STS 402/2008, 30 de Junio de 2008

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2008:3567
Número de Recurso1778/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución402/2008
Fecha de Resolución30 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados Jose Manuel, representado por el procurador Sr. Navarro Gutiérrez, y Evaristo representado por el procurador Sr. Martín Ibeas, contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2007 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de San Fernando incoó Diligencias Previas con el nº 738/2003 contra Jose Manuel, Evaristo y Elisa que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 2 de mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Que como consecuencia de seguimientos y vigilancias a los que fue sometido Jose Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales se llegó al convencimiento policial de que esta persona se venía dedicando en la ciudad de San Fernando a operaciones de venta de cocaína y de que se aprovisionaba para ello en el Puerto de Santa María, localidad a la que se desplazaba con habitualidad en tren.

    A resultas de intervenciones telefónicas que fueron judicialmente autorizadas, se llegó al conocimiento de que efectivamente Jose Manuel realizaba tareas de distribución de la cocaína, en las localidades de Chiclana de la Frontera y San Fernando concretamente en la zona de "el Campito", la barriada de Bazán y la zona de Marqués de Varela, repartiendo los beneficios de la venta con el también acusado Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales con quien tenía establecida una especie de sociedad, adquiriendo uno u otro indistinta o conjuntamente la droga en el Puerto de Santa María, concretamente en la Barriada de los Milagros, droga a la que Jose Manuel como queda dicho se encargaba de dar salida realizando un gran número de entregas de cocaína a cambio de dinero a terceras personas.

    Elisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Jose Manuel, aunque no consta que participara en las operaciones de adquisición de la droga ni en su posterior venta al por menor, sí ayudaba a su marido con tareas secundarias, así en ocasiones en el interior de su domicilio, auxiliaba a su esposo en la preparación de las papelinas de cocaína para su posterior venta.

    Los acusados Jose Manuel y Elisa fueron detenidos en San Fernando sobre las 21,45 horas inmediatamente después de que se reunieran en su vehículo con un individuo, Joaquín, al que se le ocuparon tres papelinas de cocaína que acababan de entregarle a cambio de dinero; al entrar en la comisaría arrojaron al suelo siete papelinas de una sustancia que pesada y analizada resultó ser 2,662 gramos de cocaína con una pureza del 77,9% y que llevaban ocultas.

    A Elisa se le intervinieron 40 €, un teléfono móvil y un papel con anotaciones (1522) de algunos nombres y cantidades.

    El acusado Evaristo fue detenido el día 6 de febrero de 2004 cuando se disponía a entrar en su domicilio en Cádiz.

    Practicados registros domiciliarios en los respectivos domicilios de Jose Manuel y Evaristo, autorizados judicialmente, en el primero de ellos se intervinieron una balanza de precisión, marca Bullet, 4,878 gramos de cocaína con una pureza de 77,2 % 10,327 gramos de cocaína con una pureza del 72,3% 0,152 gramos de cocaína con una pureza del 74,6% y 14,691 gramos de hachís con un índice de tetrahidrocannabinol del 9,3% sustancias valoradas en 767,85 € a razón de 50 € el gramo así como 1.375 € producto del tráfico de drogas.

    El registro en el domicilio de Evaristo resultó negativo."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: CONDENAMOS a Jose Manuel y a Evaristo como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, y a Elisa como cómplice del expresado delito sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión con las accesorias legales de suspensión de cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 2.000 €, con arresto sustitutorio 20 días caso de impago a los dos primeros y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con las mismas accesorias que los anteriores y multa de 1.000 € con arresto sustitutorio de 10 días a la tercera y al pago de las costas procesales por iguales.

    Se decreta el comiso de la droga, balanza y metálico intervenidos.

    Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil".

