiales cautelas con que deben valorar las declaraciones de los coimputados. Y afirma que no pudo interrogar a quienes debieron declarar como testigos. Se queja de que declararon como imputados, con los derechos a no contestar y a no decir verdad, lo que afectó a su derecho de defensa, pues esas declaraciones fueron consideradas como pruebas de cargo decisivas.

  1. El artículo 50 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ ) regula la disolución de éste por conformidad de las partes, pero exige que sea aceptada por todas ellas. Así, dispone que "procederá la disolución del Jurado si las partes interesaren que se dicte de sentencia de conformidad con el escrito de calificación que solicite pena de mayor gravedad o con el que presentaren en el acto, suscrito por todas...". La LECrim regula la conformidad para el proceso ordinario en los artículos 688 y siguientes . En el artículo 697 dispone que, cuando sean varios los procesados, solo se procederá a dictar sentencia de conformidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 694 cuando todos se confiesen reos del delito, mientras que si solo lo hacen algunos se procederá a la celebración del juicio. El artículo 788, en relación al procedimiento abreviado, también hace referencia a que la descripción de los hechos sea aceptada por todas las partes.

  2. Como consecuencia de esta regulación resulta la posibilidad de que algunos acusados manifiesten su conformidad al inicio del juicio oral y que, sin embargo, éste deba celebrarse para todos si alguno de ellos no reconoce los hechos. Esto supone que todos ellos han de declarar, si desean hacerlo, en calidad de acusados, y por lo tanto con todos los derechos reconocidos en el artículo 24 CE . No existe, pues, un derecho de la defensa del acusado que no se conforma, a que los demás acusados declaren en calidad de testigos, aunque hayan manifestado su voluntad de reconocer los hechos. Así pues, como consecuencia del reconocimiento de los hechos por parte de dos de los acusados no se ha causado ninguna vulneración al derecho de defensa del recurrente.

Cuestión distinta es la relativa a la valoración de las declaraciones de los coimputados, tanto respecto de su valor probatorio como en lo que se refiere al respeto al principio de contradicción al negarse a declarar a las preguntas de la defensa del ahora recurrente. Todo ello tiene relación con la presunción de inocencia y se examinará en relación a otros motivos del recurso.

Finalmente, en cuanto a su queja relativa a una correcta instrucción a los jurados, no consta que se haya planteado como un motivo de apelación en el recurso, y, además, en la sentencia del Tribunal del Jurado se recoge textualmente que "se ilustró a los jurados de la valoración de la documental y de la pericial, así como de las declaraciones de los acusados. Este último extremo de valoración de las declaraciones de los coacusados especialmente importante en tanto en cuanto los acusados, como se verá, mantuvieron distintas posturas procesales, si bien ninguno de ellos ha reconocido absolutamente los hechos objeto de acusación, sí que se ha producido un reconocimiento parcial por parte de Leoncio y Arturo , evidentemente relevante en cuanto se ha sostenido por las acusaciones la actuación conjunta y concertada de los tres coacusados". Y, además, nada impide que esos extremos relativos a la valoración de la prueba sean puestos de relieve por la defensa en su informe final.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el undécimo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , alega que la sentencia recurrida, acogiendo la del Tribunal del Jurado, infringe el principio de fragmentariedad penal y en consecuencia, el derecho de defensa. Sostiene que, en relación con los hechos enjuiciados, la Sindicatura de Cuentas y luego el Tribunal de Cuentas han tenido ocasión de analizar las disposiciones concretas de dinero que se imputan al recurrente. Y añade que no hay ningún argumento en las sentencias que acredite que las disposiciones que la Sindicatura consideró inocuas deben ser consideras constitutivas de delito.

  1. La existencia de órganos que, como el Tribunal de Cuentas, examinan la corrección del gasto público, no implica que sus decisiones vengan a constituir una especie de condición de procedibilidad en el ámbito penal. La determinación de la significación penal de los hechos que se investigan corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal, que habrá de hacerlo sobre la base de las pruebas practicadas válidamente en el proceso penal, que pueden no ser coincidentes con las utilizadas en otras sedes.

