STS 156/2004, 9 de Febrero de 2004

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Ponferrada, incoó Procedimiento Abreviado con el número 59/1996 contra Roberto , Adolfo y Gaspar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León (Sección Tercera, rollo 14/2000) que, con fecha catorce de Junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Se declaran expresamente probados los siguientes hechos: Sobre las 11 horas de 31 de agosto de 1996, los acusados Roberto , mayor de edad, anteriormente condenado por 4 delitos de robo, uno de quebrantamiento de condena y 1 contra la salud pública, no computables; Adolfo , mayor de edad, sin antecedentes penales y Gaspar , mayor de edad, sin antecedentes penales, fueron detenidos por agentes de Policía Nacional en las inmediaciones de una nave de Renault, en Montearenas, tras un seguimiento efectuado por los agentes que tenían conocimiento de que los ocupantes del vehículo Seat Córdoba, K-....-K , vendía la sustancia estupefaciente "cocaína" en diversos lugares de Ponferrada.- Registradas las ropas y el vehículo citado de los acusados, se les intervino la cantidad de 69,4 gramos de cocaína, de la que no se ha podido determinar riqueza al no poderse homogeneizar por una muestra de excesiva dureza, sin determinar la valoración, y 0,9 gramos de heroína, con riqueza del 52,5 %, que en el mercado alcanza previo de 90.000 ptas., sustancia, que de común acuerdo, poseían los acusados para destinar al Tráfico ilícito, así como 235.000 pts. que provenían de ventas de la sustancia citada.- Los acusados Roberto y Adolfo eran adictos a la heroína, adicción intensa y prolongada que afectaba levemente a sus capacidades intelectivas y volitivas.- Ninguno de los acusados era consumidor de cocaína." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos por su conformidad a los acusados Roberto y Adolfo , como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en ellos la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas, a la pena de 3 años de prisión.- Asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Gaspar , como autor responsable del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión.- Condenamos a los tres acusados al pago por terceras e iguales partes de las costas procesales." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Gaspar y Roberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gaspar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende el recurrente que existe contradicción y predeterminación del fallo.

2. - Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, presunción de inocencia.

3. - Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

4. - Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia dilaciones indebidas.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Roberto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN, con adhesión al formalizado por el recurrente anterior:

Único.- Por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala error en los hechos probados.

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dos de Febrero de dos mil cuatro.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 851.1º denuncia la existencia de contradicciones entre los hechos probados y el empleo de conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. En el primer aspecto entiende que resulta contradictorio que en los hechos probados se afirme que los acusados destinaban al tráfico las sustancias intervenidas en su poder, entre ellas, la heroína, y que después se diga que dos de los acusados eran adictos a la heroína, y que en los fundamentos jurídicos se mencione exclusivamente la cocaína y no se determine pena de multa, a pesar de que la heroína sí había sido valorada, al contrario de lo que ocurrió con la cocaína.

En el segundo aspecto, entiende que la predeterminación se produce cuando afirma que los acusados poseían la droga "para destinar al tráfico ilícito", así como que el dinero provenía "de ventas de la sustancia citada".

En ninguno de los dos aspectos puede ser estimado este primer motivo. En cuanto a la contradicción, es preciso que se haya producido entre los hechos probados y no entre ellos y los fundamentos jurídicos. Entre las dos afirmaciones del relato fáctico que menciona el recurrente no existe contradicción alguna pues, como señala el Ministerio Fiscal, es frecuente que los adictos vendan también las mismas sustancias que consumen u otras diferentes, normalmente con la finalidad de subvencionar su propio consumo.

Por otro lado, no dan lugar a este defecto las posibles contradicciones entre los hechos y la fundamentación jurídica, aunque, de existir, pudieran sostener una impugnación por otras vías. En el caso actual puede apreciarse una cierta incongruencia entre las afirmaciones del hecho probado, en cuanto se dice en él que también la heroína estaba destinada al tráfico, y los fundamentos jurídicos, que solamente se refieren a la cocaína, así como también respecto del fallo, que omite señalar pena de multa, lo que puede entenderse congruente con la inexistencia de una valoración de la cocaína si fuera solo esta sustancia la que se tuvo en cuenta a efectos de calificación del hecho.

Sin embargo, además de que esta vía no sería la adecuada para esta clase de impugnación, la señalada incongruencia no supone ninguna clase de gravamen para el recurrente, pues el fallo condenatorio subsistiría en sus mismos términos si se tomara en consideración exclusivamente la posesión de la cocaína con destino al tráfico.

En cuanto a la predeterminación del fallo, es reiterada la jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999) que exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril).

Las expresiones denunciadas constituyen juicios de valor sobre elementos de tipo subjetivo, pero no implican el empleo de conceptos jurídicos no asequibles para cualquier persona, ni se sustituye con ellos la narración de los hechos, pues la descripción del hecho objetivo precede al empleo de dichos juicios.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia, negando la existencia de prueba de cargo. En primer lugar niega la existencia de pruebas válidas acerca de la existencia de ventas anteriores que pueda suponer un apoyo fáctico a la afirmación de que el dinero intervenido procedía de anteriores operaciones ilícitas. Niega en este sentido que pueda valorarse la testifical de los agentes en orden a las confidencias recibidas de personas no identificadas que no pudieron ser citadas al juicio oral.

En segundo lugar sostiene que el informe pericial, que en su opinión se limita a decir que no es posible el análisis, sin determinar la pureza de la droga, no fue introducido en el juicio oral por las vías de los artículos 714 y 730 de la LECrim, por lo que esa prueba no fue adecuadamente practicada. El recurrente impugnó el informe en el juicio oral, a pesar de lo cual fue asumido por el Tribunal sin ratificación y no fue reproducido en el plenario a pesar de la petición de lectura del Ministerio Fiscal.

Finalmente, entiende que las declaraciones de los coimputados, son pruebas únicas carentes de corroboración.

Todas las cuestiones planteadas giran en torno a la presunción de inocencia. Este derecho, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que, correspondiendo la iniciativa a la acusación, es preciso que se haya practicado prueba de cargo mínima y suficiente que desvirtúe esa presunción inicial.

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, así como la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

En los hechos probados de la sentencia se afirma que el dinero intervenido en poder de los acusados provenía de ventas de la sustancia citada. Con carácter general, a esta clase de afirmación puede llegar el Tribunal describiendo y declarando previamente probadas otras operaciones de venta de las que se desprenda con claridad que se ha obtenido una determinada cantidad de dinero. O bien a través de un razonamiento basado en otros datos fácticos, como, por ejemplo, la ausencia de otras posibilidades lícitas de obtener tales ganancias, que arroje dicha afirmación como conclusión lógica. En este segundo caso, debe existir prueba de los elementos indiciarios que sustentan el razonamiento.

Como destaca el Ministerio Fiscal, que apoya este aspecto del motivo, la sentencia de instancia no dedica ninguna consideración a justificar este extremo y tampoco contiene una descripción de otras operaciones de venta, pues solamente declara probado que los acusados tenían en su poder las drogas que menciona en el relato. Tampoco de los datos que declara probados es posible deducir de forma razonable la procedencia ilícita del dinero intervenido, pues no se excluye la existencia de otras posibles fuentes de ingresos. Por lo tanto, este aspecto del motivo debe ser estimado, dejando sin efecto el comiso del dinero.

En el segundo punto planteado por el recurrente se hace referencia a la impugnación del informe pericial, a pesar de lo cual, se dice, fue asumido por el Tribunal sin ratificación y sin que se procediera a su lectura.

Este aspecto no puede ser estimado. La reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que los informes periciales realizados por laboratorios oficiales en materia de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, sobre la naturaleza y composición de la droga, son inicialmente válidos como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no se hayan impugnado expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello. Normalmente el momento adecuado es el escrito de conclusiones provisionales, pues los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ. Y las impugnaciones efectuadas en el mismo acto del juicio oral impiden la reacción de la acusación orientada a la proposición de nuevas pruebas.

Por lo tanto no puede considerarse válida a estos efectos la impugnación del recurrente, realizada ya en el acto del plenario.

Por otra parte, como también pone de relieve el Ministerio Fiscal, la crítica del recurrente a la prueba pericial practicada en la fase de instrucción e incorporada al juicio oral como documental, solamente se refería a la imposibilidad de determinar la pureza o riqueza de la sustancia intervenida, sin discutir su naturaleza, lo que es asumido por el Tribunal que se limita a declarar que la sustancia era cocaína, sin referirse al tanto por ciento de riqueza, conclusión que resulta claramente del análisis unido a las actuaciones.

En tercer lugar, afirma que las declaraciones de los coimputados son pruebas únicas carentes de corroboración. La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en materia de declaración incriminatoria del coimputado han reconocido su valor como prueba de cargo, si bien han señalado la necesidad de valorarla con cautela en atención a la posición de aquél, que declara sin estar sujeto a la obligación de decir verdad, amparado por todos los derechos que la Constitución reconoce a quien resulta acusado de la comisión de un delito, y con unos determinados intereses en el proceso.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia". De esta forma, se ha convertido en requisito de validez de esta prueba lo que es en realidad un dato a valorar en relación con la verosimilitud de la imputación, que puede influir en la racionalidad del proceso de su valoración como prueba de cargo. Pero, en cualquier caso, debe ser comprobada su concurrencia.

No ha definido el Tribunal Constitucional en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración". Es evidente, desde luego, que no es necesario que tal dato alcance el rango de una auténtica prueba, pues en ese caso la declaración del coimputado no precisaría corroboración, al no ser la única prueba de cargo.

En el caso actual, los dos coimputados que reconocieron los hechos de los que eran acusados, declararon en el juicio oral que el recurrente era el propietario de la droga. Como elementos de corroboración está el hecho no discutido consistente en que el recurrente se encontraba en el vehículo donde se encontró la droga junto con los otros dos acusados, todos ellos desplazados desde su residencia habitual en Madrid hasta Ponferrada donde fueron detenidos, sin que se haya aportado explicación alguna razonable de tal situación. No se ha acreditado razón alguna de la presencia del recurrente junto a los otros dos en un viaje que no tenía otra finalidad que la venta de la cocaína.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso alega la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en cuanto ha aplicado el subtipo referido a sustancias que causan grave daño a la salud, cuando la falta de la determinación de la riqueza de la droga incautada hacía pertinente la aplicación del tipo correspondiente a los demás casos.

El motivo carece del más mínimo fundamento. La reiterada jurisprudencia de esta Sala ha establecido con claridad que la cocaína, a la que se refiere la sentencia impugnada, es una de las sustancias que se consideran como causantes de grave daño a la salud, con independencia de la cantidad de droga objeto del delito o de su porcentaje de riqueza.

El motivo se desestima.

Finalmente, en el cuarto motivo alega la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y entiende que procedería la solicitud de un indulto parcial. En realidad se trata de una cuestión nueva, que no fue planteada en la instancia, aunque ha podido cuestionarse en esta sede casacional el carácter indebido de la dilación, lo que hace posible su examen en este momento. En cuanto al indulto, nada le impide al recurrente solicitarlo, si lo entiende oportuno, aunque esta Sala ha entendido que resulta procedente en estos casos la apreciación de una circunstancia analógica de atenuación.

Consta en la causa que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos en el mes de mayo de 1997, tramitándose a continuación la causa con diversas incidencias, sin que ninguna de ellas fuera de especial significación. Se señaló la celebración del juicio oral por primera vez para el día 16 de octubre de 2000, acordándose la suspensión por enfermedad de la letrada; señalándose nuevamente para el día 24 siguiente, en que nuevamente se acordó la suspensión por enfermedad del acusado. Posteriormente se señaló para el día 26 de febrero de 2001, con nueva suspensión al no haber sido trasladado el acusado, entonces en prisión. Finalmente fue señalado para el día 11 de junio, fecha en la que tuvo lugar la celebración del juicio.

Este extenso periodo de tiempo no aparece justificado por la complejidad del asunto ni por las dificultades de tramitación, por lo que resulta apreciable una dilación indebida, que por sus características, debe considerarse muy cualificada. La apreciación de esta atenuante afectará a los dos condenados no recurrentes. La sentencia impugnada señala que respecto de ellos se dictó sentencia de conformidad, lo que no es en realidad exacto, pues conforme al artículo 697 de la LECrim, el juicio se celebró para todos los acusados.

El motivo se estima.

Recurso de Roberto

En un único motivo con adhesión al formalizado por el recurrente anterior, denuncia, por la vía del artículo 849.2º de la LECrim que el informe pericial no fue introducido en el plenario por la vía de los artículos 714 y 730 de la LECrim, por lo que la prueba no fue adecuadamente practicada en el juicio oral.

El motivo debe ser terminantemente desestimado. Además de las razones ya expuestas en anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia acerca de la misma cuestión, el recurrente se conformó al inicio del juicio oral con la calificación del Ministerio Fiscal y con la petición de pena contenida en el mismo, conformidad que fue ratificada por su dirección técnica. Tal posición procesal, aun cuando no permitiera el dictado de una sentencia de estricta conformidad, como erróneamente entiende el Tribunal de instancia, ya que al existir otro acusado que no se ha conformado es precisa la continuación del juicio, supone, sin embargo, una aceptación expresa del contenido de la acusación del Ministerio Fiscal, y concretamente, de la naturaleza de la sustancia intervenida, base de la acusación, derivada del resultado de las pruebas sumariales, cuya incorporación al plenario se propuso por vía documental, por lo que no está legitimado para cuestionar en casación la validez de unas pruebas cuyo resultado aceptó expresamente en la instancia.

El motivo se desestima.

III.