ATS 1100/2017, 6 de Julio de 2017

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª) dictó Sentencia el 11 de noviembre de 2016, en el Rollo de Sala nº 1205/2015 tramitado como Diligencias Previas nº 1789/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz, en la que, entre otros extremos, se condenó:

1) A Cirilo como responsable criminalmente en concepto de autor del delito contra salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 84.550,08 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses.

2) A Eleuterio y a Feliciano como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, el primero con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión y el segundo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: a Eleuterio , seis años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de cuatrocientos dos mil setecientos euros con noventa y cinco céntimos (402.700,95 euros); y a Feliciano , seis años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de cuatrocientos dos mil setecientos euros con noventa y cinco céntimos (402.700,95 euros).

3) A Isidro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de mil quinientos veintiocho euros con doce céntimos (1.528,12 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Feliciano , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, articulado en cuatro motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías. 2) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, en relación con los arts. 118 y 302 LECrim . y art. 11.1 LOPJ . 3) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y arts. 18 , 24 y 25 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías. 4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

También por Cirilo se presenta recurso de casación, a través de escrito presentado por la Procuradora D.ª Ariadna Latorre Blanco, alegando como motivo infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Por Eleuterio se presenta recurso de casación, a través de escrito presentado por la Procuradora D.ª María Luisa Montero Correal, articulado en un único motivo: infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP .

Y por Isidro se presenta recurso de casación, mediante escrito presentado por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López, alegando como motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 368.2 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.

Sostiene que el Ministerio Fiscal presentó su escrito de acusación un mes y cinco días después de que se dictara por el Juzgado de Instrucción providencia en la que se apercibía al Ministerio Fiscal de tenerle por decaído en el trámite si no presentaba el correspondiente escrito de acusación, por lo que se tuvo que tener por precluido el plazo para presentar dicho escrito de acusación.

2. El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001, de 14 de marzo ).

   En el Procedimiento Abreviado se prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pida prórroga para evacuar la calificación provisional y que el Juez se la conceda, en el ap. 2 del art. 781 LECrim . Y se regula, en el ap. 3 del art. 781 LECrim ., las consecuencias de la no presentación por el Ministerio Fiscal del escrito de acusación en el plazo establecido, que no consisten en la preclusión del trámite, sino en el requerimiento al superior jerárquico del Fiscal para que la formule en el plazo de diez días ( STS 732/2003, de 25 de septiembre ).

3. Se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa porque el Ministerio Fiscal presentó el escrito de calificación provisional cuando había transcurrido en exceso el plazo para ello.

   El asunto ya ha sido abordado de forma correcta por la Audiencia, y esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en el sentido de que la presentación de los escritos de acusación fuera de plazo, aun siendo una irregularidad formal, no es motivo de sobreseimiento libre ni causa de extinción de la responsabilidad penal ( SSTS 501/2002, de 14 de marzo ; y 139/2007, de 23 de febrero ).

   En consecuencia, se trata de una mera irregularidad derivada de la inobservancia de los plazos previstos en la ley para que el Ministerio fiscal formule el escrito de acusación o solicite el sobreseimiento de las actuaciones. Lo preceptivo es la existencia de acusación formulada con carácter previo al enjuiciamiento y debidamente comunicada para el ejercicio de la defensa del acusado. El incumplimiento del plazo no afecta a la sustancia del derecho de defensa.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) El motivo segundo se formaliza por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, en relación con los arts. 118 y 302 LECrim . y art. 11.1 LOPJ .

Alega que no se prorrogó mensualmente el secreto de las actuaciones, por lo que las actuaciones debieron ser puestas en conocimiento de las partes.