    Es cierto, sin embargo, que, con carácter general, la presencia de distintos pronunciamientos sobre los mismos hechos impone una motivación de las resoluciones judiciales que ya viene exigida en los artículos 24.1 y 120.2 de la CE . Motivación que ha de referirse a la propia resolución adoptada por el órgano jurisdiccional, en el sentido de referir suficientemente las razones por las que se considera que una determinada conducta ha existido y es constitutiva de un concreto delito.

  2. En el caso, en la sentencia impugnada se motiva adecuadamente la resolución de las cuestiones que le fueron planteadas al Tribunal de apelación. Respecto de la cuestión aquí suscitada, en el fundamento jurídico quinto recoge jurisprudencia de esta Sala para concluir que "no tiene sentido, por tanto, afirmar que no es posible declarar la responsabilidad penal del recurrente porque no haya recaído previamente un pronunciamiento habilitador al respecto por la Sindicatura de Comptes o del Tribunal de Cuentas en relación con las cuentas del Ayuntamiento de Roda de Bará". La cuestión relativa a la tipicidad de los hechos se relaciona con una infracción de ley. Fue examinada en la sentencia impugnada en el fundamento jurídico octavo, y en el recurso de casación es el objeto del motivo primero del recurso.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

SEXTO

En el motivo duodécimo, también al amparo del artículo 852 de la LECrim , alega que en el hecho probado segundo se introduce de modo improcedente la condición del recurrente como Secretario del Ayuntamiento, condición profesional que nunca antes le fue imputada y que apareció en el juicio oral con la finalidad de influir en el jurado. Sostiene que el hecho de que fuera el Secretario del Ayuntamiento es anodino a los fines de los hechos investigados.

  1. En un juicio oral en el que la acusación sostiene la comisión de un delito de malversación de caudales públicos en el ámbito de funcionamiento de un Ayuntamiento, no puede negarse relevancia al hecho de que uno de los acusados fuera el Secretario Municipal, pues, aunque su responsabilidad penal no venga en el caso anudada al desempeño de ese cargo, esa posición implica el conocimiento del funcionamiento de la Corporación y del manejo de los caudales de la misma.

  2. En el caso, el hecho de que el recurrente desempeñara el cargo de Secretario Municipal no fue negado por éste, ni fue discutido. Incluso fue un dato introducido por el propio recurrente, como se recoge en la sentencia del Tribunal del jurado, pg. 26, al responder a las preguntas que le fueron formuladas en el curso de su interrogatorio. Por otro lado, como bien señala la sentencia impugnada, y no es negado en el recurso, el recurrente no presentó ninguna objeción ni reparo a que en el hecho desfavorable nº 3 del objeto del veredicto se incluyera, conforme a lo alegado por las acusaciones, que desempeñó ese cargo durante un periodo determinado. Finalmente, no existe ningún inconveniente en que el jurado pudiera valorar ese dato en relación con otras pruebas para determinar el conocimiento que el recurrente tuviera de las disposiciones de dinero que se incluyen en la acusación.

No se aprecia, por lo tanto, vulneración alguna de los derechos del recurrente, lo que determina la desestimación del motivo.

SÉPTIMO

En el séptimo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Alega que no existe ninguna prueba que demuestre el ánimo apropiatorio de los caudales públicos y se remite a lo argumentado en el motivo tercero en relación con la disposición de 50.000 euros el día 22 de agosto de 2008, en el sentido de que no existen pruebas que acredite que ese dinero, que se traspasó desde la cuenta corriente a la caja física del Ayuntamiento, saliera de esta última. Señala que el 2 de setiembre se nombró una nueva interventora que hizo un arqueo de caja y comprobó que estaba todo el dinero. Solicitó el diario de caja del Ayuntamiento y no fue aportado. Señala que este hecho no estaba incluido en el auto de apertura del juicio oral.

En el décimo quinto motivo, nuevamente con invocación del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que se presume su conocimiento del destino de los fondos públicos dispuestos distintos de su propio anticipo, cuando como tesorero no le correspondía controlar la finalidad de dichas disposiciones.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

  2. Por otra parte, cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

    De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.

    Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

  3. En el caso, el Tribunal declara probado que el recurrente, junto con otro de los acusados, se concertaron para apoderarse de 50.000 euros de las arcas municipales, a cuyo fin, sin petición expresa interesando la disposición ni Decreto que la acordase redactaron una orden de pago por dicho importe, bajo el concepto de pagos pendientes de aplicación, confeccionando seguidamente un talón que fue cobrado por el recurrente. Este afirma que no hay ninguna prueba de que el dinero saliese de la caja. Se declara probado, además, que el día 27 de octubre se ingresó en la cuenta bancaria la cantidad de 46.000 euros, contabilizándose 5.000 euros en concepto de pago de anticipo de caja fija y 41.000 como pagos pendientes de aplicación. El 27 de noviembre de 2008 se ingresaron otros 9.000 euros. En los ingresos relativos a las cantidades de 41.000 y de 9.000 euros, figuraba como interesado el acusado Leoncio .

    En la sentencia impugnada se examina detalladamente esta cuestión en el fundamento jurídico quinto, concluyendo en la racionalidad de la valoración efectuada por el Tribunal del Jurado. Se señala que el jurado entendió que el que la cantidad de 50.000 euros no se devolviera a la cuenta del Ayuntamiento de una sola vez, indicaba que se había dispuesto de ella, ya que de estar en la cuenta no existía nada que explicara esa división. Además, valora el jurado la inexistencia de procedimiento administrativo alguno para su concesión. Aunque no se diga expresamente, resulta que, tal como se contabilizó, era un pago pendiente de aplicación, lo cual justificaba formalmente que el dinero no estuviera físicamente en la caja del Ayuntamiento, como alega el recurrente. Asimismo, los jurados entendieron que existían elementos suficientes para afirmar que los dos acusados actuaban de acuerdo y que existía voluntad de apropiación, entre ellos la forma de proceder, es decir, la utilización de esa forma de contabilizar, que solo es corregida con una diligencias de marzo de 2009; el que se solicitara la firma del tesorero a toda prisa el último día antes de sus vacaciones; el que fuera el recurrente quien lo solicitara, lo que no era habitual; el que el recurrente no dispusiera de llaves de la caja en esas fechas; y el que no se comunicara la existencia y disponiblidad de ese dinero a la Concejala de festejos, a pesar de que se sostenía que su finalidad era hacer pagos relacionados con las fiestas.

    El recurrente alega que no existen pruebas de que el dinero abandonara la caja del Ayuntamiento. Sin embargo el Tribunal del jurado viene a señalar que no existen pruebas de que el dinero fuera depositado en la misma. A estos efectos valoran la prueba disponible en la forma que sigue, que se transcribe por su especial interés, en la medida en que no ha sido rechazada por el Tribunal de apelación: "Rechazaron también los jurados la posibilidad sostenida por el Sr. Jacobo , de que la cantidad de 50.000 euros extraída por el mismo fuera depositada por él en la caja fuerte del Ayuntamiento y nunca abandonase las arcas municipales hasta su reingreso en la cuenta bancaria del Ayuntamiento (hecho objeto del veredicto número 20), extremo que cuestionaría la exigencia de distracción o desvío de la finalidad del caudal municipal y el dolo y ánimo de lucro que exige el tipo penal. Para ello el jurado tuvo en cuenta la documental obrante en autos, folios 23 del tomo I de la documental, orden de ingreso no presupuestario nº NUM007 de 27 de octubre que refleja un ingreso de pagaments pendents d'aplicació de 41.000 euros (además de consignarse un segundo concepto de 5.000 euros como bestreta de Caixa fija), que se corresponde bancariamente con el ingreso de 27 de octubre en la entidad "La Caixa", resguardo de ingreso obrante al folio 24 y una segunda orden de ingreso no presupuestario con número NUM008 , documento de fecha 27 de noviembre de 2008, folio 28 bajo el concepto de pagaments pendents d'aplicació por 9.000 euros -esta sin soporte de documento bancario-. En ambas órdenes de ingreso se hace constar como interesado a Leoncio , hecho negado por éste,...". Además, consta en la sentencia que han valorado pruebas testificales, como concretamente la declaración del tesorero Sr. Edemiro que manifestó, según se recoge en aquella sentencia, que había sido informado por el recurrente que el destino de los 50.000 euros serían gastos eventuales de la fiesta mayor, por lo que solicitó a su vuelta de vacaciones justificación de la referida cantidad a la Sra. Amanda y al Sr. Mateo , contestándole que estaban en ello, lo que demuestra que la cantidad de que se trata no estaba en la caja del Ayuntamiento, pues de ser así no habrían precisado de justificación alguna del uso dado a la misma. Además, el Tribunal de apelación consigna en su razonamiento que el tesorero Sr. Edemiro , después de cesar en el cargo el 30 de setiembre de 2008 fue requerido por la interventora, Sra. Amanda , junto con otra funcionaria, la Sra. Coro , "para realizar un recuento del dinero que una serie de gente del Ayuntamiento habían devuelto" (sic) comprobando que solo había 46.000 euros, de los cuales 5.000 habían sido entregados en mano por el anterior Alcalde, el acusado Leoncio a la nueva interventora.

    Por lo tanto, si además está acreditado que la operación se contabilizó inicialmente como pago pendiente de aplicación, aunque se hiciera apresuradamente el último día antes de las vacaciones del tesorero; si lo está también que el recurrente cobró el talón de ese importe el 22 de agosto de 2008; si se ha demostrado que hasta el 27 de octubre y el 27 de noviembre esa cantidad no fue reintegrada al Ayuntamiento; y si la rectificación del concepto de la operación no se hace hasta el 24 de marzo de 2009, es lógico concluir que ambos acusados dispusieron de la misma de mutuo acuerdo.

  4. En cuanto a los demás hechos atribuidos al recurrente, en concierto con los otros dos acusados, la existencia de las disposiciones de dinero no ha sido discutida, pues todos ellos lo reconocen y además aparecen acreditadas documentalmente, especialmente por los actos de devolución. La existencia del concierto entre los acusados la deduce el Tribunal del jurado, según la sentencia de apelación, de la necesidad de las tres firmas, lo que implicaba la intervención de los tres; en segundo lugar, del importe de las cantidades que obtuvieron, muy superior a los propios de esta clase de operaciones; en tercer lugar, de la inexistencia de cualquier clase de procedimiento administrativo previo o de control posterior en relación con cada una de las operaciones, aunque todas ellas se contabilizaron como anticipos de caja fija; en cuarto lugar, de la cercanía temporal de las primeras operaciones, todas ellas realizadas entre los días 10 y 14 de abril de 2008; en quinto lugar, en que la forma de devolución de los fondos, una vez descubierta su conducta, supuso la admisión implícita de que se habían utilizado para finalidades privadas; y, en sexto lugar, que los otros dos acusados reconocieron los hechos y el concierto entre todos ellos. De manera que los anteriores elementos, que constituyen elementos indiciarios que conducen a la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia y en la impugnada, no son ya necesarios como elementos de corroboración de la declaración de los coimputados, pero refuerzan el valor de convicción atribuible a la misma.

    En lo que se refiere concretamente a la obtención de los 12.000 euros en beneficio personal del recurrente, afirma éste que siempre se trató de un anticipo de nómina, aunque erróneamente se contabilizó como anticipo de caja fija. Ha de señalarse, en primer lugar, que a los tres acusados no solo se les imputa la realización de las disposiciones que les beneficiaron personalmente, sino también las que los otros acusados llevaron a cabo en su beneficio personal dentro del concierto entre todos ellos. De esta forma, se relativiza la importancia de la alegación respecto de los 12.000 euros. No obstante, en la sentencia se razona correctamente que los acusados sabían que la cuantía sobrepasaba lo permitido para una sola petición y que, además, la normativa imponía que comenzara la devolución descontándolo en la nómina del mes siguiente, aspectos que se superaban haciendo constar que se trataba de un anticipo de caja fija, que sabían que se venían concediendo sin un control exhaustivo.

    Finalmente, en cuanto al ánimo de apropiación, se recoge en la sentencia impugnada que las devoluciones del dinero del que habían dispuesto solamente tuvo lugar una vez que la conducta había sido descubierta, por lo que no pueden valorarse como demostrativas de una mera finalidad de uso temporal. Así, en la sentencia del Tribunal del Jurado se razona que Leoncio devolvió los 75.000 euros de los que había dispuesto "tras detectarse lo ocurrido por el resto de concejales de gobierno y tener lugar una reunión donde se habría dado explicación de lo ocurrido" (sic); en cuanto al recurrente, la devolución de los 12.000 euros dispuestos en abril de 2008 solo comienza en diciembre, después de que lo acordara así quien en ese momento era la Alcaldesa mediante un Decreto de 6 de noviembre; y en cuanto a Arturo , solo se procede a la devolución cuando después de su cese se comprueba que el Ayuntamiento le adeuda 3.680,79 euros, que se descuentan de lo dispuesto, restando 6.319,21 euros que, a pesar de que le son requeridos entonces, solo entrega en la Audiencia Provincial el 2 de junio de 2015.

  5. En lo que se refiere al contenido del motivo décimo quinto, el conocimiento que el recurrente tenía del ilícito destino de los fondos públicos de los que habían dispuesto, resulta de la valoración de las pruebas que el Tribunal ha realizado respecto de la existencia de un concierto entre los tres acusados para disponer de fondos públicos para sus propios intereses particulares, disimulándolo bajo una contabilización administrativa que, dada la falta generalizada de controles, les permitía ocultar la realidad.

  6. Alega el recurrente, en el motivo décimo, que no pudo interrogar a los coimputados, al negarse a responder a las preguntas que pretendía formular. Se habría infringido así el principio de contradicción, lo que impediría utilizar esa prueba como elemento de cargo.

    Como regla general, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, manteniendo una línea similar, atribuyen al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, y en ese sentido ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40)". ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).

    En algunas sentencias mas recientes ha relativizado esa trascendencia. Así, en la STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al-Khawaja y Tahery contra Reino Unido ), viene a entender, como se razona en la STS nº STS nº 1028/2013, de 1 de diciembre , que trata esta cuestión con extensión y profundidad, que la posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso.

    Aunque ello no implica negar la relevancia del principio de contradicción, permite entender que en aquellos casos en los que no constituya la única prueba de cargo, la inexistencia de contradicción no ha de suponer, necesariamente, la supresión de esa prueba del conjunto del material probatorio.

    Por otro lado, cuando el que ha de ser interrogado comparece ante el Tribunal estando presentes las partes, en realidad su negativa a responder a las preguntas de éstas no supone una negación de la posibilidad de contradicción. No solo porque, formuladas las preguntas por la defensa, no existe el derecho a una respuesta fiable del coimputado, que puede negarse válidamente a declarar en ejercicio de un derecho constitucional, no siéndole exigible ninguna responsabilidad aunque falte a la verdad, sino porque el silencio ante unas determinadas preguntas también es valorable por el Tribunal.

    En este mismo sentido, en la STC nº 142/2006, de 8 de mayo , F. 3, se dice "que la negativa a responder de los coacusados no lesiona, sin más, dicho principio, ya que al órgano judicial no le es imputable que la contradicción no se cumpla en tales supuestos en el modo idealmente pretendido, lo cual no supone, por tanto, una quiebra constitucionalmente reprochable del principio, ya que éste implica, en su primera y esencial formulación, «que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, máxime cuando la persona que decide no realizar manifestaciones lo hace, como aquí ha sucedido, en el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, sin que, por consiguiente, resulte justificable que la total contradicción se logre postergando el derecho fundamental de un tercero".

  7. En el caso, el recurrente pudo formular cuestiones a los acusados, poniendo de relieve el valor que pudiera tener su silencio en relación con las respuestas dadas a otras cuestiones, en el interrogatorio realizado por otras partes, o en relación con otros elementos probatorios disponibles. Pero, como ya se ha dicho, el aspecto más relevante es que esas declaraciones no constituyeron la única prueba acerca del concierto entre ellos, sino que éste resulta acreditado por otros elementos indiciarios, ya puestos de relieve más arriba, que en una interpretación racional conducen a la misma conclusión. Por lo tanto, la ausencia de una contradicción efectiva y completa no impide considerar, en este caso, que ha existido prueba válida suficiente para sostener la declaración de hechos probados.

    Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

OCTAVO

En el motivo primero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 432.1 CP . Considera infringido también el artículo 433 CP en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Se refiere el recurrente a las disposiciones de 12.000, 70.000, 5.000 y 10.000 euros que tuvieron lugar en el mes de abril, ordenadas por Leoncio como Alcalde, fiscalizadas por Arturo como interventor y pagadas por el recurrente como tesorero. Argumenta que los hechos probados no recogen la voluntad de incorporar esas cantidades definitivamente al patrimonio de los acusados, mencionándolas como anticipos, por lo que solo tendrían cabida en el artículo 433 CP . Y que no hubo ocultación, ya que siempre constó el importe y el destinatario. En relación al acusado Leoncio , dice que recibió el dinero de un anticipo y que antes de los tres meses que contempla la regulación administrativa, lo devolvió en su integridad, por lo que no tenía que justificar nada; respecto al recurrente, alega que se trató de un anticipo de nómina, que estaba dentro de los límites si se computan en su globalidad, que fue calificado como tal en el Decreto que ordenaba la devolución en plazos mensuales y que se devolvió en su totalidad; reiterando la argumentación en relación con la disposición a favor de Arturo por importe de 10.000 euros. Concluye que no existe ánimo de apropiación.

  1. Respecto del delito de malversación de caudales públicos, en la redacción del CP que estaba en vigor al tiempo de los hechos, anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, había señalado la jurisprudencia ( STS nº 657/2013, de 15 de julio ), que la acción punible consiste en "sustraer o consentir que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Animo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi , que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS. 1514/2003 de 17.11 ). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con animo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SSTS. 1404/99, de 11-10 y 310/2003, de 7-3 ).

    Por otro lado, hemos reiterado que el motivo de casación contemplado en el artículo 849.1º de la LECrim , infracción de ley, exige el respeto absoluto a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La aplicación del Derecho que se discute en el motivo, ha de referirse siempre al relato fáctico de la sentencia.

  2. En el caso, sin perjuicio de lo que ya se ha dicho más arriba respecto de los elementos de prueba valorados por el Tribunal del Jurado y recogidos en la sentencia de apelación, se declara probado que los acusados se concertaron para disponer en beneficio propio del dinero público a través de anticipos de caja fija. Y que en ejecución de dicho concierto efectuaron los reintegros de las cantidades que se recogen, 12.000 euros el 10 de abril, a favor del recurrente; y el 14 de abril, 70.000 euros y 5.000 euros a favor de Leoncio , y 10.000 euros a favor de Arturo . Asimismo, se declara probado que el 22 de agosto, Leoncio y el recurrente se concertaron para apoderarse de la cantidad de 50.000 euros que extrajeron de la cuenta del Ayuntamiento. Se declaran probadas igualmente las vicisitudes relativas a la devolución de esas cantidades.

    En la fundamentación jurídica, razona que el tipo exige una apropiación sin ánimo de reintegro o en el consentimiento para que otro se apropie con igual ánimo, y entiende que en los hechos enjuiciados se cumplen estos requisitos, reiterándose en cada ocasión una única voluntad de sustracción. En este sentido, en la valoración de la prueba respecto del elemento subjetivo, como ya se ha dicho, expone el Tribunal del Jurado que las devoluciones se producen cuando se descubren las conductas ilícitas y no antes, de donde resulta el ánimo apropiativo. Además, en relación con la disposición de 50.000 euros, señala la existencia de una voluntad de apropiación, que considera demostrada por los elementos que entonces cita.

    Del contenido del relato de hechos y de la fundamentación jurídica sobre los mismos se desprende que la intención de los acusados era disponer por tiempo indefinido de las cantidades que retiraban de los caudales públicos, haciéndolas suyas en principio, sin perjuicio de que pudieran devolverlas una vez descubiertas las conductas, cuando fueran requeridos para ello, como efectivamente ocurrió. No puede identificarse este propósito con el ánimo de utilización temporal.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

NOVENO

En los motivos segundo y décimo cuarto, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño, en el primero desde la perspectiva de la infracción de ley y en el segundo desde la óptica de la infracción constitucional. Se basa el recurrente en que la cantidad que recibió fue devuelta en su integridad antes del inicio del proceso y en que la desestimación de la atenuante vulnera el derecho de defensa habida cuenta de la disparidad penológica entre el recurrente y los demás condenados.

