STS 841/2022, 24 de Octubre de 2022

1. El Juzgado de Instrucción número 2 de San Cristobal de La Laguna incoó Sumario Ordinario número 64/2018 por presunto delito de abusos sexuales, contra Calixto, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Sexta. Incoado el Sumario 68/2018, con fecha 20/01/2020 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "ÚNICO La menor Felicidad nacida el día NUM000 de 2001 con 15 años de edad en el momento de los hechos quedó el día 20 de agosto de 2017 con su amiga Gema en el PARQUE000" de Santa Cruz de Tenerife, acudiendo también un amigo de ésta, Fausto y el acusado Calixto, quien propuso a todos ellos dirigirse, con el coche de Fausto, a su domicilio en DIRECCION000, lugar en el que iba a dar una fiesta y a la que iba a acudir más afluencia de personas, accediendo la menor y su amiga Gema.

   Una vez en el domicilio del procesado, sito en la CALLE000, nº NUM001, EDIFICIO000.Puerta nº NUM002, de DIRECCION000: vivienda en la que el acusado, Calixto, nacido el NUM003 de 1993 y por lo tanto de 23 años de edad (en el momento de los hechos), residía en régimen de alquiler compartido por habitaciones junto a otras personas que no se encontraban presentes, constatan las dos jóvenes que no iba a celebrarse fiesta alguna por lo que permanecieron conversando en el salón de la vivienda hasta que Gema se retiró con Fausto a una habitación, quedando el procesado y la menor Felicidad solos en el salón.

   El procesado, incitado del ilícito propósito de satisfacer su ímpetu sexual con desconsideración de la indemnidad sexual de la menor, empezó a galantear a Felicidad, a pesar de haberle expresado ésta que era menor de edad, pues tenía 15 años.

   Más tarde, en una habitación de la vivienda y dados los propósitos lascivos del acusado, Felicidad le indicó que no deseaba mantener relaciones sexuales; sin embargo, el acusado le retiró los pantalones, las bragas, y la penetró con su órgano viril vaginalmente, logrando después la menor poder retirarse de la habitación, indicándole el acusado que no contara lo que había sucedido para no tener problemas, de tal modo que no mencionó nada a su amiga María Antonieta, mientras terminaban de vestirse, el acusado y la menor, y regresando más tarde los cuatro en el citado coche a Santa Cruz de Tenerife.

   La menor, días después contó lo ocurrido a una amiga en el colegio, que le recomendó que se lo dijera a su madre. realizándolo el 7 de marzo de 2018, acudiendo ambas el día 9 de marzo, a la Comisaría de Policía de La Laguna para denunciar los hechos.

   Felicidad, como consecuencia de la separación de sus padres y de lo sucedido, abusos sexuales, sufre sintomatología ansiosa depresiva relevante con reducida autoestima.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "(...) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS

   Al acusado, Calixto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, con acceso carnal por vía vaginal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, clasificación en tercer grado penitenciario a partir del cumplimiento de la mitad de la pena impuesta (periodo de seguridad), inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de cinco años superior a la pena impuesta, y libertad vigilada durante cinco años con el cumplimiento de las siguientes medidas: prohibición de acercarse a Felicidad a menos de 200 metros, de comunicarse con ella por sí o por terceras personas y por cualquier medio y, finalmente. a la obligación de participar en programas formativos de educación sexual hasta el logro y cumplimiento pleno de sus objetivos.

   Igualmente, indemnizará a la menor Felicidad, a través de su madre Elisa, en la cantidad de 3.000 euros, por el perjuicio moral causado, con el interés legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1 0 de la LEC.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

   Se deben imponer las costas de este juicio al acusado ( artículos 239 y 240 del CP).

   Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos (...).".

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Calixto, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, formándose el rollo de apelación 48/2020. En fecha 14/10/2020 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Calixto contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo no 68/2018, que dimana del procedimiento de Sumario Ordinario nº 641/2018 incoado a su vez por el Juzgado de Instrucción no 2 de San Cristóbal de La Laguna, la cual confirmamos íntegramente. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.".

4. Contra la anterior sentencia la representación procesal de Calixto, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Calixto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de preceptos constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los siguientes derechos y preceptos constitucionales: El derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución).