2. La jurisprudencia de esta Sala en los supuestos de descuidos o inadvertencias en la adopción de la medida del secreto, ha considerado en supuestos de intervenciones telefónicas que, como elemento esencial implícito a la misma y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia, y no sólo -como dice la STS 704/2009 de 29 de junio - por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación le privaría de practicidad a la misma, y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad. La sentencia nº 889/2000 de 8-6-2001 claramente expresa que no obstante, cuando judicialmente se autoriza la observación de las comunicaciones telefónicas que tienen -que ser necesariamente sólidas- acerca de su conducta delictiva, el buen sentido impone que la notificación de que se le imputa un acto punible sea demorada hasta que la observación conforme las sospechas, puesto que, de otra forma, la finalidad de la misma sería seguramente frustrada ( STS 1044/2011, de 11 de octubre ).

3. El motivo carece de fundamento. Es evidente que la observancia de las comunicaciones telefónicas descansa en que el sujeto de la misma ignore tal medida.

En el presente caso, como reconoce el recurrente, se acordó el secreto de las actuaciones; y si bien lo correcto procesalmente hablando es acordar la prórroga del secreto de la investigación judicial, el no haber procedido de este modo no supone sic et simpliciter una violación del art. 118 LECrim ., porque precisamente, la determinación de si existe o no base para la imputación a una persona vendrá determinada, en gran medida, por el resultado de las intervenciones telefónicas.

En definitiva la declaración de secreto aparece ínsita a la propia intervención telefónica, pues resultaría ilógico que se adoptase una medida afectante al derecho al secreto de las comunicaciones y al tiempo notificarse la adopción de tal medida dirigida a averiguar unos hechos constitutivos de delito, a través de unas conversaciones que pertenecen al ámbito de la intimidad y, por lo tanto, evitando su conocimiento.

Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) Se formula el motivo tercero del recurso por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y arts. 18 , 24 y 25 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Sostiene que en el oficio policial de 24 de junio de 2013 se solicitaba la intervención telefónica sin haber obtenido de la investigación hasta entonces realizada actividad indiciaria para desvirtuar el derecho al secreto de las comunicaciones; y que el Juzgado de Instrucción acordó las medidas de intervención telefónica sin ajustarse a las prescripciones legales por falta de proporcionalidad de las mismas.

2. Este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007 de 7 de febrero ; 610/2007 de 28 de mayo ; 712/2008 de 4 de noviembre ; 778/2008 de 18 de noviembre ; 5/2009 de 8 de enero ; 737/2009 de 6 de julio ; 737/2010 de 19 de julio ; 85/2011 de 7 de febrero ; 334/2012 de 25 de abril ; 85/2013 de 4 de febrero ; 725/2014 de 3 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre ; 251/2015 de 13 de abril o 133/2016 de 24 de febrero ) que de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el artículo 579 LECrim . ( STS 482/2016, de 3 de junio ).

   Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2000 ).

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. Relatan los hechos probados, por lo que aquí interesa, lo siguiente.

   Que el acusado Cirilo , en la mañana del día 10 de marzo de 2014, fue detenido en las inmediaciones de la estación de Renfe de La Garena (Alcalá de Henares) cuando infundió sospechas a los agentes policiales que detectaron su presencia en la calle Fausto Elhuyar de dicha localidad, al portar una bandolera negra, caminando a gran velocidad, con actitud nerviosa, vigilante y huidiza. Por lo que procedieron a comunicar al resto de los indicativos que se encontraban próximos a la estación de Renfe las características del mismo y las sospechas que infundía, a fin de que procedieran a su identificación. Los agentes localizaron a dicho acusado antes de entrar en la estación y, tras identificarse como policías mediante la exhibición de sus placas y carnés profesionales, le requirieron para que se identificara; ante lo cual el acusado echó a correr, siendo interceptado por los mismos, ocupándole en el interior de la referida bandolera, enrollado en un pantalón, un paquete envuelto en celofán que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco que resultó ser cocaína, con un peso neto de 928 gramos y una riqueza del 65% (603 gramos de cocaína pura, valorada en 84.550,08 euros), 2.450 euros, diversos papeles con anotaciones de números de teléfono y direcciones, así como dos teléfonos Samsung.