  1. El derecho de defensa no resulta vulnerado por el hecho de que se estime respecto de unos acusados una circunstancia atenuante que se desestima para otros. Tal vulneración puede tener lugar si se impide la proposición o práctica de pruebas, o si no se permite intervenir y alegar cuando la ley lo prevé. Pero nada de eso se alega en este motivo.

    El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Al exigir una conducta personal y voluntaria de la persona penalmente responsable, se han excluido los supuestos de consignaciones efectuadas por compañías de seguro y los de prestación de fianza requerida judicialmente ( STS nº 1414/2011 ).

  2. Es cierto que, como se alega, la cantidad de la que dispusieron los tres acusados en beneficio del recurrente, 12.000 euros fue devuelta en su integridad antes del juicio oral. Pero también lo es que la devolución no se produjo como consecuencia de un acto voluntario del recurrente, pues una vez descubierta la conducta fue el propio Ayuntamiento el que, a través de sus responsables, acordó recuperar esa cantidad descontándolo de su nómina mensual de forma que resultaba obligada para el recurrente. Por lo tanto, la exclusión que hace la sentencia del Tribunal del Jurado y que confirma la de apelación, es correcta en ese extremo.

    Sin embargo, en los hechos probados se le imputa también al recurrente una participación directa en la extracción de 50.000 euros, que luego son devueltos en su integridad en los meses de octubre y noviembre, claramente antes del juicio oral. Es cierto que no consta quien fue la persona que los devolvió, pero no se excluye que fuera el recurrente. Y teniendo en cuenta que fue él quien procedió a cobrar el talón que permitió obtener ese dinero, no puede resolverse la duda en su contra. Consta, por lo tanto, que la cantidad fue devuelta en su integridad, lo que daría lugar a la atenuante por reparación parcial del daño.

    Así pues, el motivo se estima parcialmente.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jacobo , contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (veintisiete de Octubre de dos mil dieciséis ) que resolvía recurso de apelación interpuesto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha doce de Enero de dos mil dieciséis , y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

    2. Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

    Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 261/2017

    Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres.

    D. Julian Sanchez Melgar

    D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

    D. Francisco Monterde Ferrer

    D. Antonio del Moral Garcia

    D. Andres Palomo Del Arco

    En Madrid, a 30 de noviembre de 2017.

    Esta sala ha visto el recurso de casación nº 261/2017, interpuesto por D. Jacobo , representado por la procuradora Dª. Marta Cendra Guinea, bajo la dirección letrada de D. David Grau Espuña contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 27 de octubre de 2016 , dimanante de la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª, Rollo Tribunal del Jurado 6/2013 ), que condenó a Leoncio como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 CP (en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 marzo) y 74 CP, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las atenuantes de reparación del daño del art. 21.5 CP y la de dilaciones indebidas del art, 21.6 CP , a la pena de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 2 años y 1 día.- Se condenaba a Arturo como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 CP (en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 marzo) y 74 CP, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las atenuantes de reparación del darlo del art. 21.5 CP y la de dilaciones indebidas del art, 21.5 CP , a la pena de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 2 años y 1 día.- Se condenaba a Jacobo como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 CP en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 marzo y 74 CP, concurriendo como circunstancia modificativa de [a responsabilidad criminal la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de 3 años de prisión, a [a pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 7 años.- E igualmente se condenaba a Leoncio , Arturo y Jacobo al abono de 1/3 de las costas procesales a cada uno de ellos; sentencia que fue confirmada en apelación. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De conformidad con la anterior sentencia de casación procede apreciar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño. En su sentencia, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia ,el Tribunal del Jurado, redujo la pena en dos grados para los otros dos acusados en quienes se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la de reparación del daño. En consecuencia, se impone la pena inferior en dos grados, pero teniendo en cuenta que el recurrente no reconoció los hechos imputados y no facilitó con ello, en esa medida, la acción de la Justicia se le impondrá la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Condenamos al acusado Jacobo como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 CP en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada y de reparación parcial del daño a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 4 años.

  2. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

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