2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del artículo 14 del Código Penal del Código Penal y por incorrecta aplicación de los artículos 183.1 y 3 y 183 Quater del Código Penal.

3. Por quebrantamiento de forma por vicios o defectos de la sentencia, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 27/04/2021, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal de Elisa impugnó íntegramente el recurso Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29/06/2022 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. En la sentencia de 20 de enero de 2020 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se condenó al hoy recurrente como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años a la pena de ocho de prisión, accesorias, libertad vigilada y al pago de la responsabilidad civil y de las costas procesales.

   Ese pronunciamiento fue confirmado en grado de apelación por la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias mediante sentencia de 14 de octubre de 2020 y, frente a esta segunda sentencia, la representación procesal del condenado ha interpuesto recurso de casación en el que se articulan tres motivos de impugnación.

   En el primero de ellos, a través del artículo 852 de la LECrim se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El eje central de esta impugnación gira en torno a la afirmación de la insuficiencia de la declaración de la menor denunciante para acreditar los abusos sexuales objeto de acusación.

   En síntesis, las alegaciones de este extenso motivo son las siguientes:

   (i) El tribunal de apelación no ha asumido sus amplias competencias, que le permiten revisar con plenitud del juicio probatorio por estar en la misma posición que el tribunal de instancia, y ha resuelto el recurso de apelación como si de un tribunal de casación se tratara, llegando incluso a afirmar en su fundamento jurídico tercero que los hechos probados resultan intangibles para la resolución del recurso de apelación.

   (ii) No hay elementos de corroboración, ni sobre el lugar en que se cometieron los hechos ni sobre el momento final de la agresión y no pueden tener esa naturaleza la declaración prestada por la otra pareja que estaba en la vivienda cuando ocurrieron los hechos.

   (iii) Se alega que la declaración no fue persistente, tuvo ambigüedades y graves contradicciones y la sentencia ni ha tomado en cuenta la declaración de la madre ni tampoco se ha pronunciado sobre el informe de credibilidad del testimonio en el que se indica que de los 19 criterios a considerar sólo se cumplen 10 y en relación a cómo se relaciona el menor con su propio testimonio sólo se cumple uno de los cinco criterios. Tampoco se ha tenido en cuenta que la denunciante manifestó inicialmente que no recordaba los hechos y posteriormente ha ido enriqueciendo su relato.

2. En realidad este motivo inicial tiene dos submotivos.

   En el primero de ellos se alega que el tribunal de apelación no ha ejercido adecuadamente su función al no realizar en segunda instancia una valoración completa de la prueba practicada en el juicio.

   El recurso de apelación contra sentencias de las Audiencias Provinciales en sumarios ordinarios y en procesos ante tribunal del Jurado tiene su régimen jurídico específico en el artículo 846 bis c) de la LECrim, en el que se permite revisar el juicio fáctico por dos motivos: Quebrantamiento de las normas o garantías procesales (apartado a) y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque, atendida la prueba practicada en el juicio, la condena impuesta carezca de toda base razonable (apartado e).

   A diferencia del recurso de apelación regulado en el artículo 790 de la LECrim, aplicable al resto de sentencias, en la apelación que comentamos ni se prevé la práctica de nuevas pruebas, ni se articula específicamente un motivo por error en la valoración de la prueba. Sin embargo el entendimiento de su régimen normativo debe hacerse a la luz de la finalidad del recurso, dirigida a que el tribunal superior pueda controlar de forma efectiva la corrección del juicio realizado en primera instancia.

   Toda persona que ha sido declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

   Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5).

   Por esa razón, el Tribunal Constitucional en muchas de sus sentencias, de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre, afirma sobre el recurso de apelación que "[...] existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93) [...]".

   En el caso de la apelación regulada en el artículo 846 c) de la LECrim las posibilidades de revisión del juicio fáctico, a pesar de no ser coincidentes con las previstas en el artículo 790, deben entenderse en sentido amplio, posibilitando que el tribunal de segundo grado realice una revisión completa del juicio fáctico, salvo en aquellas cuestiones directamente vinculadas con la inmediación.

   Según señalamos en la STS 162/2019, de 26 de marzo y otras posteriores, referidas al Procedimiento Abreviado pero que es aplicable también a las apelaciones del sumario ordinario y del Jurado, el tribunal de apelación "(...) puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede tener en cuenta la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, para determinar si la condena tiene o no una base probatoria razonable.

   Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación (...)".

   En este caso, aun siendo cierto que la sentencia de segunda instancia carece de riqueza argumentativa al no dar respuesta a todas y cada una de las objeciones planteadas por la defensa en relación con el juicio probatorio, ha justificado con suficiencia por qué razones entiende que la prueba aportada por la acusación es suficiente para un pronunciamiento de condena.

   Según puede advertirse por la lectura de los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la resolución impugnada el tribunal de apelación ha valorado la prueba aportada y ha concluido afirmando la racionalidad del criterio del tribunal de instancia, de ahí que no pueda afirmarse, como hace el recurso, que el tribunal de apelación no haya cumplido con sus funciones revisoras.

   En la medida en que el tribunal de apelación ha confirmado el criterio de la sentencia de primera instancia es hasta cierto punto inevitable la reiteración de argumentos pero, al margen de los fundamentos jurídicos utilizados para delimitar su función, el tribunal de apelación ha explicitado los elementos esenciales de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, asumiendo la racionalidad de ese discurso.

   Se argumenta también que en un pasaje de la sentencia se llega a decir que el tribunal de apelación debe respetar los hechos probados, lo que sería contradictorio con la facultad revisora que le corresponde, pero el recurrente descontextualiza el argumento. Se realizó tal afirmación al responder a un motivo por infracción de ley en el que el análisis del juicio de subsunción debe realizarse atendiendo a los hechos probados de la sentencia, siempre que éstos no hayan sido objeto de modificación a través del motivo que permite la revisión del juicio fáctico.

   Por tanto este submotivo no puede tener favorable acogida.

3. En el segundo submotivo se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia. Se argumenta que la sentencia tiene como fundamento la declaración de la menor, supuesta víctima del hecho, y que esa prueba no cumple con los estándares establecidos por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional.

   3.1 Cuando se invoca la lesión del principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común el recurso de apelación y al de casación y que permite la revisión de la legalidad y suficiencia de la prueba y también la racionalidad de su valoración, esta Sala ha tratado de precisar el ámbito de control del tribunal de casación y diferenciarlo del propio de la apelación, especialmente cuando se ha generalizado la segunda instancia.

   El ámbito de control debe ser diferente por razones funcionales y esa distinción tiene sentido porque la sentencia de apelación ya ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes), por lo que lo que procede es revisar a través de la casación si el órgano de apelación ha dado una respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales, tanto en lo que se refiere a la valoración, como a la suficiencia de la prueba.

   Por ese motivo y según hemos dicho en reiteradas sentencias, de la que puede ser exponentes las SSTS 125/2018, de 15 de marzo y 651 /2019, en casación, y existiendo doble instancia, el control que se venía realizando comprensivo de la suficiencia, licitud y racionalidad valorativa se limita, de forma que nuestra función se circunscribe a comprobar la corrección de la racionalidad de la valoración de la prueba de la sentencia impugnada.

   El control casacional en estos supuestos se concreta, por tanto, en cuatro puntos:

   1. En primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

   2. En segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

   3. En tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

   4. En cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   Ya hemos dicho que el tribunal ha cumplido con su función revisora y ha motivado su decisión. Corresponde ahora determinar si, al margen del cumplimiento formal del deber de motivación, la condena tiene un fundamento racional y se soporta en prueba de cargo suficiente.

   3.2 Sucede en este caso, como en otros similares, que la prueba única del hecho enjuiciado es la declaración de quien afirma ser víctima del hecho.

   A este respecto el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre, seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "[...] la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 4) [...]". La exclusión del testigo único como prueba de cargo ( testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de la víctima, si bien el análisis valorativo de esa prueba, precisamente porque es la prueba única y fundamental, debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

   Para hacer posible esa indagación esta Sala ha identificado una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan ese análisis, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim.

   Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo, " (...) Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)". Precisa la resolución citada que " (...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)".

   3.3 La comprobación de la credibilidad subjetiva exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan y también obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Si se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración. En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

   En este caso en el análisis de la llamada credibilidad subjetiva la sentencia de apelación, asumiendo las valoraciones de la sentencia de primera instancia, destaca tres circunstancias acreditadas: De un lado, que no existían conflictos o relaciones previas entre la menor ( Felicidad) y el acusado ( Calixto) de otro, que el relato de la menor se produjo de forma directa y sin "añadir dato o circunstancia alguna que pudiera agravar la situación del acusado, pues en todo momento declaró que el recurrente no empleó violencia sobre ella ni la amenazó" y, por último, según destacaron los peritos forenses la menor "no era sugestionable".

   La valoración conjunta de estos elementos de prueba ha permitido concluir que no existió ninguna circunstancia, debidamente acreditada, de la que quepa inferir que la menor prestara sus distintas declaraciones motivadas por ánimo espurio, de perjuicio o de venganza hacia el acusado.

   3.4 El segundo parámetro de valoración de la declaración de Felicidad consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). La coherencia interna se caracteriza fundamentalmente por la ausencia de contradicciones y de elementos fácticos escasamente verosímiles.

   Según los peritos el relato de Felicidad fue preciso y consta que dio detalles de relevancia para la valoración del testimonio. Así refirió que fue a la vivienda en compañía de los demás porque pensaba que iba a ver una fiesta, lo que finalmente no ocurrió, habiéndose confirmado este dato por las demás testificales.

   En lo sustancial Felicidad manifestó en todas sus declaraciones que tuvo relaciones sexuales con el recurrente, quien la penetró vaginalmente, y que esas relaciones no fueron consentidas.

   Sin embargo, en la descripción de los hechos la testigo incurrió en importantes contradicciones y lagunas.

   En su primera declaración policial, en congruencia con lo que había dicho a su amiga Reyes, diez días después de ocurrir los hechos, dijo que estaba medio atontada porque la habían dado algo de beber y que el chico le dio masajes para que se relajara y luego tuvo la relación sexual no consentida. Ella le decía "que no, que era muy pequeña para hacer eso, que sintió como le quitaba la ropa, desnudándola, que le decía que parara, que era menor".

   La segunda versión, prestada el 13/03/2018 durante la instrucción manifestó también que se sentía mal, que estaba como ida, y que se sentía relajada y rara. Que estuvieron sentados en la cama, aunque no recordaba muy bien, y que no sabía cómo pero se encontró encima de él. Ella estaba en sujetador y él se había quitado la camisa. Él la agarraba por la cintura para que no se fuera. La obligaba con su cuerpo y manos y la giró y se quedó debajo de él. La quitó el pantalón y la penetró en contra de su voluntad.

   Por contra, en el juicio su versión fue sensiblemente diferente. Dijo que cuando estaban en la habitación él la cogió y la tiró sobre la cama y se abalanzó encima de ella. Empezó a quitarle los pantalones y la parte inferior de la ropa interior mientras la agarraba. La penetró vaginalmente con fuerza y luego la cogió para ponerla encima de él, momento en que ella aprovechó para echarse a un lado y empezó a vestirse. En esta última declaración manifestó que el acusado que era "una chiquita de mierda porque no le había dejado correrse" y que no podía decir nada de lo sucedido porque "serían malas consecuencias para los dos".

   La propia sentencia de segunda instancia señala la existencia de relevantes lagunas y confusiones en los siguientes aspectos: Tiempo que permaneció en la vivienda; si acudió a la habitación en que estaba Gema antes o después de ir al salón; si en la fecha de los hechos tenía novio o un amigo; si la puerta en la que se habían metido Gema y Fausto estaba entreabierta o cerrada y la falta de precisión sobre en qué habitación habían estado ella y el acusado.

   Por otra parte, en la resolución impugnada se identifican como elementos de corroboración hechos que o no lo son o lo son muy débilmente.

   (i) Se señala como tal la declaración testifical de Gema, menor que había acudido con la denunciante a la vivienda en compañía de otro joven ( Fausto).

   La testigo manifestó que vio a Felicidad y a Calixto subiéndose los pantalones en el salón de la vivienda, cuando salió del cuarto en el que estaba con Fausto.

   Se cuestiona este testimonio como elemento corroborativo y con razón porque, según Felicidad, esto ocurrió después de haber salido de la habitación y de llamar al cuarto en el que estaba Gema con Fausto y no parece razonable que la menor estuviera con los pantalones bajados después de salir de la habitación y después de llamar a la habitación donde estaba Gema. No cabe excluir que eso fuera así. Sin embargo, Gema dijo que preguntó a Felicidad por qué estaba así y ésta le dijo que Calixto le estaba dando un masaje y no que hubiera sido víctima de abusos, lo que confirmaría la versión de Calixto que dijo que no tuvo relación sexual sino que dio un masaje a Felicidad. Si a ello se une el que no se ha podido determinar si la menor acudió a la habitación de Gema antes o después de ir a la otra habitación con Calixto, no cabe excluir que la versión del acusado fuera cierta. Por tanto, se identifica como elemento de corroboración de la versión del testigo de cargo lo que no es sino un elemento de corroboración de la versión de descargo.

   (ii) Otra de las pruebas que confirmaría la versión de la menor viene constituía por el informe pericial médico forense sobre dos aspectos: El dictamen sobre credibilidad del testimonio y el informe psicológico.

   En relación con lo primero resulta poco determinante dicho informe si se tiene en cuenta, como señala la defensa, que de los 19 criterios que se utilizan para valorar la credibilidad sólo se cumplían 10, siendo relevante a este respecto la falta de explicación en la sentencia sobre la supuesta irrelevancia de los criterios que no se cumplen.

   En todo caso conviene precisar que conforme a la doctrina de esta Sala esta clase de informes carecen de relevancia alguna para acreditar la credibilidad de un testigo, salvo cuando se trate de personas de escasa edad, dado que la valoración de esa credibilidad es una función estrictamente judicial. En la reciente STS 741/2002, de 20 de julio, hemos declarado, con cita de otra sentencia anterior ( STS 179/2014, de 6 de marzo), "que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros".

   En relación con la evaluación psicológica de la menor es cierto que se afirma que presentaba síntomas de ansiedad y depresivos, pero se precisa, a continuación, que pudieran estar determinados por abusos sexuales o por la situación de conflictividad familiar, dado que en aquellos la menor vivía el conflicto derivado de la separación de sus padres.

   Por lo tanto, el propio informe pericial pone en duda la vinculación causal entre el trastorno y los abusos denunciados, de ahí que esta prueba como elemento corroborativo de la declaración de la menor sea más que cuestionable.

   (iii) Lo mismo cabe decir de un tercer elemento que la sentencia señala como confirmatorio de la veracidad del relato de la menor. Nos referimos a la evolución académica. La documental aportada acredita que la menor tuvo un rendimiento escolar durante el primer trimestre del curso 2017-2018 inferior al que tuvo en el año anterior (2016-2017) en el que tuvo lugar el hecho enjuiciado.

   Ese dato sin otras explicaciones y pruebas que expliquen la causa de este cambio y su relevancia no es suficiente para vincularlo con los hechos. Hay muchas otras posibles explicaciones para ese cambio en el rendimiento escolar (el conflicto familiar, su propia evolución personal, la falta de interés, etc.)

   (iv) El único dato que podría confirmar la versión de la menor es que Fausto manifestó que una vez que habían dejado a las chicas y en el viaje de vuelta Calixto le comentó que había tenido una relación con Felicidad, añadiendo que nada le hacía suponer que no fuera consentida. Durante el juicio y a preguntas del Presidente del tribunal precisó que suponía que se refería a una "relación sexual", sin mayores precisiones.

   3.5 Por último y en relación con la persistencia en la declaración conviene reiterar que si bien la menor siempre manifestó que fue objeto de abusos sexuales no consentidos, mediante penetración vaginal, también lo es que en la descripción de los hechos vividos su relato ha sido contradictorio y con lagunas en las distintas declaraciones prestadas.

   Resulta obligado destacar que en el momento de los hechos los testigos no oyeron nada extraño (gritos, gemidos, protestas, llantos) y la menor no dijo a la otra pareja, singularmente a su amiga, que le hubiera ocurrido algo con Calixto.

   Fausto en su declaración manifestó que vio a Felicidad y Calixto nerviosos, pero de ese dato difícilmente se puede extraer conclusiones dado que no se ha valorado, según se destaca en el recurso, la declaración de la madre de Felicidad, que dijo que llamó a su hija varias veces esa tarde para que volviera a casa, por lo que las prisas y el nerviosismo por volver pudieran deberse a esta circunstancia.

   Por último, debe ponderarse que la primera noticia que se tiene del suceso fue unos diez días después, cuando se lo contó a otra amiga, y que se presentó la denuncia seis meses después, aconsejada por su madre y una amiga. La sentencia de apelación explica ese proceder admitiendo como plausibles las explicaciones de Felicidad, que manifestó que le daba miedo Calixto porque era más fuerte y porque el acusado le dijo que si hablaba traería malas consecuencias para los dos y añade como elemento probatorio adicional que, según se infiere de las conclusiones del informe pericial forense, la menor es sumisa e introvertida.

   3.6 Cuando estamos, como en este caso, ante una prueba directa, como la declaración de quien afirma haber sido víctima del delito, la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es, en una parte, tributaria de la percepción inmediata del tribunal que presencia el testimonio. Sin embargo no basta con afirmar como creíble la declaración. Debe revalidarse con criterios objetivos.

   No es admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, o en la vulnerabilidad de aquélla o en la frecuencia de este tipo de hechos.

   La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos. Solamente así es posible controlar la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos y si cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia. Y esa es la razón por la que venimos identificando un conjunto de parámetros que ayudan al tribunal para efectuar esa valoración.

   En este caso entendemos que las razones del tribunal no son del todo convincentes y la estructura de su discurso valorativo de la prueba no es homologable por su razonabilidad

   Aun cuando no se hayan acreditado circunstancias que permitan atisbar móviles espurios en la declaración de la menor, ha incurrido en contradicciones y lagunas de notoria relevancia. Denunció los hechos seis meses después de ocurridos y, a pesar de que había desaparecido la confusión propia de los momentos inmediatamente posteriores al suceso, ofreció una versión confusa y muy diferente de la que prestó posteriormente en el juicio oral, sin que exista circunstancia alguna que explique esa divergencia.

   Es cierto que en lo esencial la versión fue igual pero ese dato es insuficiente. Si no afirmara la existencia de abusos no habría habido proceso. Lo que era exigible es que explicara los hechos con detalle y sin contradicciones y nada de esto sucedió. Ofreció un relato lleno de lagunas y divergencias. Por otro lado, la sentencia ha identificado como elemento de corroboración de la prueba de cargo un testimonio que, por el contrario, corrobora la versión de descargo. Otros dos elementos de corroboración no son tales (pericial y documental académica) y el único elemento que pudiera confirmar la versión de la menor es un testimonio de referencia de uno de los testigos nada preciso en cuanto al hecho al que se refiere.

   En estas condiciones la declaración de la menor no es prueba suficiente para afirmar con la necesaria solidez la culpabilidad del acusado. El tribunal debió dudar y, como consecuencia del principio constitucional de presunción de inocencia, procede la libre absolución del acusado, con estimación del recurso y sin necesidad de dar contestación a los restantes motivos de impugnación.

4. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de Calixto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 14 de octubre de 2020, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

   2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   Ana María Ferrer García

   Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   RECURSO CASACION núm.: 5053/2020

   Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Manuel Marchena Gómez, presidente

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   D. Pablo Llarena Conde

   D. Vicente Magro Servet

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 24 de octubre de 2022.

   Esta Sala ha visto la causa Rollo de Apelación n.º 48/2020, seguida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 20/01/2020 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz Tenerife, Sección Sexta, en el Procedimiento 68/2018, dimanante del Sumario n.º 641/2018 instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 2 (antiguo mixto 7) de San Cristóbal de la Laguna, por un delito abusos a menores de 16 años, contra Calixto, nacido el NUM004 de 1993, natural de VENEZUELA, con Nº Extranjero (NIE) núm. NUM005, en la que se dictó sentencia por el mencionado Tribunal Superior de Justicia el 14/10/2020, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. No se aceptan los Hechos Probados de la sentencia de instancia, que se sustituyen por los siguientes:

No queda probado que el 20 de agosto de 2017 Calixto, cuya identificación concreta consta en autos, con el propósito de satisfacer su ímpetu sexual penetrara vaginalmente a la menor Felicidad, de 15 años de edad al tiempo de los hechos.

1. De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación y ante la insuficiencia de la prueba de cargo valorada tanto en la sentencia de instancia como en la sentencia de apelación, procede la libre absolución del acusado, por aplicación del derecho a la presunción de inocencia de éste, proclamado en el artículo 24 CE.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Absolvemos libremente a Calixto de los hechos por los que fue acusado y condenado.

2. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina