STS 120/2008, 27 de Febrero de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución120/2008
Fecha27 Febrero 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que absolvió a la acusada, por un delito contra la salud publica, con fecha 26 de mayo de 2007 el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Carlos Iglesias Martín dictó voto Particular en el que considera que la acusada Paloma, en concepto de cómplice contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusada representada por la Procuradora Sra. Millan Valero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Mataró instruyó sumario con el número 2 de 2003, contra Paloma, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha 26 de mayo de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: La procesada Paloma, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada del mes de febrero de 2003 recibió de persona o personas desconocidas en su domicilio sito en la urbanización Can Cabor de Argentona 7080 comprimidos de Metil-doxi-Metanfetamina (MDMA), con un peso bruto de 1841 gramos, un peso neto de 1830 gramos y una pureza de 30,6% con un valor aproximado en el mercado de 75.756 euros y que guardó debajo de un sofá. En fecha 19 de febrero de 2003 y con motivo de una entrada y registro practicado en dicho domicilio se encontró dicha sustancia en el interior de dicho sofá.

No consta suficientemente que la Sra. Paloma conociera el contenido de lo que le fue entregado.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Paloma del delito contra la salud publica de que venia siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Dése a la sustancia intervenida el destino reglamentario.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del art. 368 y 369.3º en relación con el art. 28.2º b) CP.

SEGUNDO

Subsidiario del motivo anterior, Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del art. 368 y 369.3º en relación con el art. 29 CP.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de febrero de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Articula el Ministerio Fiscal su recurso en dos motivos por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del art. 368 y 369.3 en relación con el art. 28.2 b) -autoría por cooperación necesaria- (motivo primero ), y subsidiariamente por indebida inaplicación de los mismos preceptos en relación con el art. 29 CP. -complicidad- por estimar la Audiencia que absolvió a la acusada del delito de trafico de sustancias estupefacientes que faltaba el elemento subjetivo del injusto por desconocer aquella que el paquete que recibió contiene dicha sustancia.

Estima el Ministerio Fiscal que el juicio de inferencia de la mayoría de la Sala de instancia se alejó de las reglas de la lógica y máximas de experiencia, siendo más acorde con estos parámetros la posición expresada en el voto particular que concluyó que la acusada conocía la naturaleza y cantidad de la sustancia que recibió.

Ciertamente los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido (STS. 22.5.2001 ), solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

En efecto esta Sala -STS. 1003/2006 de 19.10 - considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa..

Esta conclusión debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ., como por la del art. 849.1 LECrim., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 30.10 y 11.12.95, 31.5.99 ).

Por tanto, tal como decíamos en la STS. 1511/2005 de 27.12, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim. y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (STS. 394/94 de 23.2 ).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refiere a los elementos internos del tipo (como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico), no a cualquier actividad deductiva o de inferencia. Estos elementos internos, -se dice en la STS. 778/2007 de 9.10 - al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim. si bien en estos casos esta Sala ha de limitar su contenido a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia de los criterios científicos.

SEGUNDO

Expuesto lo anterior, en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP. y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el trafico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000.

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS. 23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004 ).

TERCERO

En el caso de autos, la sentencia de instancia, Fundamento Derecho primero, analiza las declaraciones de la testigo María del Pilar y considera que las mismas solo apoyan de forma clara y contundente una mera colaboración puntual de la acusada al guardar en casa el paquete con las pastillas que podía haber sido aportado por persona o personas desconocidas únicamente para el acompañante de aquella como persona encargada de su posterior trafico, es decir que, desde el punto de vista objetivo, considera que solo nos encontraríamos ante un concreto caso de intermediación o favorecimiento de la conducta típica de su compañero sentimental que bien pudiera encuadrarse en un acto de complicidad.

Pronunciamiento conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta, pues, en todo caso, nos encontraríamos ante una guarda temporal en el domicilio compartido con el verdadero destinatario de la droga -su compañero sentimental- del paquete que la contenía, entregado por un tercero, con ausencia de cualquier concierto en que interviniera la acusada respecto del plan de quien le había dado la droga y su compañero sentimental.

No puede, por ello, afirmarse que la acusada tuviera el dominio funcional del hecho en el sentido de que le perteneciera como suyo, aunque fuera como conjetura dentro de un reparto concertado de tareas, sino que su conducta no fue más allá de lo estrictamente auxiliar, y no parece que, atendido el plan del autor, el auxilio prestado aparezca ex ante como bien escaso determinante del sí del hecho.

Por el contrario la colaboración se muestra como transitoria y no difícilmente obtenible de otras personas, además de no incluida en plan concertado con quien fuera protagonista del trafico. Seria un supuesto de colaboración mínima encuadrable en la complicidad que prevé el art. 29 CP., véase la STS. 114/2007 de 22.1, y la conducta que se describe en el relato histórico de la STS. 172/2006 de 22.2.2006 la acción delictiva de contar, clasificar y empaquetar las drogas que un cuarto acusado guardaba en la vivienda y que debían ser trasladadas por este a una localidad, constituye objetivamente una contribución útil a la actividad delictiva; sin embargo, no existe indicio alguno que permita sostener que los tres coadyuvantes participaran de algún modo en la actividad delictiva a que se dedicaba el autor, ni que hubieran efectuado otros actos de colaboración que no sea el que concretamente especifica la sentencia, ni tampoco que hubieran recibido o pensado recibir beneficio de esa ayuda puntual y esporádica que, por otra parte, su capacidad contributiva al delito es, como advierte el Tribunal de instancia, "de menor entidad", ello hace que se califiquen de cómplices.

El Ministerio Fiscal impugna en su recurso la deducción de la Audiencia que, no obstante lo anterior, considera que no puede concluirse de forma inequívoca que la acusada conociera concretamente el contenido del paquete recibido, por cuanto si bien es cierto que el hecho que la procesada escondiera el paquete debajo de la butaca, puede significar inequívocamente que conocía su origen ilícito, pero no puede establecerse que pudiera pensar en la concreta naturaleza y cantidad de droga que portaba, pudiendo haberse planteado que se trataba de algo relacionado con otra actividad ilícita. Razonamiento éste que aun siendo posible, no está sustentada en elementos objetivos ni en ningún dato real, pues al valorar la Sala las expresiones del testigo, interpretó, sin fundamento alguno, que el conocimiento de que se trataba de pastillas podría referirse al momento del registro no a cuando recepcionó y oculto el paquete, y en todo caso, el hecho desarrollado por la recurrente puede serle atribuido por dolo eventual, pues recepcionó y están en posesión del paquete, pudo comprobar y conocer su contenido y haberse desprendido del mismo y sin embargo, ningún comportamiento demostró en este sentido, sino que por el contrario escondió el mismo para entregárselo a su destinatario porque esa era su voluntad demostrada y asumida.

CUARTO

Hemos de partir de que la coautoría o cualquier otra forma de participación en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la simple convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas (SSTS. 15.5.96, 30.3.97, 7.2.98, 13.3.2003, 18.10.2005 ).

Como decíamos en la STS. 181/2007 de 7.3 es necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional 131/87 ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP, de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368 ). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP. el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar (SSTS. 4.12.91, 4.4.2000, 4.2.2002 ), que dice textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

Ahora bien es cierto que el recurso -siguiendo la convicción asumida por el Magistrado disidente expresada en su voto particular- no deriva la responsabilidad de Paloma de esa mera convivencia con el destinatario del paquete, sino de su puntual actividad ocultando éste, conociendo su contenido, pero este conocimiento no es asumido en la sentencia que plantea otras hipótesis que considera también razonables, valorando, precisamente la declaración de aquella testigo María del Pilar en el juicio oral para entender probado -y así lo plasma en el relato fáctico- que la acusada recibió y se hizo cargo del paquete que contenía las pastillas que guardó debajo de un sofá, pero no que conociera concretamente su contenido, y para ello tiene en cuenta no solo el resultado de las conversaciones telefónicas intervenidas por auto judicial de las que no hay motivo para deducir la participación de la procesada en el trafico de drogas, sino la testifical de los Agentes de la Policía Nacional núm. NUM000 y NUM001 que no apoyan que existiera investigación alguna en relación a que la misma se dedicara a aquel trafico, y a los que no se les interrogó en el juicio oral sobre si por el peso y aspecto externo del paquete era posible conocer su contenido.

El recurrente -como se señala en las SSTS. 778/2007 de 9.10 y 86/2006 de 25.1 pretende una revisión de esta valoración de la actividad probatoria, sustituyendo la realizada por el tribunal por otra, la que proporciona en el recurso, que estima mas adecuada a la prueba practicada en el enjuiciamiento. Esa pretensión no puede ser atendida al carecer esta Sala de la precisa inmediación en la práctica de la prueba. En parecidos términos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas STS 170/2005, de 20 de junio, que reproduciendo la STC 167/2002, de 18 de septiembre, ha precisado "la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE, lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo, FFJJ 1 y 2 )".

En esta jurisprudencia se admite que el tribunal de la revisión puede formar su convicción contraria a la de la primera instancia absolutoria cuando el material probatorio que valora se concreta en una prueba no sujeta a la percepción inmediata, como la prueba personal, o cuando la discrepancia es sobre un aspecto eminentemente jurídico. La ley procesal ya recogía esta doctrina en el art. 741 al referir la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, es decir, con inmediación.

El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora sobre lo que considera deducciones erróneas de las declaraciones del acusado y sus testigos, sobre las que plantea unas deducciones que entiende mas acordes con una valoración razonable de la prueba, expresando sus dudas sobre las realizadas por el tribunal al tiempo que expresa lo que considera mas razonable, para la participación de la acusada en el tráfico ilícito.

La desestimación es procedente por lo anteriormente expuesto.

La credibilidad de la prueba personal es valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art. 741 LECrim. "las pruebas practicadas en el juicio oral", y en esta versión casacional se constata que dicho Tribunal ha realizado una valoración razonada que expresa en la fundamentación de su convicción. La valoración del Ministerio Fiscal que también pueda ser razonable, no alcanza a desvirtuar la expresada por el Tribunal de instancia, sin que en este supuesto, en el que se pretende una condena contra una persona absuelta pueda ser atendida la doctrina de la alternativa razonable (STS. 1027/2005 de 28.9 ). La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el Tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar al planteamiento de una duda de hecho (STS. 310/2003 de 18.3 ), es decir, la alternativa razonable posibilita la actuación del "in dubio pro reo", y en consecuencia la absolución de la imputación.

QUINTO

Dado el tenor de la siguiente resolución las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim.).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de 26 de mayo de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que absolvió a la acusada Paloma del delito contra la salud publica de que venia siendo acusada.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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