   A partir del mes de abril de 2014, en el aeropuerto Madrid-Barajas, la policía efectuó vigilancias relacionadas con el tráfico de drogas en torno al acusado Eleuterio , que se observó que mantenía una estrecha relación -en horarios de turno de trabajo y fuera de los mismos-,con el acusado Feliciano , ambos trabajadores de la Terminal 4 del Aeropuerto Madrid-Barajas, en cuanto empleados de la empresa "Etersa" encargada del transporte de la tripulación y de su equipaje en dicho Aeropuerto.

   Concretamente el día 18 de mayo de 2014, se estableció un dispositivo policial en las inmediaciones del control de firmas de las tripulaciones y trabajadores acreditados de la T4 y en la propia terminal T4 y, a las 13:30 horas, cuando los agentes estaban vigilando la llegada del vuelo procedente de Lima, se confirmó la presencia tanto de Eleuterio como de Feliciano en el control de firmas de la terminal T4, así como que fue Eleuterio quien se hizo cargo de ir a buscar las maletas que llevaba la tripulación de dicho vuelo. Éste aparcó la furgoneta de la empresa Etersa que conducía y procedió a recoger las maletas de dicha tripulación, introduciéndolas en la furgoneta, después descargo las maletas y se introdujo en el control de firmas, a continuación salió apresuradamente y cogió una de esas maletas -concretamente una maleta tipo trolley de color azul con una pegatina en el lado superior derecha-, volviéndola a introducir en su vehículo. Los agentes nº NUM000 y NUM001 observaron que el mismo manipulaba algo en el interior de la furgoneta.

   La agente nº NUM002 ordenó a los agentes de servicio que estuvieran atentos a la salida de Eleuterio y de Feliciano , y los mismos fueron interceptados cuando se dirigían al parking de Terminal 4 portando sendas mochilas, incautándose la siguiente droga: a) en el interior de la mochila negra que portaba Eleuterio , siete paquetes de cocaína con un peso neto de 6.995,7 gramos y una riqueza del 77%, valorada en 234.878,11 euros; b) en el interior de la mochila roja que portaba Feliciano , 5 paquetes de cocaína con un peso neto de 4.998,6 gramos y una riqueza del 76,2%, valorada en 167.822,84 euros.

   No considerándose suficientemente acreditado que los hechos hubieran sido realizados en el marco de una organización delictiva que desplegara su actividad tendente a dicho fin en los meses posteriores a agosto de 2013.

   Tras la detención de Eleuterio y Feliciano , por auto de 19 de mayo de 2014 se autorizó la entrada y registro:

   1. - En el domicilio del acusado Isidro , donde se intervinieron: 3 bellotas de cocaína, con un peso neto total de 49,8 gramos y una riqueza del 53,4 %; un IPhone; un móvil Samsung; una balanza de precisión marca Pritech; 3 BlackBerry; reserva de un vuelos a nombre de un tercero; y diversa documentación con anotaciones.

   2. - En el domicilio de Eleuterio , en el que se hallaron: 5 teléfonos móviles marcas Samsung, JG y Nokia; 2 tarjetas Movistar; una tarjeta de memoria con la anotación "adaptador"; un pendrive 8 Gb; y un ordenador portátil.

   De la causa resulta, en línea con lo expuesto por el Tribunal a quo, que en el oficio policial de 24 de junio de 2013 se puso en conocimiento de la autoridad judicial que, de las investigaciones llevada a cabo por la Brigada Central de Crimen Organizado Grupo 1º de Relaciones Internacionales, desde el mes de abril de 2013, en virtud de una información remitida por el Servicio de Operaciones Aduaneras de Toulouse (Francia) (se adjuntaba al oficio la remisión de dicha información por parte de las autoridades francesas en donde se informaba de los teléfonos objeto de la intervención que se solicitaba), la existencia de una organización en España, encabezada por Eulalio , alias " Chato , Avispado o Botines " (describiendo a continuación los datos de identidad, así como lugar de nacimiento -Nigeria- y el domicilio -en Alcalá de Henares-) y también por Leopoldo (empadronado en la localidad de Torrejón de Ardoz, constando la propiedad, junto con su esposa, del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM003 de Torrejón de Ardoz), que se estaría encargando de enviar cocaína a Francia desde donde se distribuiría por Europa, ocupándose esta organización de introducir la droga en nuestro país para su posterior remisión a Francia.