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Jose Manuel Y Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 18.3 de la CE. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Evaristo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 LECr y del 5.4 LOPJ, infracción arts. 24.2 (proceso con todas las garantías y presunción de inocencia), 18.3 de la CE, secreto de las comunicaciones, de los arts. 774, 302 y 118 LECr y 11.1 CE, no declaración de secreto del sumario, de incoarse diligencias previas y de autorizarse intervenciones telefónicas. Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr y del 5.4 LOPJ, infracción arts. 24.2 (proceso con todas las garantías y presunción de inocencia), 18.3 de la CE, secreto de las comunicaciones, de los arts. 308, 324 y 777 LECr y 11.1. LOPJ. Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr y del 5.4 LOPJ, infracción arts. 24.2 (proceso con todas las garantías y presunción de inocencia), 18.3 de la CE, secreto de las comunicaciones, 141 LECr, 248.2 y 11.1 LOPJ. Cuarto.- Al amparo del art. 852 LECr y del 5.4 LOPJ, infracción arts. 24.2 (proceso con todas las garantías y presunción de inocencia), 18.3 de la CE, secreto de las comunicaciones, 579.2 y 3 LECr, y 11.1 de la LOPJ. Quinto.- Al amparo del art. 852 LECr y del 5.4 LOPJ, infracción arts. 24.2 (proceso con todas las garantías y presunción de inocencia).

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 18 de junio del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Jose Manuel, Evaristo y Elisa por delito contra la salud pública relativo a estupefacientes que causan grave daño a la salud, imponiendo a los dos primeros las penas de 3 años de prisión y multa de 2000 euros en calidad de autores, mientras que la última fue sancionada como cómplice a 1 años y 6 meses de prisión y multa de 1000 euros.

Los dos primeros tenían una especie de sociedad para la adquisición de cocaína que luego distribuía Jose Manuel, cuya esposa, Elisa, le ayudaba mediante tareas secundarias como era la preparación de las papelinas para la venta.

Ahora recurren en casación los dos referidos autores, mediante cinco y dos motivos respectivamente.

Recurso de Evaristo.

SEGUNDO

1. Los cinco motivos en que se articula este recurso se refieren todos ellos a la grabación de las intervenciones telefónicas cuyo contenido ha servido no solo para investigar el delito y sus partícipes en el trámite de instrucción, sino también como medio de prueba en el juicio oral, particularmente contra Evaristo cuya intervención en estos hechos sólo ha podido conocerse por las conversaciones grabadas de varios de los teléfonos intervenidos.

En el motivo 1º, por la vía de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega vulneración de diferentes derechos fundamentales de los arts. 18.3 y 24.2 CE, en relación con los arts. 774, 302 y 118 LECr y 11.1 LOPJ. Todo ello por no haberse declarado el secreto de las actuaciones judiciales al tiempo en que se acordaron las primeras medidas de investigación consistentes en la observación, para grabación de sus conversaciones, de tres teléfonos que estaban a nombre de Jose Manuel.

  1. Cuando en un oficio policial de solicitud de intervención telefónica se hace una imputación concreta de carácter delictivo contra una persona y después el juzgado, como consecuencia de esa solicitud, acuerda tal intervención, es claro que, en principio, tendría que haberse cumplido lo mandado en el art. 118 de la LECr que ordena la comunicación de la existencia de esa imputación a las personas contra las que se dirigía, con instrucción de sus derechos y con posibilidad de actuar en el proceso desde ese mismo momento con abogado y procurador, todo conforme al texto de tal norma procesal, introducido por Ley 53/1978 de 4 de diciembre ; pero ello evidentemente habría impedido la eficacia de la investigación pretendida.

    Dicho art. 118 supuso una importante modificación en el sistema procesal relativo al trámite de instrucción del proceso penal. Antes de esta Ley 53/1978 regía el principio inquisitivo, lo que permitía al juez actuar sin que las personas investigadas como posibles responsables penales tuvieran conocimiento de lo que se tramitaba hasta que, acordado su procesamiento, o las medidas de inculpación o encartamiento que la modificación de las normas del procedimiento de urgencia introdujeron en 1.967, fuera preceptivo notificar tal resolución, permitiéndose desde ese momento que el juez pudiese autorizar que el sujeto pasivo del proceso penal tomara conocimiento de lo ya tramitado y actuara en el mismo asistido de abogado y procurador solicitando e interviniendo en la práctica de diligencias. El procesamiento o las resoluciones sustitutivas de este permitían que la fase de instrucción sumarial o de diligencias previas que tenía carácter inquisitivo pudiera convertirse en una fase procesal contradictoria cuando el procesado o inculpado o encartado se personaba en los autos con la correspondiente asistencia letrada y el juez así lo autorizaba (art. 302 en su anterior redacción), siendo sólo forzosa la designación de tales profesionales cuando la causa llegaba a un estado en que era necesario su consejo o tenía que plantear algún recurso (art. 118 en su anterior redacción).

    La Ley 53/1.978, de 4 de diciembre, que modificó los textos de los arts. 118 y 302 de la LECr, alteró radicalmente este sistema haciendo contradictoria la instrucción como regla general desde su inicio, de modo que aquel derecho que sólo podía tener el sujeto pasivo de la causa desde su procesamiento, inculpación o encartamiento, incluso sometido al criterio discrecional del Juez, lo tiene ahora desde que se produce la admisión de la denuncia o querella o desde que existe cualquier actuación procesal de la que resulta la imputación de un delito contra persona o personas determinadas.

    Pero puede ser precisa una investigación de los hechos a espaldas del imputado, como ocurre en el caso en que se autorizan intervenciones telefónicas, y ello lo permite nuestra ley procesal por lo dispuesto en el referido art. 302 según el texto que le dio la misma ley citada, la 53/1.978. Antes de esta ley, el sumario o las diligencias previas eran secretos incluso después del auto de procesamiento, salvo que el Juez autorizara otra cosa. Después de esta modificación legal la regla general es la contraria: ya no hay secreto para las partes personadas, pudiendo excepcionalmente declararlo el Juez por tiempo de un mes (prorrogable cuando ello sea necesario, según doctrina del T.C. -Sentencia 176/88 de 4 de octubre -) y debiendo alzarse al menos con diez días de antelación a la conclusión del sumario. Es decir, el instructor tiene un arma en sus manos para poder investigar a espaldas de las partes, que es la declaración del sumario como secreto conforme a dicho art. 302. Y entendemos que tal secreto puede existir desde el inicio del procedimiento, pudiendo incluso abarcar el acto de notificación al imputado impuesto por el art. 118. Es precisamente en tales momentos iniciales cuando quizá sea más necesaria una investigación sin conocimiento de las personas investigadas y para ello es preciso que la declaración de secreto abarque también este acto de comunicación al imputado ordenado por el art. 118. Véanse las sentencias de esta sala 610/1997 de 5 de mayo (F.D. 3º), 882/2000 de 8 de junio (F.D. 2º), 1038/2000 (F.D. 2º) y 9/2004 de 19 enero (F.D. 2º ).

    Ciertamente, como alega el recurrente, el presente proceso se inició con dos autos del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Fernando (Cádiz), uno de inocación de diligencias previas y otro en respuesta a una solicitud policial que autorizaba la intervención de tres teléfonos móviles cuyo titular era Jose Manuel, por entenderse que eran utilizados por personas que se dedicaban al tráfico de drogas. Sin embargo, pese a que el éxito de tal medida de investigación requería que ello se hiciera sin el conocimiento de las personas afectadas, no se acordó el secreto del sumario conforme al citado art. 302. Ello constituye una infracción procesal: como ya se ha dicho no está permitido iniciar un proceso penal contra determinados imputados sin ponerlo en conocimiento de estos tal y como lo ordena el art. 118 de la LECr, salvo esa declaración de secreto.

    Pero no podemos acoger la postura de la defensa de Evaristo que pretende que tal infracción procesal determina la nulidad por inconstitucionales de las correspondientes intervenciones telefónicas, simplemente porque se trata de un vicio de procedimiento sin relevancia constitucional, ya que no existió indefensión material alguna para las personas afectadas (art. 24.1 ) que, cuando en calidad de imputados tomaron contacto con las actuaciones judiciales practicadas, pudieron conocer la medida adoptada en secreto contra ellos, su alcance y contenido, habiendo tenido oportunidad para solicitar al respecto lo que hubieran considerado conveniente para la defensa de sus intereses, no sólo en las calificaciones provisionales, trámite legalmente previsto para pedir la prueba a practicar en el juicio oral, sino incluso durante las diligencias previas antes de su conclusión.

    Hemos de recordar aquí la STC 100/1995, de 11 de junio, que niega indefensión, en caso de infracciones sumariales, cuando existió posibilidad de pedir diligencias en la fase de instrucción, esto es, antes de que el proceso hubiera entrado en una fase preclusiva. Véanse además los fundamentos de derecho 1º y 2º de la sentencia de esta sala de 7-12-96 relativa al conocido "caso Nécora".

    Tampoco podemos acoger la postura opuesta que considera implícita la declaración de secreto cuando se acuerda una intervención telefónica, so pena de entender esta declaración inútil y absurda, pues la ley procesal está para cumplirse y el adecuado juego de los arts. 118 y 302 de la LECr, que acabamos de explicar, no deja otra opción que la obligatoriedad de su cumplimiento: no cabe excluir la comunicación de la existencia del procedimiento penal a los imputados, ordenada por el art. 118, si no se adopta al mismo tiempo la medida de secreto permitida por el 302. Esta es la postura mantenida por esta Sala (sentencias de 25-6-93 y la 610/1997 de 5-5 ).

  2. Pues bien, con referencia al caso presente hemos de ratificar esa doctrina en cuanto a la necesidad de cumplir lo dispuesto en el art. 302 LECr : ha de acordarse, el secreto de las actuaciones para las partes al tiempo que se autorizan las intervenciones telefónicas.

    Aquí no se hizo así y ello constituye infracción de lo dispuesto en esta norma procesal y en el art. 118 de la misma ley. Sin embargo, tal vulneración ha de considerarse irrelevante a los efectos del presente recurso, por no haber producido indefensión a la parte aquí recurrente, siendo aplicable la misma argumentación que acabamos de exponer.

    El escrito de recurso interpuesto por la representación de Evaristo se limitó a poner de relieve la realidad de esa infracción procesal y a pedir la mencionada nulidad, pero ni siquiera pudo precisar en qué punto concreto se vieron menoscabadas sus posibilidades de defensa por haberse omitido esta declaración de secreto. Ciertamente, si el Juez, que tenía facultades y justificación para acordar el secreto de la instrucción, no lo hizo, por olvido o por creer que no era necesario (una vez más hemos de poner de manifiesto la escasa regulación que sobre las intervenciones telefónicas nos ofrece el art. 579 de la LECr ) o por cualquier otra razón, en nada perjudicó las mencionadas posibilidades de defensa.

    En resumen, no cabe aquí hablar de indefensión material como consecuencia de la clara infracción procesal ahora denunciada por dos razones:

    1. Porque la parte alega pero no concreta la positiva o material indefensión producida por su no posibilidad de intervención en las actuaciones en aquella fase inicial del procedimiento en que prácticamente solo existían esas observaciones telefónicas y grabaciones de lo escuchado, además de los seguimientos y vigilancias de la policía. Véase el fundamento de derecho 2º de la sentencia de esta sala 1038/2000 de 24 de mayo, antes citada.

    2. Porque, tras la declaración del secreto de las actuaciones se cumplió con el deber de levantarlo con los diez días de antelación a la conclusión de las diligencias de instrucción previstos en el citado art. 302, para que la parte pudiera conocer entonces lo actuado y pedir las diligencias oportunas.

    Ciertamente no hubo infracción de precepto constitucional alguno.

    Hay que rechazar este motivo 1º del recurso de Evaristo.

TERCERO

En el motivo 2º, con el mismo amparo procesal de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se vuelve a alegar infracción de varios derechos fundamentales (de los arts. 18.3 y 24 CE ) con referencia a los arts. 308, 324 y 777 LECr y 11.1 LOPJ, denunciando aquí la falta de notificación al Ministerio Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de los autos acordando la intervención de las comunicaciones telefónicas y sus prórrogas.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. Frente a la denuncia de falta de motivación del auto de incoación de diligencias previas en las presentes actuaciones, entendemos que tal defecto procesal no existió. En efecto, al folio 4 aparece tal auto y en su parte dispositiva ordena expresamente que de esta resolución se dé cuenta al Ministerio Fiscal; y al folio siguiente, el 5, el secretario del Juzgado de Instrucción da fe de que se cumplió lo acordado en la resolución precedente.

  2. Por el contrario, en los autos por los que se ordenan las intervenciones de determinados teléfonos y en aquellos otros en los que se acuerdan las consiguientes prórrogas mensuales, no consta que se mande la notificación al Ministerio Fiscal. Así pues, hay que entender que tales resoluciones, en ese momento de su adopción ni en fechas próximas, quedaron sin notificar al Ministerio Fiscal, lo que ciertamente constituye un vicio procesal.

  3. Esta Sala del Tribunal Supremo, en su sentencia 1246/2005, de 31 de octubre nos dice así en su fundamento de derecho 4º:

    "También argumenta el recurrente que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez solo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial, lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión".

    Véanse también las sentencias de esta sala 138/2006 de 31 de enero, 1202/2006 de 23 de noviembre, 1187/2006 de 30 de noviembre y 126/2007 de 5 de febrero, entre otras.

  4. El Tribunal Constitucional en varias resoluciones nos dice (en ocasiones con votos particulares sobre este extremo) que la no notificación al Ministerio Fiscal de estas resoluciones judiciales relativas a autorización de observaciones telefónicas y sus prórrogas vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Sin embargo, conviene precisar que en estos casos se habla de estimación de la correspondiente demanda de amparo constitucional cuando ha concurrido alguna (o algunas) otra razón de mayor significación al respecto, que por sí sola habría bastado para tal estimación de la demanda, como bien pone de manifiesto la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º.

    1. Así, en la STC 146/2006 las verdaderas razones que motivaron esa estimación de la demanda de amparo constitucional fueron la falta de motivación de la resolución del juzgado aun integrada con la solicitud policial, y la falta de un adecuado control judicial.

    2. Y las sentencias del mismo tribunal 165/2005, de 20 de junio, y otra de 29 de octubre del mismo año acordaron tal pronunciamiento estimatorio porque no hubo tal motivación, esto es, porque no se exteriorizaron los indicios que son necesarios en estos autos en los que se ordena la intervención de algún teléfono, relativos a la existencia de un delito grave y a la participación en tal delito de la persona usuaria de dicho medio de comunicación (art. 579.3 LECr.)

  5. Conviene poner aquí de relieve que el Ministerio Fiscal, parte directamente interesada en esta cuestión, no ha realizado en el presente procedimiento protesta o alegación alguna en este punto. Es más, en su informe en el trámite de este recurso ha impugnado este motivo 2º.

  6. Asimismo repetimos aquí lo que dijimos al final del fundamento de derecho anterior: entendemos nosotros que este defecto procesal, consistente en la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones referidas, no ha producido indefensión alguna a la parte recurrente, desde el momento en que esta parte, desde que cesaron las intervenciones telefónicas y antes de la conclusión de las diligencias previas tuvo posibilidad de conocer el contenido de las conversaciones intervenidas y de solicitar ante el Juzgado de Instrucción, y luego después al proponer pruebas para el juicio oral, todo aquello que pudiera haber considerado favorable para defender los intereses de Evaristo.

    Desestimamos este motivo 2º.

CUARTO

En el motivo 3º de este recurso de Evaristo, también por el cauce de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones telefónicas de los arts. 24.2 y 18.3 CE, en relación con el 141 LECr y 248.1 y 11.1 LOPJ, todo ello ocasionado por la falta de firmas de juez y secretario en determinados autos por los que se acordaron sendas prórrogas de intervenciones telefónicas. Se refiere concretamente a los dos siguientes: el auto de los folios 31 y 32 (de 19 de agosto de 2003 ), en los que aparece efectivamente sin firmas de juez y secretario la resolución judicial allí documentada; la resolución que aparece a los folios 158 y 158 bis (de 30 de septiembre de 2003) que aparece firmada por el secretario, pero no por el juez.

A continuación el escrito de recurso razona sobre lo alegado al respecto en la instancia y sobre lo que resolvió la sentencia recurrida, para terminar solicitando que se declare la nulidad de tales resoluciones, de las escuchas efectuadas al amparo de las mismas, y en definitiva de todas las pruebas directa o indirectamente derivadas de las escuchas practicadas (art. 11.1 LOPJ ), como son las diligencias relativas a entradas y registros domiciliarios, las actuaciones policiales posteriores, declaraciones de imputados y las testificales de los funcionarios de policía.

Entendemos que la cuestión fue bien resuelta en la sentencia recurrida:

  1. En primer lugar hay que decir que las mencionadas faltas de firmas constituyen una grave irregularidad, pues ciertamente son una infracción de lo dispuesto en los mencionados arts. 141 LECr y 248.2 LOPJ.

  2. Pero tal irregularidad no quiere decir que las respectivas resoluciones judiciales no existieron. Están unidas al procedimiento y forman parte de una cadena de actuaciones que en otro caso carecería de sentido. Se entregó el mandamiento derivado de tales resoluciones a la unidad de policía correspondiente y esta lo cumplimentó, como se acredita con los correspondientes textos de las transcripciones de lo grabado y la misma existencia de las propias cintas. Saliendo al paso de lo que dice el escrito de recurso, añadimos aquí que la que aparece al folio 33, y lo mismo en otros muchos folios posteriores y anteriores (por ejemplo, f. 9) son copias de los mandamientos originales, tanto respecto de las autorizaciones iniciales como de las prórrogas posteriores, que se iban entregando a la policía para que, con la colaboración de la respectiva empresa de telefonía, pudiera ponerse en práctica la medida de investigación ordenada por el Juez de Instrucción o su prórroga. No cabe pensar que tal mandamiento original se encontrara carente de los correspondientes sellos y firmas del juzgado: los funcionarios receptores se habrían preocupado de subsanar tal omisión, pues de otro modo no habrían podido recabar el auxilio de la mencionada empresa telefónica.

La consecuencia de todo esto ha de ser el rechazo de la pretensión de nulidad antes referida.

Desestimamos este motivo 3º.

QUINTO

En el motivo 4º, por el mismo cauce de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se vuelve a denunciar infracción de las mismas normas constitucionales, ahora alegando falta de motivación y proporcionalidad en el auto inicial de este proceso de intervenciones telefónicas (folios 6 a 8) integrado, con la solicitud policial que le sirvió de causa (folios 1 a 3).

  1. Con relación a la aquí denunciada falta de proporcionalidad esta sala viene reiteradamente considerando justificada la medida judicial de intervención de las conversaciones telefónicas cuando se trata de delitos contra la salud pública relativos al tráfico de sustancias estupefacientes, ante la gravedad de estas conductas que están causando daños importantes, a los consumidores y a sus familias. Nadie puede dudar hoy día de la gran incidencia que esta clase de hechos delictivos tiene en la sociedad como atentado contra la salud de los ciudadanos y como el principal factor criminógeno en el mundo en que vivimos.

    Por todo ello, no puede considerarse desproporcioanda esta medida judicial de limitación de un derecho, aunque este sea tan esencial para la vida democrática del país como lo es, sin duda, el derecho al secreto de las comunicaciones.

  2. 1. Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación especialmente cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

    Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien se cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no solo cosas de la persona investigada sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el titular o el usuario del teléfono interceptado.

    Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.3 LECr, haya indicios de tal responsabilidad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen, se sirve el investigado para la realización de sus fines delictivos.

    Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos, con el necesario detalle han de expresarse en la resolución judicial.

    No obstante, venimos admitiendo en esta sala, y también en el Tribunal Constitucional, que la expresión de los mencionados indicios puede hacerse en la resolución judicial por remisión a los expuestos en esa comunicación policial anterior que le sirve de causa.

    En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la policía pudiera recabar datos que le permitieran conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas) y de la participación en el mismo de quien o quienes utilizan ese concreto medio de comunicación para las operaciones concretas de tal comercio ilícito, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo y que esas personas están implicadas en el mismo.

    Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 934/2007 de 12 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo y la de 26.1.1996, así como la del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y la de 24.10.2005.

    La mencionada STS 816/2001 nos habla de <>

    Como podemos leer en esa STC de 24.10.2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

    1. En el caso presente, por la remisión expresa que realiza el mencionado auto de 24.7.2003 (folios 6 a 8 ) a la petición policial del día anterior (folios 1 a 3), podemos decir que tal resolución se fundó en determinados datos objetivos, que se dicen conocidos por los seguimientos y vigilancias realizados, respecto de Jose Manuel y de su compañera sentimental Elisa, por el Grupo I de U.D.Y.C.O. de la Policía Judicial de Cádiz y que son los siguientes:

    1. Se mueven de manera recelosa a modo de medida de seguridad.

    2. Utilizan un ciclomotor y una moto Vespa en sus desplazamientos.

    3. Van con frecuencia a la barriada de los Milagros en San Fernando (Cádiz), que es frecuentada por distribuidores y consumidores de drogas.

    4. Los consumidores de drogas acuden con frecuencia a la Barriada de Bazán, que es donde tiene su domicilio la mencionada pareja, y allí han observado tratos con tales consumidores en los que, tras una breve conversación, realizan una transacción marchándose del lugar en actitud nerviosa y expectante.

    5. Jose Manuel trabaja como vigilante de seguridad y sin embargo tiene un nivel de vida muy superior al propio del trabajo que desempeña.

    6. Jose Manuel utilizaba tres teléfonos móviles.

    Pese a las críticas que se hacen respecto de tales hechos indiciarios en el desarrollo de ese motivo 4º, entendemos que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz tuvo una base razonablemente suficiente para justificar la autorización de intervención telefónica aquí impugnada.

    Rechazamos este motivo 4º.

SEXTO

En el 5º y último motivo de este recurso de Evaristo, otra vez con el mismo amparo procesal de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y del relativo a la presunción de inocencia, ambos del art. 24.2 CE.

Con remisión expresa a lo expuesto y pedido en los cuatro motivos anteriores y sobre la base de la estimación de alguno de estos, se hace la referida denuncia de vulneración de esos dos derechos fundamentales de orden procesal.

Como han sido rechazados todos esos motivos anteriores, lo aquí expuesto queda sin contenido.

Desestimamos también este motivo 5º.

Recurso de Jose Manuel.

SÉPTIMO

Este recurso consta de dos motivos, ambos con el mismo amparo procesal: el art. 5.4 LOPJ que permite el recurso de casación en casos de infracción de precepto constitucional.

En el motivo 1º se denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, por carecer de suficiente motivación la resolución judicial que autorizó las intervenciones telefónicas.

Se trata de lo mismo aducido, aunque aquí de modo más breve, en el motivo 4º del recurso que acabamos de examinar.

Nos remitimos a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho 5º.

Rechazamos este motivo 1º.

OCTAVO

Con el mismo fundamento procesal del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio de igualdad de los arts. 24.2 y 14 CE ; pero no se aduce ningún argumento concreto como justificación de tal doble alegación, razón por la cual no nos es posible contestar nada al respecto.

También hemos de desestimar este motivo 2º.

III.

FALLO

NO HA LUGAR a ninguno de los dos RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Evaristo y Jose Manuel contra la sentencia que a los dos recurrentes y a otra persona condenó la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada con fecha dos de mayo de dos mil siete, imponiendo a dichos dos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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