   Dicho oficio señalaba datos concretos que revelaban que se estaban llevando a cabo actividades delictivas -que podían ser de gravedad- para introducir en fechas próximas una partida de cocaína en España. Así, se designaban personas a las que se identificaba, en concreto a Bernarda que fue detenida en la estación de Renens (Suiza) cuando transportaba nueve bolas de cocaína en su cuerpo, con un peso de 322,8 gramos, por encargo de Eulalio , propietario de la tienda de segunda mano "Ochi Sons Group S.L.", sita en la Avenida de la Constitución nº 42 de Torrejón de Ardoz; en esta tienda se realizarían las tareas de manipulación y distribución de la droga, que según la investigación policial era un negocio "tapadera", acumulando deudas desde 2012. Se indicaba que los investigados habían realizado viajes a la República Dominicana y a Londres, para la negociación de la partida de cocaína que estaban organizando, y habían tenido distintas reuniones con otras personas, poseyendo varias de ellas diversos inmuebles y vehículos, consignándose la descripción de los mismos.

   A dicho oficio se adjuntó un telefax, dirigido por el Ministerio de Economía y de Finanzas francés a la UDYCO -suscrito por el Agregado de la Aduana Francesa-, en el que se informaba que el servicio de las operaciones aduaneras de Toulouse estaba investigando una organización situada en España compuesta de ciudadanos colombianos y dominicanos involucrados en el tráfico de cocaína. Y que en dicha organización el nigeriano alias " Chato " tenía un papel de intermediario y que, según sus informaciones, tal organización disponía de cómplices entre el personal del aeropuerto Madrid Barajas, que podían introducir maletas con una cantidad de 10 a 15 kilos de cocaína sin pasar por los controles policiales aduaneros.

   El auto de 24 de junio de 2013 recoge la fundamentación jurídica y todos los datos de orden fáctico que justifican la intervención; siendo el mismo suficientemente ilustrativo de cuál era el delito objeto de investigación, cuáles eran los indicios racionales de criminalidad que permitían relacionar los aspectos de la planificación ejecutiva de dicho ilícito penal con el titular del número de teléfono móvil cuya intervención se solicitaba, Eulalio .

   En consecuencia, el Juez adoptó la intervención telefónica con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyen auténticos indicios. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de auténticos datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo o se iba a cometer un delito grave, de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

   Por todo ello, procede inadmitir el motivo al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene que no existe prueba de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia; que desconocía que en la mochila llevara droga, que entregó dicha mochila a Eleuterio para que le metiera tabaco.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes en el acto del juicio. El recurrente estaba siendo investigado; los miembros de la Brigada Central de Crimen Organizado, a raíz de la información recibida desde Francia, comenzaron las pesquisas en el aeropuerto, y manifestaron que la Guardia Civil les dijo que también sospechaba de dos personas, en referencia Eleuterio y Feliciano . La investigación policial puso de manifiesto la estrecha relación en horarios de turno de trabajo y fuera de los mismos que existía entre el recurrente y Eleuterio , siendo ambos sorprendidos con sus respectivas mochilas transportando cocaína cuando se dirigían al parking de la terminal del aeropuerto.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Frente a ello ninguna virtualidad otorga el Tribunal a la versión del recurrente sobre que desconocía que llevara cocaína y que lo que trataba de introducir era tabaco; y razona la imposibilidad de que en la mochila entrara la cantidad de paquetes de tabaco suficientes para alcanzar un peso de seis kilos, que era lo que pesaba la mochila por la droga ocupada y con la que cargaba el recurrente.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente realizó los actos que integran el delito contra la salud pública, dada la prueba testifical y el informe pericial toxicológico.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

   RECURSO DE Cirilo

A) Se formula el recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Alega que la bandolera se la dio Eulalio y desconocía lo que había en su interior; y que no se practicó cotejo para identificar su voz.

2. En cuanto a la doctrina de esta Sala sobre la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior para evitar reiteraciones innecesarias.

3. En este caso también se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública. En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, argumenta y valora la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios la declaración de agente que detectó su presencia por la calle portando una bandolera, caminando a gran velocidad y con una actitud nerviosa, vigilante y huidiza; y la declaración de los agentes que le localizaron por los datos de su compañero y que, cuando se aproximaron a él y se identificaron como policías, hizo caso omiso a su requerimiento y salió corriendo.

Por otra parte, es doctrina consolidada de esta Sala que no es exigible para la validez del contenido de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas y adecuadamente incorporadas al juicio oral, la realización en todo caso, de oficio por el Instructor o a petición de las acusaciones, de una prueba pericial fonométrica de reconocimiento de voces, que dictamine sobre la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que la voz se atribuye en la Instrucción judicial, cuando el material de las grabaciones ha estado a disposición de las defensas, que, si cuestionaban la identidad de los interlocutores, pudieron en el momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron. La doctrina jurisprudencial considera que la identificación de los acusados puede ser apreciada por el propio Tribunal sentenciador en el juicio oral alcanzando su convicción probatoria en virtud de su personal percepción de la voz y, sobre todo, mediante la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes que ponen de relieve la intervención de los acusados en las comunicaciones ( SSTS 705/2005, de 6 de junio ; 1142/2005, de 20 de septiembre ; 1286/2006, de 30 de noviembre ; 901/2009, de 24 de septiembre ; 385/2011, de 5 de mayo ; 440/2011, de 25 de mayo ; 492/2012, de 14 de junio , entre otras).

En todo caso, en el presente supuesto, si bien el Tribunal apunta que no ha podido esclarecer que la voz grabada en conversaciones mantenidas con Eulalio se corresponda con la del recurrente, se razona que carece de transcendencia en cuanto el Ministerio Fiscal modificó la conclusiones provisionales -en las que le acusaba de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de un delito de pertenencia a grupo criminal- en el sentido de acusarle del delito contra la salud pública del tipo básico del art. 368 CP , sustentado en la droga que fue aprehendida en su poder por la policía, y por el que ha sido condenado.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente realizó el acto que constituye el tipo penal por el que ha sido condenado, en atención a la prueba testifical y al informe pericial toxicológico.

Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación del recurso se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el recurso al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Eleuterio

A) Se formaliza el recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP .

Sostiene que ha de apreciarse la tentativa por no haberse acreditado que participara en las operaciones previas al transporte ni haber tenido la disponibilidad efectiva de la droga, dada la vigilancia a la que fue sometido.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   Por otra parte, este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS 313/2017, de 3 de mayo , en los siguientes apartados:

   1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   4. El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

   La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.

3. Argumenta la Audiencia que necesariamente hubo un acuerdo con quién envió la cocaína en el vuelo procedente de Lima.

   En el factum consta que fue el recurrente el que recogió la maleta que contenía la cocaína -junto con el resto de las maletas de la tripulación- del avión, y fue sorprendido -junto a Feliciano - cuando se dirigía con la droga al aparcamiento de la terminal del aeropuerto.

   Así, activada la circulación de la droga, no puede hablarse de tentativa para ninguno de los partícipes concertados; por lo que se considera colmado, pues, el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

   RECURSO DE Isidro

A) El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 368.2 CP .

Alega que la cantidad de sustancia intervenida era pequeña; y que no concurren datos personales peyorativos.

2. Esta Sala en sentencia nº 714/2016, de 26 de septiembre , señala que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentada en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.

   Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o"; desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse.

3. En el presente caso, al recurrente le fue incautada en su domicilio la cantidad de 49,8 gramos de cocaína, con una riqueza del 53,4%, valorada en 1.528,12 euros.

   En el caso examinado la inaplicación de este subtipo atenuado del art. 368.2 CP , se justifica porque no se trata de un hecho de escasa entidad, no se incautó una cantidad nimia de cocaína, asimismo se intervino una balanza de precisión utilizada para la distribución y posterior venta de la droga; por lo que no nos encontramos ante hechos puntuales.

   Procede la inadmisión del recurso, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: