STS 466/2022, 12 de Mayo de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, instruyó Procedimiento Sumario Ordinario nº 498/2017, contra Benigno, Eugenia, Felisa, Filomena, Gloria, Laura, e Enrique, por delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, prostitución coactiva y ayuda a la inmigración ilegal y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO: Han resultado probados y así se declara los siguientes hechos:

Los procesados Eugenia, conocida como " Lucía" Benigno, conocido como " Everardo", Filomena conocida como " Melisa" o " Sabina" , Enrique conocido como " Gabino", todos ellos de nacionalidad nigeriana mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otras personas no enjuiciadas en esta causa residentes en Nigeria, Libia, Italia y España, venían dedicándose, actuando de común acuerdo y distribuyéndose las diferentes funciones y cometidos, a captar mujeres jóvenes en su país de origen, Nigeria, haciéndolas viajar a través de Libia y posteriormente mediante diversos medios de transporte, entre ellos, pateras a Italia con el fin de hacerlas llegar a España empleando documentación falsa que les facilitaban ,con el objeto de que pudieran acceder a nuestro país y permanecer en él de forma irregular , para obligarlas a dedicarse a la prostitución aprovechándose de la inmadurez y precariedad económica de estas mujeres, a las que además realizaban falsas promesas de condiciones de trabajo y situación, ocultándoles en la mayoría de los casos que tenían que dedicarse a la prostitución, manteniéndolas posteriormente obligadas al ejercicio de dicha actividad de prostitución para satisfacer una suma en concepto de deuda de 30.000 euros, percibiendo la organización el dinero obtenido por ellas en dicha actividad distribuyéndolo entre sus distintos miembros, sometiendo, asimismo, a las mujeres a ritos de vudú, de fuerte arraigo en su país, conforme al cual juraban obediencia a los miembros de la organización y se comprometían a no acudir a la policía y a pagar su deuda so pena de sufrir tanto ellas como sus familias terribles desgracias incluida la muerte lo que generaba en las jóvenes un estado de intenso temor y les hacía sentirse vinculadas a los procesados para no sufrir las consecuencias de los rituales que con ellas habían llevado a cabo.

Así, en el marco de la actividad descrita, los procesados participaron en los siguientes episodios delictivos:

En fecha no determinada del primer semestre del año 2016, los procesados Eugenia y Benigno, alias " Lucía" y " Everardo" organizaron el traslado de dos mujeres las testigos protegidas NUM000 y NUM001. Ambas mujeres vivían en Nigeria junto con sus familias, encontrándose en una situación de precariedad económica. Las dos jóvenes fueron contactadas en su localidad de residencia por una mujer conocida como Visitacion, hermana de Benigno, quien les propuso que viajaran a España ofreciéndoles un trabajo en nuestro país del que no les dio detalles concretos, señalando como condición la obligación de pagar una deuda de 30.000 euros, cifra cuyo equivalente en nairas (moneda oficial del país, desconocían). Ambas debido a la precaria situación económica que padecían, accedieron como modo de alcanzar lo que creían un futuro mejor. En la creencia de la veracidad de la oferta, y pensando que con ello tenían oportunidades de mejorar su nivel de vida fueron siguiendo las directrices marcadas, telefónicamente, por Eugenia y, directamente, por su colaboradora " Visitacion ". Así esta mujer les compelió a someterse a un ritual "vudú" llevado a cabo por el "brujo", conocido como Onesimo, miembro también de dicho grupo y que no es enjuiciado en la causa, en el que se tragaron un corazón crudo de pollo, se les cortó pelo y uñas, y se les arrebató ropa interior, haciéndoles jurar que no se iban a escapar, que no darían aviso a la policía y que pagarían su deuda, advirtiéndoles que para el caso de que no cumplieran con su juramento les ocurrirían grandes desgracias pudiendo volverse locas o incluso morir . Así las cosas, viajaron en compañía de la testigo protegida NUM002 hasta Benin City y de allí en el mes de Mayo de 2016 emprendieron viaje hasta Libia siguiendo las indicaciones de las personas ya referidas.

Una vez en Libia, donde permanecieron varios meses en campos de refugiados, contactaron merced a las indicaciones por vía telefónica con Eugenia y Benigno, con quienes hablaban habitualmente, con un individuo miembro del grupo conocido como Victorio que participaba como "pasador" en el traslado de las mujeres y a quien no afecta el presente procedimiento por no ser enjuiciado en el mismo y quien las controlo y presionó durante este tiempo obligándolas a mantener con él relaciones sexuales. Transcurrido estos meses, Victorio organizó el paso de las mujeres a Italia en patera, viajando de este modo en el mes de agosto, en torno al día 20 en barcos de goma, uno delos cuales concretamente en el que viajaban la TP NUM001 en compañía de la NUM002 naufragó, siendo rescatados por la Guarda Costera Salvamento Marítimo italiano, llegando así a Italia. Una vez allí y nuevamente por indicación telefónica de Eugenia contactaron con otros miembros de la Organización y en concreto con Enrique alias " Gabino" quien acogió a las tres testigos protegidas NUM000, NUM002 y NUM001 en su casa en DIRECCION011 y quien a cambio de dinero que le fue enviado desde España por Benigno y Eugenia, les proporciono documentación con fotografías de las testigos y datos de otras personas, ocultando así la verdadera identidad de las mujeres y pudiendo asi viajar por Europa. Igualmente, Gabino les proporciono los billetes de autobús y barco para trasladarlas a Barcelona y de allí a Santander.

Una vez en Barcelona la testigo protegida NUM000 llamo por teléfono a Eugenia, quien le indico que cogiera el autobús a Santander cuyo billete le había dado ya Enrique alias Gabino. Al llegar a Santander en torno al día 22 de diciembre de 2016, fue recogida por Benigno, quien destruyo la documentación que le había proporcionado Enrique y condujo a la testigo a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 de DIRECCION000 donde residía con su esposa Eugenia y sus hijos menores dedicándose a cuidar a los hijos del matrimonio sin poder salir sola de la vivienda. Al cabo de un mes, Eugenia y Benigno le dijeron que tenía que ejercer la prostitución para pagar la deuda contraída, a lo que ella toda vez que carecía de recurso alguno para solventar la deuda, hallándose en un país extranjero, con un idioma para ella desconocido, sin dinero y sin contacto alguno familiar o social al que poder acudir y en situación irregular y ante el temor que tenía por las consecuencias del rito de vudú que había hecho y el miedo que sentía hacia Eugenia y Benigno por la agresividad que desplegaban, terminó por acceder y someterse a las imposiciones de ambos procesados. En los días siguientes, y tras efectuar los trámites para la solicitud de asilo, la trasladaron a la localidad alicantina de DIRECCION001 concretamente a un club de alterne sito en la CALLE001 nº NUM004 de dicha ciudad, donde a partir de ese momento y durante aproximadamente dos meses ejerció la actividad de prostitución bajo el control de los procesados, quienes le recordaban en todo momento el juramento de vudú prestado; habiéndole entregado Eugenia un teléfono al que la llamaba constantemente para supervisar su trabajo y controlar su actividad y debiendo entregarle el dinero que obtenía con el ejercicio de la prostitución.

En fecha 23 de marzo de 2017, miembros del Grupo III de la UCrif de la policía nacional en el curso de una inspección localizaron a la TP NUM000 en el club de DIRECCION001.

La TP NUM001 al igual que la anterior fue trasladada a DIRECCION000 al domicilio familiar de Eugenia y Benigno, donde, durante un mes, estuvo cuidando a los niños del matrimonio sin que le permitieran salir sola de la casa y permaneciendo bajo su control. Al cabo de este tiempo, ambos procesados le dijeron que debía prostituirse para pagar su deuda, llevándola a una casa de citas de Cantabria, actividad a la que ella inicialmente se negó, siendo amedrentada con el juramento vudú de obediencia, con advertencias de que en caso de incumplimiento podía morir ella o miembros de su familia, ante lo cual y dada su situación personal en un país extranjero y su carencia de recursos y el miedo que sentía, terminó accediendo, siendo obligada a ejercer la prostitución en diversos clubes de alterne donde era trasladada entre ellos a Club DIRECCION002 en Santander, Club DIRECCION003 de DIRECCION004 en Valladolid, Club DIRECCION005 en DIRECCION006, Club DIRECCION007 de Zaragoza y pisos de alterne en DIRECCION008 y Pamplona. Tanto Benigno como Eugenia controlaban la actividad de la TP NUM001 de forma constante por vía telefónica compeliéndola a trabajar, aun cuando mostrara signos de cansancio o enfermedad, amedrentándola con la práctica del vudú, requiriéndola para que trabajara más e inquiriéndole por cuanto había trabajado y por cuanto dinero había ganado, dándole instrucciones para que les hiciera llegar las ganancias obtenidas, lo que efectivamente así hizo entregándoselo en mano generalmente ,excepción de una vez en que se lo entregó a través de la también procesada Gloria alias Frida y en ocasiones en una cuenta de la Caixa cuyo número le dio a la testigo Benigno. Los procesados Eugenia y Benigno procuraban trasladar a la testigo NUM001 a clubs alejadas de núcleos urbanos para favorecer su situación de aislamiento y su control, hallándose en una situación de máxima vulnerabilidad dada las circunstancias concurrentes.

Para ello, el matrimonio Eugenia Benigno contó durante el periodo en el que la testigo estaba en el Club DIRECCION003 de DIRECCION004 de Valladolid con la ayuda de Gloria alias " Frida" persona de su confianza y quien también ejercía la prostitución. Su colaboración se circunscribió a informar a Eugenia sobre el trabajo que la TP NUM001 desarrollaba y a vigilar su actividad, recogiendo en una ocasión el dinero que había conseguido con sus servicios sexuales, entregándoselo a Eugenia por orden de ésta. No consta que percibiera remuneración por esta labor.

En fecha 21 de agosto de 2017 miembros de la B.P.E.F. de la policía nacional realizaron una inspección en el Club DIRECCION003 de DIRECCION004 sonde localizaron a la TP NUM001. En fecha 30 de noviembre de 2017 y 23 de enero de 2018 se constató por agentes de la PN la presencia de dicha testigo en el Club DIRECCION007 de la localidad de Zaragoza.

Esta situación se prolongó hasta el 24 de enero de 2018.

Como consecuencia de los hechos la TP NUM000 sufrió un DIRECCION009, caracterizado por insomnio, dolores de cabeza tensionales y sensación de desprotección, que fue cediendo con el tiempo restándole de forma residual un cuadro de ansiedad leve.

Como consecuencia de los hechos la TP NUM001 presento una clínica de tipo ansioso depresivo, evidenciando una clínica en el año 2019, compatible con un DIRECCION010 secundario a los hechos con vinculación a terapia psicológica.

En fecha no determinada pero en torno al mes de mayo de 2018 la procesada Filomena, alias Melisa o Sabina, organizó el traslado a España de la T/P NUM002 residente en Nigeria y quien atravesaba serios problemas económicos con un trabajo precario y a tal fin, contactó, con ella mediante la intervención de Visitacion, quien le ofreció trabajar en España indicándole que venía a ejercer la prostitución debiendo pagar una deuda de 30.000 euros, aceptando la TP NUM002 presionada por su situación de necesidad y debido a las realidades de vida que estaba sufriendo y en la ignorancia de cuáles eran las verdaderas condiciones que le esperaban en España. Igualmente fue sometida a idéntico rito vudú que las anteriores testigos, diciéndole que moriría si incumplía su juramento de pagar la deuda.

Una vez que llegó a Libia, trabó contacto con Victorio permaneciendo en un Campo de refugiados, desde donde contactaba con Filomena al teléfono que se le había proporcionado en Nigeria por parte de Visitacion para interesarse sobre el viaje y las condiciones del mismo. En el mes de Agosto, Victorio se encargó de facilitarle el paso en patera a Italia, en donde y al igual que en los casos anteriores Enrique la alojo en su casa de DIRECCION011 y le proporciono documentación de identidad con su fotografía y nombre supuesto facilitándole el billete a Barcelona. Durante el tiempo que permaneció en Italia, mantuvo constante comunicación telefónica con Filomena con quien contacto en cuanto llego a Barcelona, y quien le dio las indicaciones para llegar a Santander, donde se alojó en casa de Eugenia y Benigno junto la propia Filomena y de allí viajaron ambas al domicilio de Filomena sito en la CALLE002 nº NUM005 de DIRECCION012. La procesada destruyó la documentación con la que había viajado la testigo protegida nº NUM002. Filomena decidía los clubes donde debía prostituirse y así la llevo a trabajar en la prostitución a varios Clubs de alterne de Asturias, tales como Tentaciones en DIRECCION013, o en " DIRECCION014" así como al Club DIRECCION002 de Cantabria. Durante este tiempo, la procesada mantuvo estrecho contacto con la testigo, dándole instrucciones sobre el trabajo que debía cumplir y requiriéndole para que incrementara el nivel de trabajo. El dinero que obtenía con la prostitución se lo entregaba la testigo a Filomena por orden de esta, quien o bien le daba indicaciones para que lo enviara a Nigeria al destinatario que ella señalaba o bien le indicaba que lo ingresara en una cuenta bancaria cuyo número le dio.

La TP NUM002 se vio compelida a continuar en el ejercicio de la prostitución por el temor que le infundía el juramento de vudú y la necesidad de pagar la deuda contraída. En fecha 15 de setiembre de 2017 miembros de la brigada de extranjería y fronteras de Asturias que efectuaron una inspección en el Club DIRECCION014 (Asturias) constataron la presencia de la TP NUM002 en dicho local.

Como consecuencia de los hechos, no se apreció a la TP NUM002 secuelas psicológicas. Le fueron apreciados condilomas propios del virus del papiloma humano, enfermedad de transmisión sexual, cuyo origen no es exclusivo del ejercicio de la prostitución.

En fecha no determinada pero dentro de los primeros meses del año 2017, entró en nuestro país una mujer nigeriana que se encontraba en las mismas condiciones de precariedad que las testigos protegidas y que ha sido identificada como Santiaga, la cual fue trasladada desde Nigeria sin que conste el modo exacto de captación ni como se verificó el viaje ni que intervención tuvo en la organización del mismo la procesada Tamara. Mientras se encontraba en España, Felisa envió a Santiaga a ejercer la prostitución a diversos clubes de alterne con el fin de que abonara la "deuda" que decía mantener con ella, logrando de este modo que le entregara el dinero que obtenía con el ejercicio de la prostitución y que unas veces le daba a en mano y en otras ocasiones le ordenaba enviarlo a Nigeria, amedrentándola con practicarle vudú si no cumplía conforme le ordenaba y presionándola, diciendo que iba a mandar hacer vudú para que fuera deportada a Nigeria.

En fecha no determinada del año 2017, entro igualmente en España una mujer nigeriana que se encontraba en las mismas condiciones que las testigos protegidas y que ha sido identificada como Africa conocida como " Miguel Ángel". No consta que Laura, alias " Ángela" " Clemencia" o " Angelina" hubiera participado en su captación o en la organización del viaje ni en su traslado ni recepción. Mientras estaba en España, Laura envió a esta mujer a ejercer la prostitución para que le abonara la deuda, logrando que esta aceptara amedrentándola con las prácticas de vudú y con causarle daños a ella y su familia, controlando mediante constantes comunicaciones telefónicas las condiciones de su trabajo y quedándose con el dinero obtenido por ella.

Ni Santiaga ni Africa pudieron ser localizadas por la policía.

Laura y Felisa actuaban de forma organizada y conjunta con otras personas entre las que se encontraban Eugenia y Benigno, manteniendo a las mujeres obligadas a ejercer la prostitución y a que les entregaran las ganancias que ellas obtenían en esta actividad.

Como consecuencia de la intervención de las comunicaciones telefónicas de las líneas de teléfono utilizadas por los acusados acordadas por los Juzgados de instrucción nº 2 de Valencia y nº 3 de DIRECCION000, se constató que Benigno y Eugenia habían organizado de un modo similar al de las testigos protegidas el viaje de otras dos mujeres nigerianas empleando los mismos métodos e idéntico itinerario, habiendo estado en Libia controladas por el conocido como " Victorio". Dichas mujeres cuya identidad concreta no ha sido determinada eran conocidas como " Encarna "y " Leonor".

Los procesados mantenían entre si contactos telefónicos habituales, intercambiando información y datos de las mujeres a las que controlaban, trabajo que realizaban y ganancias que obtenían, así como sobre el cumplimiento por ellas de las condiciones de trabajo y comparando los métodos empleados para obtener el pago de sus deudas. También se proporcionaban información sobre clubes y locales de prostitución. El matrimonio Eugenia Benigno alojó en su vivienda a la TP NUM002 y a Santiaga. Todas ellas mantenían contacto telefónico con el individuo nigeriano conocido como Onesimo que era el líder que en Nigeria sometía a los rituales de vudú.

Eugenia permanece en prisión provisional en la causa desde el 23 de enero de 2018 habiéndose prorrogado la prisión provisional por auto de 16 de enero de 2020 por dos años más.

Benigno ha permanecido en prisión provisional desde el 23 de enero de 2018 hasta el 11 de mayo de dos mil veinte.

Enrique se encuentra en prisión provisional desde del dia 22 de junio de 2018, habiéndose prorrogado la prisión provisional el dos de junio de 2020 por dos años.

Gloria ha estado en prisión provisional desde el día 23 de enero de 2018 hasta el 6 de junio de 2018.

Laura ha permanecido en prisión provisional desde el dia 26 de enero de 2018 hasta el 24 de julio de 2018.

Felisa ha permanecido en prisión provisional desde el 23 de enero de 2018 hasta 23 de julio de 2018 fecha en que fue puesta en libertad provisional.

Filomena se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 27 de marzo de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a la procesada Eugenia, como autora directa y responsable, de dos delitos de trata de seres humanos con fines de explotación sexual en concurso medial con un delito de prostitución coactiva y además de un delito de ayuda a la inmigración ilegal, todos ellos ya definidos y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: por cada uno de los delitos de trata de seres humanos en concurso medial con el delito de prostitución coactiva, la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION, e INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena ; y por el delito de inmigración ilegal, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de 3/17 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Benigno, como autor directo y responsable, de dos delitos de trata de seres humanos con fines de explotación sexual en concurso medial con un delito de prostitución coactiva y además de un delito de ayuda a la inmigración ilegal, todos ellos ya definidos y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: por cada uno de los delitos de trata de seres humanos en concurso medial con el delito de prostitución coactiva la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION , e INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena ; y por el delito de inmigración ilegal, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de 3/17 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Enrique, como autor directo y responsable, de tres delitos de trata de seres humanos con fines de explotación sexual y además de un delito de ayuda a la inmigración ilegal, todos ellos ya definidos y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: por cada uno de los delitos de trata de seres humanos a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION e INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena; y por el delito de ayuda a la inmigración ilegal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de 4/17 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a la procesada Filomena, como autora directa y responsable, de un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual en concurso medial con un delito de prostitución coactiva y además de un delito de ayuda a la inmigración ilegal, todos ellos ya definidos y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: por el primero de los delitos a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION e INHANILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena y por el segundo a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de 2/17 de las costas causadas. Que debemos condenar y condenamos a la procesada Laura como autora directa y responsable de un delito de PROSTITUCION COACTIVA a las penas de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION Y MULTA DE DIECIOCHO MESES a razón de una cuota diaria de 6 euros con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/17 de las costas causadas; absolviéndole de los delitos de trata de seres humanos y favorecimiento de la inmigración ilegal de los que era acusada.

Que debemos condenar y condenamos a la procesada Felisa como autora directa y responsable de un delito de PROSTITUCION COACTIVA a las penas de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION Y MULTA DE DIECIOCHO MESES a razón de una cuota diaria de 6 euros con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/17 de las costas causadas; absolviéndole de los delitos de trata de seres humanos y favorecimiento de la inmigración ilegal de los que era acusada.

Que debemos condenar y condenamos a Gloria como cómplice de un delito de prostitución coactiva a la pena de un año de prisión y seis meses de multa a razón de una cuota de cinco euros diarios con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de 1/17 de las costas causadas. Los 2/17 de las costas se declaran de oficio.

Eugenia y Benigno indemnizaran conjunta y solidariamente a la TP NUM000 y NUM001 en la suma de 25.000 euros a cada una de ellas; respondiendo subsidiariamente de la indemnización en favor de la TP NUM001 y hasta un límite del 50% de la misma Gloria. Estas sumas se incrementarán con los intereses prevenidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notificada la mencionada sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por las representaciones procesales de los condenados, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Cantabria, que en el Rollo de Apelación nº 7/2021, dictó sentencia nº 15/2021, de fecha 7 de junio de 2021, que contiene los siguientes hechos probados: <<Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia apelada con las siguientes modificaciones: Párrafo primero: se suprime la expresión: " Enrique conocido como " Gabino". >>. Y contiene el siguiente pronunciamiento:

En los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia, de fecha 19 de noviembre de 2020, dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, en el Rollo de Sala núm. 18/2019, se desestiman los recursos interpuestos por doña Eugenia y don Benigno, representados por la Procuradora doña Henar Calvo Sánchez; doña Filomena, representada por la Procuradora doña María del Carmen Teira Cobo; doña Laura, representada por la Procuradora doña Lourdes Blanco; doña Felisa, representada por la Procuradora doña Gabriela Mirapeix Eckert; y doña Gloria, representada por la Procuradora doña Manuela Revuelta Ceballos, confirmando los pronunciamientos respecto de los mismos. Y se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Enrique, representado por la Procuradora doña Isabel Oruña Algorri, se revoca parcialmente la citada resolución, se le absuelve de tres delitos de trata de seres humanos con fines de explotación sexual y se ratifica, la condena por el delito de inmigración ilegal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se declaran de oficio las costas de la instancia correspondientes a los tres delitos de los que es absuelto, y se ratifican los restantes pronunciamientos de la sentencia no afectados por el presente. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Benigno:

Por infracción de precepto constitucional y en concreto del art. 18 CE que recoge el secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849, la vulneración del art. 24 CE, al aplicarse indebidamente los arts. 177 bis en concurso con el art. 187.2 ambos del CP.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849, alega la no aplicación del art. 29 CP que recoge la complicidad.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Eugenia:

Por infracción de precepto constitucional y en concreto del art. 18 CE que recoge el secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849, la vulneración del art. 24 CE, al aplicarse indebidamente los arts. 177 bis en concurso con el art. 187.2 ambos del CP.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Felisa:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), el derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho al proceso revestido con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE).

Segundo.- Se funda en el núm. 2 del art. 849 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 3 del art. 851 LECrim, cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Filomena:

Por infracción de precepto constitucional y en concreto del art. 24.1 y 2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ al resultar lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849, la vulneración del art. 24 CE, al aplicarse indebidamente los arts. 177 bis en concurso con el art. 187.2 ambos del CP.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Gloria:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 187.1 CP en relación con el art. 29 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de abril de 2022.

Desde esta perspectiva analizaremos los recursos interpuestos comenzando por el de Benigno, quien en el motivo primero denuncia la infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18 CE que recoge el secreto de las comunicaciones, lo que daría lugar a la nulidad del auto de 2-5-2017, por el que se acuerda la intervención, grabación y escucha de los teléfonos NUM006 y NUM007 de los que era usuaria Eugenia y el teléfono de la supuesta víctima Elisabeth NUM008, y del auto de 2-6-2017, por el que se acuerda la intervención, grabación y escucha de los teléfonos NUM009 y NUM010, así como la nulidad de todas las pruebas directa o indirectamente obtenidas a través de las escuchas por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

Se refiere a la STS 1106/2004 sobre la protección constitucional del secreto de las comunicaciones y añade que recientemente el Tribunal Supremo ha declarado la nulidad de una intervención basada en las informaciones de un confidente policial.

Concluye en total discrepancia con ambas Salas que no se cumplen los requisitos exigidos.

En primer lugar señala que la intervención se acuerda en base al testimonio único y exclusivo de la testigo protegido NUM000, testimonio que no se hace inicialmente sino posiblemente tras ser informada por la policía de los beneficios por colaborar y con unos reconocimientos fotográfico en sede policial que carecen de valor probatorio.

A partir de dicho testimonio la policía no realiza ninguna investigación sobre las personas señaladas, y esto es así, pues los policías en el juicio declararon no saber si Benigno trabajaba o no, ni tan siquiera dónde vivía.

Tampoco se realizó una investigación patrimonial para saber si tenía patrimonio compatible con la actividad imputada.

Tampoco se investigó a la víctima Elisabeth cuyo teléfono se interviene, sin conocerla y sin que hubiese denunciado.

Afirma que sólo se comprobó, tras el reconocimiento, la identidad de las personas reconocidas.

Se refiere también a la nulidad de las transcripciones de las escuchas telefónicas obrantes y a sus traducciones efectuadas por la interprete en el juicio oral en que llegó a realizar juicios de valor sobre lo hablado en contra de los acusados.

Alude a la jurisprudencia del TEDH (asunto Kawasinski c. Austria) sobre la obligación de controlar la adecuación de la calidad de la interpretación y a la STS de 26 de enero de 2016 referida a que la misma debe ser fidedigna y de calidad y a que en el presente caso se han utilizado resúmenes, y en muchos casos la interprete no ha traducido literalmente, sino realizando deducciones e interpretaciones que no le corresponden.

1.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala Segunda, recogida, entre otras en ss. 720/2017, de 6-11; 2/2018 de 9-1; 324/2021, de 21-4; 228/2022, de 10-3, en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE, mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era parca y carecía de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i), que responden plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.

En efecto, con carácter general, los artículos 588 bis a a 588 bis k de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las "Disposiciones comunes" a las medidas de investigación tecnológicas que afectan a los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto informático, recogidos en el artículo 18.1, 3 y 4 de la Constitución Española.

El artículo 588 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que toda medida limitativa de tales derechos exige resolución judicial y deberá responder al principio de especialidad, es decir, ha de tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica sin una base objetiva. Deben además satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que se definen en el mismo precepto y cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora.

La solicitud de práctica de las medidas, según el artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contendrá lo siguiente: 1) descripción del hecho; 2) razones que justifiquen la medida y los indicios de criminalidad; 3) identificación del investigado y los medios de comunicación empleados; 4) extensión de la medida con especificación de su contenido, es decir, si se refiere a llamadas o también mensajes u otro tipo de comunicaciones; 5) unidad de la Policía Judicial que la llevará a cabo; 6) forma de ejecución; 7) duración; y 8) sujeto obligado, es decir, la operadora de telecomunicación.

El Juez, según el artículo 588 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en un auto motivado y previa audiencia del Fiscal detallará: 1) El hecho punible, la calificación jurídica y los indicios racionales; 2) los investigados y afectados; 3) extensión de la medida con la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores del artículo 588 bis a); 4) unidad de Policía Judicial que la ejecute; 5) duración; 6) forma y periodicidad con la que se informará al Juez; 7) finalidad de la medida; y 8) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, si se conoce.

La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se encuentran reguladas en los artículos 588 ter a a 588 ter i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que añaden otros requisitos complementarios a los anteriores:

1. ) Estas medidas sólo se pueden acordar para la investigación de a) los delitos dolosos con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; b) los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; c) los delitos de terrorismo; y d) los delitos cometidos por medio de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación ( artículo 588 ter a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

2. ) La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación. ( Artículo 588 ter b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

3. ) La solicitud de autorización judicial debe reunir, además de los requisitos del artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los siguientes contenidos en el artículo 588 ter d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: i) el número; ii) la conexión; o iii) los datos para la identificación del medio de telecomunicación. Y según el mismo precepto, la solicitud deberá precisar el alcance de la injerencia que pretende, que podrá ser: i) el contenido de la comunicación; ii) su origen o destino; iii) localización geográfica; y iv) otros datos de tráfico.

4. ) La Policía Judicial presentará al juez, con la periodicidad que éste determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes de interés y las grabaciones íntegras ( artículo 588 ter f de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

5. ) La duración de la medida será de tres meses, prorrogables por períodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses ( artículo 588 ter o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por tanto y, en cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica viene exigiéndose la concurrencia de los siguientes requisitos: a) resolución judicial; b) suficientemente motivada; c) dictada por juez competente; d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional; e) con una finalidad que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad; y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre, 83/2013 de 13 febrero, 877/2014 del 22 diciembre), en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. ( STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

1.2.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida -esto es, la dictada en apelación por el TSJ- en su fundamento de derecho segundo, ante la similitud de los motivos, analiza la cuestión relativa a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del art. 18 CE respecto de las intervenciones autorizadas judicialmente.

Así, señala que: "Los recurrentes denuncian que la autorización no supera los requisitos de legalidad que hace que la intervención telefónica incurra en nulidad insubsanable y que arrastra la nulidad de todas aquellas pruebas directamente relacionadas y derivadas de las conversaciones telefónicas -teoría de los frutos del árbol envenenado. En concreto alegan los recurrentes que la solicitud de autorización se sustenta exclusivamente en una denuncia formulada por una testigo, que identifica con una confidente policial; sin investigación previa; que se basa en sospechas; y que incumple el art. 588 ter. d) de la LECrim.

En segundo lugar y respecto de la resolución judicial que autoriza la intervención denuncia que carece de motivación, porque no refiere la participación de los acusados en los hechos investigados; que es prospectiva; que carece de proporcionalidad; que vulnera el art. 588 ter g); y que autoriza la intervención del teléfono de una víctima.

Finalmente, y respecto de las prórrogas, que las solicitudes vulneran el art. 588 h) de la LECrim y que no contienen sus razones.

Dando contestación a las diferentes cuestiones que se plantean, en primer lugar, tal y como se alega por los recurrentes, las actuaciones instructoras tienen su origen en una denuncia llevada a cabo por la testigo protegida NUM000, que no se puede identificar con la declaración de un confidente policial, que alegan en el recurso de Doña Eugenia y Don Benigno, en su recurso con base en que el Tribunal Supremo ha declarado la nulidad de una intervención basada en las informaciones de un confidente policial.

La diferencia entre confidente y testigo protegido se analiza en la STS de 23 de septiembre de 2020 (...) "el confidente que acude a la policía a dar un dato no puede ser fuente directa de la petición de la medida de injerencia, sino que requiere de una investigación", por el contrario, el ciudadano que relata un volumen de información, y adquiere el estatus de testigo protegido, "habilita para el dictado de la injerencia valorando el juez en el auto la proporcionalidad de la medida".

Esto es lo que sucede en el presente caso, la testigo protegida NUM000 realizó una primera declaración, en fecha 30 de marzo de 2017, en la que relató, que fue captada en su país natal; que ignoraba el trabajo que tendría que realizar en Europa; que para llegar a España asumía una deuda de 30.000€; que no conocía el cambio con la moneda de su país; que antes de iniciar el viaje la sometieron a un ritual de vudú, como amenaza para que no acuda a la policía y pague la deuda contraída. Describe su viaje desde Nigeria a Libia; las violaciones que sufrió en Libia; el trayecto en patera a Italia; la estancia en un campo de refugiados; la llegada a DIRECCION011; el viaje desde allí a Barcelona, en barco, usando documentación falsa; y su llegada a Cantabria, donde la ordenaron trabajar como prostituta para saldar la deuda, siendo controlada en todo momento.

En esta declaración, identifica a las personas que la captaron, trasladaron, organizaron su llegada a Europa, alojaron, facilitaron documentación falsa y billetes, amenazaron, y finalmente, obligaron a ejercer la prostitución. Facilitó los números de teléfonos, toda vez que, según relata, fue controlada de forma telefónica, por distintas personas. Declaró la existencia de otra víctima que habría llegado a Europa, y otras dos que se encontraban en trayecto.

Posteriormente, la testigo protegida, realizó una declaración ampliatoria, en fecha 4 de abril de 2017, en la que denunció la existencia de amenazas a su hermano, y facilitó el número de teléfono de otra víctima, conocida como Elisabeth.

Con esta declaración, se inicia una investigación policial, realizando diligencias sobre la identidad de los miembros de la organización citados en la declaración (Doña Eugenia y Don Benigno); diligencias de reconocimiento fotográfico; y diligencia informativa sobre organizaciones dedicadas a la trata de seres humanos. Finalmente la Policía solicitó, en fecha 5 de abril de 2017, la intervención judicial, de los teléfonos móviles facilitados por la testigo protegida.

La solicitud, con la finalidad de investigar los delitos de trata de seres humanos, prostitución proactiva, y falsedades documentales, considera esta Sala, que cumple todas y cada una de las exigencias que contiene el art. 588 bis b) y 588 ter d) de la LECrim según se expone a continuación.

La solicitud describe el hecho objeto de investigación, con base en lo relatado por la testigo protegida; hace constar la identidad de los investigados conocidos, en ese momento doña Eugenia y don Benigno; expone las formas de funcionamiento de organizaciones de trata de seres humanos para explotación sexual; e identifica a los miembros de la organización conocidos hasta ese momento.

La solicitud, expone las razones que justifican la intervención telefónica: localizar a la víctima identificada como Elisabeth (en España); identificar y localizar otras víctimas (en trayecto); e identificar a los componentes de la Organización, su estructura, y sus domicilios. Finalmente, indica las razones por las que la medida es la menos gravosa, su utilidad, la proporcionalidad y la necesidad de su adopción.

Por tanto, contiene los datos identificativos de la intervención, la extensión de la medida, especifica su contenido, la unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención, y la duración de la medida que se solicita. Y estas notas son predicables asimismo de las posteriores solicitudes de prorroga e intervenciones posteriores (de fechas 2 de junio de 2017, 28 de agosto de 2017, 22 de septiembre de 2017, 28 de noviembre de 2017, 7 de diciembre de 2017, y 2 de enero de 2018).

Los recurrentes denuncian que la resolución que autoriza la intervención telefónica, carece de motivación; que es prospectiva; que vulnera el art. 588 ter g) de la LECrim, porque respecto de doña Felisa, ha durado más de 4 meses sin justificación alguna; que no refiere la participación de los condenados en los hechos investigados; que carece de proporcionalidad; y que se interviene el teléfono de una víctima ( Elisabeth) que no está denunciada."

A continuación referida sentencia analiza la motivación del primer auto que autoriza la intervención telefónica de fecha 2-5-2017, que considera la Sala contiene la existencia de indicios que se desprenden de la información policial facilitada y de la declaración de la testigo protegida NUM000.

Recordemos que la testigo protegida NUM000 relató, la existencia de una organización que facilita la entrada a España de nigerianas realizando la fase de captación, transporte y acogimiento de las víctimas, entrega de los medios necesarios para la entrada en territorio Schengen, y la fase de explotación, en la que las víctimas son obligadas a ejercer la prostitución, para sufragar la deuda contraída con la organización. La testigo protegida, en su declaración, puso de relieve una situación de aprovechamiento por su vulnerabilidad, porque se encontraba en un país que desconocía, y porque sus familiares eran utilizados, para impedir que denunciara, y para conseguir que ejerciera la prostitución. En consecuencia, los datos declarados y las diligencias policiales, ponen de manifiesto la utilidad de la intervención telefónica, la necesidad y justificación, porque el juez tuvo a su alcance datos sobre la existencia del delito y la intervención de los identificados.

Se denuncia que la intervención telefónica autorizada es prospectiva. Por el contrario, considera la Sala que va encaminada a continuar la investigación iniciada, que dada la naturaleza del delito, y su forma de ejecución, no puede realizarse por otros medios, tales como seguimientos, y observaciones personales.

No es nula la intervención telefónica del teléfono de una víctima, porque tal y como se ha establecido por el TS, cabe también la intervención del teléfono de la propia víctima, cuando por este medio pueda descubrirse algún dato importante del delito ( STS de 27 de julio de 2007).

Finalmente se rechaza que la intervención vulnere el art. 588 ter g) de la LECrim. Este precepto (...). El recurso de apelación formulado por doña Felisa denuncia la infracción de dicho precepto porque la intervención, acordada el 30 de Agosto de 2017, se extendió durante más de 4 meses, pese a que la víctima que justificaba la intervención ya había sido localizada y no quiso denunciar.

No se estima que concurra tal infracción puesto que, en primer lugar, la medida de intervención telefónica, no se autorizó con el único objetivo de localizar una víctima en España, sino que se acordó con varios objetivos, entre ellos, identificar los componentes de la organización, su estructura y domicilios. En Segundo lugar, y respecto de la duración de la intervención telefónica, fue acordada por Auto de fecha 30 de Agosto de 2017, pero la recurrente omite que se solicitó y acordó su prorroga por Autos de fechas 30 de noviembre de 2017 y 8 de enero de 2018, sin exceder los plazos fijados legalmente.

Declara la STS nº 2102/2002, de 13 de diciembre que "no puede ignorarse la complejidad que presenta la investigación de hechos relacionados con la criminalidad organizada, de manera que, en esos casos, bajo la permanente vigilancia y control del Juez, la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones puede mantenerse durante el tiempo necesario, al constituir un medio necesario y especialmente útil para la investigación y descubrimiento de los delitos y sus autores".

En definitiva, el Auto de fecha 2 de mayo de 2017 cumple la legalidad constitucional y legalidad ordinaria exigibles.

1.3.- Por último, en relación a las solicitudes y autos por los que se adoptaron prórrogas y ampliación a otros teléfonos, por la posible vulneración del art. 588 ter h) LECrim, es cierto que por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4, 171/99 de 27.9, 202/2001 de 15.10, 261/2005 de 24.10).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre; 184/2003, de 23 de octubre; 165/2005, de 20 de junio; 253/2006, de 11 de septiembre).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5- que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

1.4.- Siendo así, en la sentencia recurrida se destaca como en el presente se han dictado las siguientes resoluciones: 2-6-2017, 30-8-2017, 27-9-2017, 30-11-2017, 9-1-2018, de las que los recurrentes realizan una denuncia genérica, que vulneran el art. 588 ter h) LECrim, al afirmar que no solo no están fundadas las razones por las que se entienden necesarias, y razona que:

"Muy al contrario, el resultado de la intervención telefónica precedente proporciona datos objetivos indicativos que justifican las prórrogas, la ampliación temporal y mantenimiento y vigencia en el tiempo de la necesidad de intervención. Así, las resoluciones que acordaron la prórroga, se adoptaron en base al resultado de las previas intervenciones telefónicas comunicadas en informes policiales en los que se da cuenta del resultado de la investigación sin finalizar. Así se relata en las comunicaciones policiales de fechas, 22 de Agosto de 2017, 28 de Agosto de 2017, 28 de noviembre de 2017, 26 de diciembre de 2017 y 2 de enero de 2018.

De esta manera, la solicitud policial de fecha 2 de junio de 2017, da cuenta al Juzgado de las conversaciones de mayor interés, y de estas se desprende el control que ejerce la organización sobre la víctima Elisabeth, psicológico, que llevan a cabo Eugenia y Benigno; mediante el uso de ritual vudu; mediante la actuación como controladora de Gloria, alias Frida, por orden de Eugenia y Benigno. Se desprende que el control abarca el dinero que obtienen las víctimas con la prostitución, porque los controladores se quedan con el que consigue la víctima con la prostitución; pero también, porque deciden si esta entrega de dinero minora o no la deuda, (...).

Del resultado de la previa intervención telefónica se desprende la existencia de otras dos víctimas más, en situación de trayecto a Europa ( Leonor y Encarna), y la intervención de un pasador en Libia ( Victorio). Asimismo, se desprende la existencia de otros miembros de la organización que colaboran entre sí, actuando como madammes doña Filomena (alias Melisa), doña Felisa, alias Ángela, y doña Modesta. Finalmente se identifican otras víctimas ( Palmira, Purificacion, Santiaga).

De esta manera, los Autos de fechas 2 de junio de 2017, que acuerdan prorrogas y nuevas intervenciones, exponen las razones de las medidas que se adoptan, siendo esta motivación suficiente, y sin que sea necesario exigir una justificación fáctica exhaustiva que se compaginaría mal con una investigación iniciada, que precisa de ese medio de observación para aportar mayores indicios sobre las personas implicadas, y la realización de las graves conductas delictivas.

En conclusión, una vez iniciada la interceptación judicial de las conversaciones, se ven confirmados los indicios iniciales de modo que los posteriores autos quedan plenamente justificados.

Y a esta misma conclusión se llega respecto de las posteriores resoluciones que acuerdan prorrogas y otras intervenciones, primero, porque como decimos, se dictan sobre el resultado de las intervenciones previas; Segundo, porque se dictan en base a otras diligencias policiales.

Los Autos de 30 de Agosto de 2017 se dictan a la vista del resultado de la conversaciones intervenidas de las que da cuenta la Policía, en sus comunicaciones de fechas 22 y 28 de Agosto de 2017, y de las que se desprende: el paradero de otra víctima en Italia ( Encarna); la actuación del pasador de Libia y las exigencias sexuales a las que se ve sometida otra víctima para poder salir en patera ( Leonor); y la participación en la Organización de otras madammes: Filomena (alias Melisa), Laura ( alias Ángela), y Felisa.

Por ello, se acordó la intervención telefónica de las líneas que utilizan las otras madammes de la organización; la prórroga de la intervención telefónica de los números que utilizan Benigno y Modesta; y la intervención de nuevos teléfonos móviles que utiliza la víctima Elisabeth. En estas resoluciones se expone a modo de razonamiento que "la existencia de indicios se desprende de la información contenida en el atestado policial, en las investigaciones posteriores, en el análisis de las intervenciones realizadas, y encontrarnos al parecer ante una organización perfectamente estructurada, jerarquizada, y dedicada a la trata de mujeres para su posterior explotación sexual en España".

Por Auto de fecha 30 de noviembre de 2017, se acuerda la prorroga y otras intervenciones razonando que " Filomena, Laura, Felisa, y Eugenia, se dedican al sometimiento de chicas venidas desde Nigeria para el ejercicio de la prostitución y quedarse el dinero que así obtienen para pagarles la supuesta deuda que con ellas han contraído, todo ello bajo la amenaza de causarles todo tipo de perjuicios a ellas y a sus familias en el caso de que no trabajan o no obtengan el dinero que las investigadas consideran adecuado, lo que concuerda con las referencias a los ritos de vudú a los que aluden para amedrantar a sus víctimas y así verse obligadas a trabajar y obtener la mayor cantidad de dinero posible". Razonamiento que se desprende de la información policial sobre las conversaciones, remitido en fecha 28 de noviembre de 2017, y que ampara la decisión adoptada.

El Auto de 20 de diciembre de 2017 acuerda la prórroga de la intervención telefónica de Benigno motivada por su importante intervención en la organización, con soporte en las transcripciones que constan en la previa comunicación policial de fecha 7 de diciembre de 2017 de las que se desprende que Benigno interviene en la recepción de dinero facilitando número de cuentas bancarias; encarga a los santeros el vudú frente a las que escapan o son insumisas; y se relaciona con el pasador de Libia.

El Auto de 9 de enero de 2018, que acuerda la prórroga de intervenciones de Eugenia, Benigno, Felisa y Filomena (alias Melisa) y otras intervenciones, se soporta en las comunicaciones policiales de fechas 26 de diciembre de 2017 y 2 de enero de 2018, que detalla las trascripciones telefónicas relativas a la participación en la organización de trata, de las madammes, y de las que se desprende la participación de todos ellos en la explotación, control, y amenazas a las víctimas. Entre ellas hablan de las víctimas, de cómo tratarlas, de encargar vudús, comparten los lugares en los que las victimas ejercen la prostitución y controlan a las víctimas de las demás.

Pero como se anticipó, además de los resultados de las intervenciones telefónicas previas, las resoluciones que acuerdan prórrogas y más intervenciones telefónicas, se dictan a la vista de las restantes investigaciones policiales que se han ido practicando, y así:

El 26 de junio de 2017, la Policía identifica a la segunda víctima " Elisabeth"; se realiza el reconocimiento fotográfico por la testigo protegida NUM000; se acuerda la búsqueda de la misma en la zona geográfica, según posicionamiento de la antena del teléfono intervenido.

El 17 de Agosto de 2017, la Policía identifica a la madamme Filomena (alias Melisa), al pasador de Libia ( Victorio); al que realiza el vudú ( Onesimo); al pasador en Italia ( Rafael o Gabino); y se realiza el reconocimiento fotográfico por la TP NUM000.

En fechas 22 y 28 de Agosto de 2017, la Policía informa el contenido de los contratos de las líneas telefónicas; comunica que la víctima Elisabeth está en paradero desconocido, porque ya no está en DIRECCION004; se informa el paradero de otra víctima ( Encarna) en Italia; se realiza la identificación de otras miembros de la Organización (madammes Laura (alias Ángela), y Felisa, que colaboran con Eugenia y Benigno en el control de las víctimas); se realiza el reconocimientos fotográfico de todos ellos por la TP NUM011 (salvo en el caso de Laura de la que sabe es amiga de su madamme Eugenia).

En fecha 22 de septiembre de 2017, la Policía comunica la identificación de Frida, controladora de la víctima Elisabeth, como Gloria, y solicita diligencias de investigación bancarias, de seguridad social, y agencia tributaria.

En fecha 2 de noviembre de 2017, se identifica a Laura (alias Ángela), que recibe dinero de Miguel Ángel, mediante ingresos en cuentas que previamente le ha facilitado.

De esta manera las prórrogas se solicitaron por la Policía Judicial cumpliendo las exigencias previstas en el art. 588 ter h de la LECrim, aportando la transcripción de aquellos pasajes de las conversaciones más relevantes de las que se deducen informaciones relevantes, y están suficientemente fundadas, en cuanto se exponen las razones de la necesidad de su adopción".

1.5.- En el caso que nos ocupa, el recurrente prescinde de este análisis, extenso y detallado, que realiza la sentencia recurrida, y como precisa el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, construye su protesta sobre la base de un hecho incierto cual es que la intervención se acordó con base a las informaciones de un confidente policial.

Y que con base a ese testimonio la policía no realizó ninguna investigación limitándose a solicitar las intervenciones que le fueron concedidas.

Pero como se recoge en la sentencia cuestionada y la de instancia, la investigación se inició tras la declaración en sede policial de una mujer que había sido localizada sin documentación alguna ejerciendo la prostitución en un club sito en la localidad de DIRECCION001.

Esto es el testimonio de una víctima de los hechos, el que permitió poner en marcha la investigación sobre los mismos, el relato efectuado por la misma, que fue detectada en un lugar de alterne sin documentación y los datos por ella puestos de manifiesto fueron los que permitieron que se instruya la causa.

Cabe recordar que el testimonio de las víctimas, tiene virtualidad para enervar la presunción de inocencia y, en su virtud, dictar sentencia condenatoria. No cabe por ello minimizarlo y considerarlo inane para investigar un delito, y adoptar cuantas medidas sean necesarias y se acomoden al ordenamiento jurídico para llevar a buen término la investigación criminal.

El dato de que la ley conceda determinados beneficios a las víctimas de determinados delitos para facilitar su persecución no puede llevar aparejado, como se insinúa, su minusvaloración a efectos probatorios, ni mucho menos, a efectos de con su base, incoar una investigación criminal.

Nada se aduce, nada se justifica para contradecir el sólido razonamiento de la sentencia recurrida, que tras un examen profundo y minucioso de todas las resoluciones judiciales y de los oficios policiales en que se apoyaban, concluyó la inexistencia de la vulneración del derecho fundamental que ahora se aduce.

1.6.- Respecto a la nulidad de las transcripciones de las escuchas telefónicas, que también es denunciada por otros recurrentes ( Eugenia, Felisa, Filomena) se alega que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia y Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20-10-2010.

Los recurrentes concretan la infracción respecto de las transcripciones de las intervenciones telefónicas obrantes en la causa (de las grabaciones digitales) y de las realizadas en el acto del juicio por la intérprete.

En relación a las primeras se cuestionan tres puntos: la ausencia de transcripción de la totalidad de las escuchas; la traducción llevada a cabo de los pasajes transcritos; y la ausencia de cotejo por la Letrada de la Administración de Justicia.

a) Respecto de la ausencia de transcripción de la totalidad de las escuchas como fase previa para proceder después a su traducción; que se han realizado sólo resúmenes; que se ignora quién las ha realizado; e incluso, la ausencia de cualificación. Alegan que la defectuosa incorporación a las actuaciones determina que no reúnan las garantías de control judicial y contradicción.

La sentencia recurrida no estima que concurran esas irregularidades ni puede limitarse al valor de las transcripciones, en base a que el control judicial no exige que la Policía remita al órgano judicial las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar intervenciones, remitiéndose a la STS 658/2012, de 13-7; y 324/2021, de 21-4.

Razonamiento acertado y conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Así la STS 628/2010, de 1-7, tiene declarado que en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

"La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

b) Y en cuanto al hecho de que la selección de las escuchas consideradas de interés fue efectuada por los agentes de la Policía, esta cuestión fue analizada en STS 324/2021, de 21-4, con cita de la s. 40/2017, de 11-1, que señala:

"Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal". Además, la agente de la Policía con número NUM012 declaró de forma clara y contundente en el plenario y a preguntas de la Letrada de los recurrentes, que las transcripciones se hacían por un policía, que quien escribe la traducción del intérprete es un policía, y que se transcribe lo que es relevante para la investigación y eso lo decide la Policía y no el intérprete, lo que, además de ser lo habitual, es plenamente lógico."

1.7.- Respecto de la segunda cuestión planteada por los recurrentes, referida a la traducción de las transcripciones aportadas por la Policía, su crítica se centra en el desconocimiento, cualificación y falta de acceso al Registro de intérpretes de la persona que realizó la traducción, la sentencia recurrida analiza tal cuestión entendiendo aplicable la doctrina constitucional que en sentencia nº 220/2009, ..., rechaza cuestión idéntica, considerando que es "un dato que carece de relevancia constitucional, pues... en las plantillas de la policía judicial hay agentes capaces de realizar directamente la trascripción a otro idioma sin necesidad de intérprete, sin que ninguno de los acusados haya denunciado que el contenido de las trascripciones en castellano no se correspondiera con el contenido de las grabaciones originales, a pesar de que tanto las cintas originales con las grabaciones como las trascripciones estuvieron a disposición de las partes".

Así sucede en nuestro caso, porque al tomo VII, folio 307 de las actuaciones, queda constancia de la entrega por la Policía de los DVD con las grabaciones telefónicas, y mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 23 de mayo de 2018, se comunica a las partes, siendo que a partir de ese momento pudieron solicitar copia de las mismas, como así lo efectuaron, por ejemplo, la representación de Felisa, el 28 de mayo de 2018 y 23 de enero de 2020; Modesta, el 29 de mayo de 2018; y la Testigo Protegida NUM002, en fecha 31 de mayo de 2018. Estas peticiones fueron cumplimentadas (consta la entrega en el tomo VIII de las actuaciones), pese a ello, ninguno de los recurrentes solicitó la identificación de la persona o personas que realizaron la traducción; no solicitaron la citación de los traductores de la Policía, y tampoco propusieron traducción alguna. La traducción de conversaciones grabadas supone una diligencia pericial reproducible, por lo que cualquiera de las partes estaba legitimada para aportar otra traducción ( arts. 467 y 471 de la LECrim), y los recurrentes no lo hicieron.

De esta manera, como se expresa en la STS nº 101/2004, de 2 febrero, "hallándose a disposición del juzgado las cintas originales e incorporadas a autos su traducción, los recurrentes pudieron solicitar antes del juicio la citación de los traductores o en su escrito de proposición de prueba interesar una nueva traducción".

1.8.- La tercera cuestión es la relativa a la ausencia de cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia. Se cuestiona que los pasajes de la grabación de las intervenciones telefónicas más relevantes, no se han transcrito ante la Letrada de la Administración de Justicia acompañada de intérprete, es decir, que no se ha realizado el cotejo por la Letrada de la Administración de Justicia.

El análisis de esta cuestión es realizado por la sentencia de instancia partiendo del tenor del art. 588 ter f) y h) LECrim, razonando:

"Antes de la redacción operada por la LO 13/2015, la transcripción, se configura como una forma, de entre las posibles, de dar cumplimiento por la Policía Judicial al deber de dación de cuenta de la evolución de la medida de intervención telefónica, y por tanto dispensable (...).

Tras la modificación operada por la LO 13/2015, del art. 588 LECrim no se puede extraer una obligación de que por parte del Letrado de la Administración de Justicia se cotejen unas transcripciones. El apartado f, establece una opción al permitir distintas formas de autentificación, y el apartado h, tiene como objetivo fundamentar una eventual solicitud de prórroga. El Tribunal Supremo sigue considerando la vía de la dación de cuenta policial y eventuales transcripciones como medio hábil de garantizar el efectivo control judicial en sede de instrucción, insistiendo que el cotejo no es preciso (...).

En definitiva, el cotejo no es un elemento esencial para la validez de las intervenciones en sede de instrucción, ni supone una exigencia ineludible para la valoración probatoria de las grabaciones en sede de plenario.

Los recurrentes en este mismo motivo, consistente en la infracción del art. 24 CE, la anudan también a la actuación en juicio de la interprete.

Tras el visionado del Juicio por la Sala, se ha podido comprobar que las defensas (hoy recurrentes), no impugnaron que la traducción no responda a lo manifestado en las conversaciones en el dialecto o idioma utilizado, sino que discuten, que se ha realizado la traducción sobre un resumen de las conversaciones seleccionadas por la Policía, y por tanto, no se ha realizado la traducción de la totalidad de las conversaciones telefónicas objeto de intervención.

Centran su crítica en que se ha realizado una transcripción de las conversaciones de mayor interés, seleccionadas por la Policía y aportadas en la instrucción, (...). Se dice en los recursos que los acusados han negado que sea su voz, recordando que han hecho uso de su derecho a no declarar, esta afirmación en vía de recurso pasa a estar ayuna de soporte probatorio, puesto que en su mano estaba solicitar prueba sobre ese extremo.

Sólo el Ministerio Fiscal solicitó pericial consistente en el cotejo y comprobación de la corrección de la traducción realizada por la Policía. Esta tarea se realizó por quien fue designada por la Dirección General de Justicia para llevarla a cabo, debidamente identificada (...) y en el plenario, juró a presencia judicial la corrección de la traducción.

De tal manera que en el acto del juicio, con la conformidad de las defensas, hoy recurrentes, se realizó la audición, no de la totalidad de las conversaciones, sino de los momentos puntuales solicitados por el Ministerio Fiscal, sin que el resto de las partes hayan solicitado otro cotejo, otras audiciones, otras traducciones.

Critican la cualificación, calidad e imparcialidad de la interprete porque afirman que: identificó voces que no había oído con anterioridad, que fue designada interprete de broken english y edo, pero también traduce conversaciones en esan, y que carece de imparcialidad, porque lloró al oir las conversaciones, y porque realizó valoraciones.

En esta materia, debemos tener presente el tenor del art. 124 de la LECrim, que permite habilitar como intérprete a otra persona conocedora del idioma empleado que se estime capacitado para el desempeño de dicha tarea. Igualmente, el artículo 441 de la LECrim. establece que, (...). De tal manera que no se precisa la exigencia de cualificación especial documentada para realizar el cometido.

La revisión de las actuaciones pone en evidencia que, respecto de la actuación de la interprete, fue solicitada por el Ministerio fiscal y por la acusación particular,(...), para los dialectos broken broken english y edo, y que se pretendía una actuación consistente en el cotejo de las traducciones obrantes en las actuaciones, para lo cual, solicitada a la Administración competente (...) se nombra antes del inicio de las sesiones del juicio para que proceda a la audición de las intervenciones telefónicas y realice el cotejo Consta la identificación de la designada (...), la dotación de medios informáticos, y se comunica a las partes (...), aceptando el cargo (...).

Con esta premisa la Sala desestima las críticas formuladas por los recurrentes, porque la misión que le fue encomendada fue la de realizar una pericia sobre la previa traducción de las transcripciones aportada por la Policía en la instrucción, sin que introdujera apartados adicionales, trabajo que exigió una labor de más de dos meses, en la que, necesariamente, se familiarizó con las voces, y su tarea no queda viciada porque demuestre emociones ante los graves hechos que escuchó."

1.9.- Aplicando la doctrina expuesta al motivo articulado por Benigno, insiste en que la traducción ha sido realizada por personal no cualificado, que se han realizado resúmenes. La intérprete no ha traducido literalmente las conversaciones realizando deducciones y juicios de valor que no le correspondían.

Ha identificado voces sin ser perito ni haber escuchado con anterioridad a la persona a la que ella atribuye la voz y ni es traductora jurada ni se ha acreditado que haya hecho el curso para ser traductora oficial. No constan hechas las transcripciones en el idioma original para luego ser traducidas.

Cuestiones que como ya se ha señalado han sido contestadas en la sentencia recurrida, que analiza la irrelevancia de que no haya transcripción de la totalidad de las transcripciones para el válido control judicial de las intervenciones, con expresa referencia a la jurisprudencia de esta Sala.

Asimismo, se descartó la nulidad de las transcripciones realizadas por la Policía recordando la posibilidad que tuvieron todos los recurrentes de solicitar copia de las grabaciones de la totalidad de las conversaciones para solicitar nueva traducción y no lo hicieron.

También se analizó la obligación legal del Letrado de la Administración de Justicia de cotejar las transcripciones, descartándola de forma razonada.

Y en relación a la suficiencia de la cualificación técnica de la perito oficialmente designada, se comprobó que se acomodaba a la regulación legal, destacando que el ahora recurrente no hubiera solicitado la prueba, y que la labor de la perito se concretó en realizar una pericia sobre la previa traducción de las transcripciones aportadas por la Policía en la instrucción, sin que introdujera apartados adicionales.

El motivo segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849, por vulneración del art. 24 CE, al aplicarse indebidamente los arts. 177 bis en concurso con el 187.2 CP.

Denuncia en síntesis que las sentencias basan la condena en una errónea aplicación de las pruebas y, en concreto, de las declaraciones de los testigos protegidos amén de las intervenciones judiciales.

Reseña que no hay conversación alguna del recurrente con las personas que en Nigeria y Libia se dedicaban a la captación y traslado de las supuestas víctimas a Europa.

Le llama la atención la utilización por las Salas de partes de las declaraciones pero no las mismas en su totalidad.

Se refiere a la testigo protegido NUM000 que nunca ha tenido contacto telefónico con el recurrente y que estaba enemistada con su esposa y que la testigo manifestó que el recurrente trabajaba fuera de casa.

Critica las declaraciones de la testigo por no haber denunciado hasta la redada en el club de DIRECCION001 y que probablemente se le indicó los beneficios de la colaboración.

Otro testigo protegido la NUM001 dice que sabían perfectamente a qué venían por lo que no puede existir ningún tipo de prostitución coactiva.

Añade que no ha mandado dinero a Libia que no se le encontró nada en el registro salvo el dinero de su trabajo en una empresa de la que ha sido despedido.

Refiere que a otro condenado lo conoció en la cárcel y que los giros que envió no se corresponden con la llegada de las mujeres y no consta que el receptor fuera el otro condenado.

Afirma que la testigo protegido NUM001 no denunció y tuvo una relación sentimental con su hermano, y ninguna relación con el recurrente.

Que cuando estuvo con su hermano ejerció libremente la prostitución y tras terminar la relación acudió a su casa aceptándola su mujer por lástima aunque él se opuso y reconoció dicha testigo que fue ella la que pidió a su esposa que le ayudara a venir a España y que le exculpó.

2.1.- El motivo debe ser desestimado.

La sentencia del TSJ (fundamento derecho sexto) analiza la prueba obrante en relación a este recurrente, destacando:

"La valoración de las declaraciones de las víctimas identificadas como testigos protegidas NUM000 y NUM001, cumplen las exigencias relativas a parámetros subjetivos, objetivos y temporales. No se observan en las víctimas móviles espurios que hagan dudar de sus declaraciones. Tampoco se aprecia interés en denunciar falsamente unos hechos de enorme gravedad, sin perjuicio de las corroboraciones del resto de las pruebas.

Opone el recurrente que la denuncia de la testigo protegida NUM000 tenía como finalidad "seguramente", la obtención de "papeles". Reproche sobre el que el TS se pronuncia afirmando que, la concesión a la víctima de un estatuto de legalidad administrativa no es una invitación a la mendacidad, ni debe generar dudas sobre la credibilidad del testimonio ( STS 23-12-2014). Por su parte, la STS 214/17, de 29 de marzo señala que resultaría manifiestamente contradictorio con el objetivo de salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, y a animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores, que la posibilidad de obtener beneficios legales se trasmutase en causa de invalidez probatoria de sus declaraciones inculpatorias ( STS 29 de marzo de 2017). Lo anterior justifica la desestimación del alegato, y ello sin perjuicio que en la declaración de la testigo protegida NUM000, está afirmó que tenía los mismos papeles antes y después de denunciar, por lo que el supuesto beneficio al que se refiere el recurrente carece de soporte probatorio.

Tampoco se aprecia que la declaración de la testigo protegida NUM000 sea contradictoria con las declaraciones de las testigos protegidas NUM002 y NUM001. La testigo NUM000 afirmó que no conocía que iba a ejercer de prostituta, y la testigo protegida NUM001, en su declaración en instrucción, y en el juicio, corrobora lo recogido como probado en la sentencia, es decir, que no sabían qué concreto trabajo las estaba esperando.

Finalmente, que la testigo protegida NUM000 no denunciase pese a que tenía teléfono y los recurrentes estaban lejos, se explica por el temor que ha venido refiriendo, y que han corroborado los profesionales de todo orden que la han tratado y valorado, baste a estos efectos resaltar el testimonio de los policías actuantes (...). Debe recordarse que se trata de una extranjera, en situación de vulnerabilidad, en situación de aislamiento en España desconociendo el idioma sin familia ni contactos, y finalmente sometida por el juramento vudú realizado, y las amenazas a su familia.

El error en la valoración de la declaración de la testigo protegida NUM001 la identifica el recurrente con que exculpó al recurrente Benigno y que afirma ejerció la prostitución de forma voluntaria.

La sentencia, respecto de la declaración de la testigo protegida NUM001, acoge la declaración sumarial frente a la realizada en el plenario, por considerar que ante las diferencias entre ambas, ofrece mayor credibilidad la sumarial que se ve corroborada por el resto del acervo probatorio. Las grabaciones de las conversaciones telefónicas ponen de manifiesto la intervención de Benigno en las sucesivas etapas de la trata, el control en la introducción de la víctimas, en la organización del viaje, en el traslado a España y en la explotación sexual mediante su control para que ejerzan la prostitución, cumplan las instrucciones y así obtener el dinero de la prostitución como pago de una deuda contraída en Nigeria. Todo ello queda corroborado con las grabaciones de las conversaciones telefónicas que se detallan minuciosamente en la sentencia.

Las declaraciones han puesto de manifiesto que las víctimas fueron captadas mediante engaño, con promesa de oportunidades laborales en España, que cuando llegan a Santander, tras las penurias sufridas en el traslado, se vieron forzadas a aceptar el ejercicio de la prostitución bajo el sometimiento que ocasionaba el vudú y la amenaza con males para sus familias en Nigeria.

No altera lo anterior que alegue que la testigo protegida NUM001 ejerció la prostitución de forma voluntaria. Aunque hubiera habido consentimiento y voluntariedad en el ejercicio de la prostitución, de lo que no existe prueba alguna, resulta irrelevante. En palabras del TS en fecha 26 de julio de 2006, "es el ejercicio de la prostitución coactivamente logrado la conducta tipificada en el art. 187 CP, al margen de si el sujeto pasivo ejercita esa actividad o no, en ocasiones diversas".

No se estima el error en la valoración que se denuncia y en consecuencia tampoco la infracción de los arts. 177 bis en concurso con el art.187.2.b del CP. La sentencia recurrida contiene una explicación exhaustiva de los hechos que declara probados, tras la valoración de las declaraciones de las víctimas, testigos protegidas; de declaraciones testificales de los funcionarios de policía que llevaron a cabo las investigaciones y los seguimientos de las intervenciones telefónicas; por el resultado de las entradas y registros domiciliarios; por el contenido de las intervenciones telefónicas, y se expone la convicción judicial con detalle. En concreto, se realiza un análisis exhaustivo en el fundamento de derecho tercero (páginas 37 a 57) de la sentencia combatida, que damos por reproducidos".

El recurrente se limita a discrepar con la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia, corroborado por la sentencia recurrida, basada, en lo esencial, en la declaración de las dos testigos protegidas NUM000 y NUM001, pero no cuestiona la existencia de prueba de cargo, ni por ello alega la vulneración de la presunción de inocencia, sino que sostiene que la condena se basa en una errónea valoración de las declaraciones de las testigos protegidas y de las intervenciones telefónicas. Cuestión de valoración de pruebas personales de difícil encaje en casación.

2.2.- Así, en relación a las diferencias entre la declaración sumarial de la testigo protegida NUM001 y la prestada en juicio oral, debemos recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, 1238/2009 de 11.12- que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia n° 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre. de 1997; 14 de mayo de 1999), En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio; es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre, de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr.). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial. Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Y en este sentido la sentencia de instancia justifica cumplidamente las razones por las que no cree la modificación de su declaración en el plenario intentando minorar la actuación del matrimonio Eugenia Benigno hacia ella, y ello porque este relato no se acomoda a la propia secuencia fáctica de lo acaecido, no viéndose corroborado por el resto de la prueba practicada que precisamente la contradice, siendo así que en este punto hemos de estar al contenido de las grabaciones que de las intervenciones telefónicas han sido llevadas a cabo a partir de los números de teléfono que la TP NUM000 dio en su día a la policía como aquellas líneas a través de las cuales ella se comunicaba con Charity ( NUM006 y NUM007) y que han sido incorporadas al acto del juicio mediante su audición durante las sesiones del mismo, habiendo este Tribunal procedido a oírlas con la asistencia de la interprete, quien, tras la audición de las conversaciones que el Ministerio Fiscal selecciono, fue verificando la coincidencia entre su traducción al español que se había efectuado y el contenido de lo escuchado, conversaciones que refrendan su declaración sumarial.

2.3.- Siendo así, incólume el relato fáctico, del mismo se desprende en relación a Benigno su participación en todas y en cada una de las fases reseñadas características de la trata, bien directamente bien mediante su encomienda a otras personas también intervinientes en el Grupo. Han captado en su país de origen a las dos TP NUM000 y NUM001 a través de la hermana de Benigno mediante engaño y abusando de la situación de vulnerabilidad personal en la que se encontraban, las han sometido al ritual de Vudú para que, ante lo arraigado de sus creencias se obligaran al pago de la deuda que se le impuso y no se escaparan de su control bajo amenazas de sufrir daños en su persona y familia; organizaron su viaje y su traslado poniéndolas en contacto con los pasadores de cada país y con la persona encargada de facilitarle la documentación y billetes; las recibieron, acogieron y alojaron y ya en la fase final procedieron a su explotación sexual siempre bajo su estricto control percibiendo los rendimientos económicos derivados de la prostitución forzada a la que las sometían, manteniendo en todo momento una actitud coactiva hacia ellas con una continuada presión psicológica e intimidativa que les hizo que su voluntad permaneciera doblegada a su presión accediendo a las indicaciones que se les efectuaban ante el amedrentamiento continuo que sentían. Habrá tantos delitos cometidos como sujetos pasivos, pues cada actividad típica de la que resulte una víctima integra un delito independiente, en cuanto nos encontramos en presencia de un delito de resultado, no de mera actividad (vid. SSTS 1145/2002, de 17 de junio, 152/2008, de 8 de abril, etc.).

Del anterior relato fáctico se desprende que este recurrente era partícipe en el delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual en concurso medial con el delito de prostitución, al ser conocedora de la explotación sexual a que eran sometidas las mujeres y su dedicación al ejercicio de la prostitución, del que obtenían el pago por el dinero anticipado.

En efecto, el art. 177 bis, redacción LO 1/2015, de 30-3, castiga al que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediando la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades que se señalan en el precepto, entre las que se encuentra la explotación sexual (1.b).

Como se desprende sin dificultad de la descripción típica, el delito puede cometerse en varios momentos, desde la captación hasta el alojamiento, pudiendo concurrir cualquiera de los elementos exigidos, es decir, la violencia, la intimidación, el engaño o el abuso de cualquiera de las situaciones mencionadas, en cualquiera de los citados momentos temporales, siempre que conste la finalidad típica.

Las SSTS 214/2017, de 29-3; 144/2018, de 22-3, subrayan como elementos típicos de la conducta criminal de la trata de seres humanos, que son destacados por la UNODC (Oficina de la Naciones Unidas contra la droga y el delito), y que se perciben en las sucesivas fases en las que se articula la trata:

i) Fase de captación. La primera fase del delito de trata de seres humanos consiste en una inicial conducta de captación, que consiste en la atracción de una persona para controlar su voluntad con fines de explotación, lo que equivale al reclutamiento de la víctima. En esta fase de captación o reclutamiento, se utiliza habitualmente el engaño, mediante el cual el tratante, sus colaboradores o su organización articulan un mecanismo de acercamiento directo o indirecto a la víctima para lograr su "enganche" o aceptación de la propuesta. También se combina con frecuencia el engaño con la coacción. El engaño consiste en utilizar datos total o parcialmente falsos para hacer creer a la víctima algo que no es cierto y que generalmente se traduce en ofertas de trabajo legítimo, bien en el servicio doméstico, bien en establecimientos fabriles o comerciales, o incluso como modelos, y en general en ofrecer a personas desvalidas unas mejores condiciones de vida. Normalmente el engaño es utilizado para mantener a la víctima bajo control durante la fase de traslado e inicialmente en los lugares de explotación, aunque pronto se sustituye o se combina con la coacción.

La coacción implica fuerza, violencia o intimidación para que las víctimas acepten las condiciones impuestas. Los tratantes utilizan este medio sobre las víctimas mediante diferentes elementos generadores: la amenaza de ejercer un daño directo y personal a la víctima o la de afectar a sus familiares o allegados que se quedan en el país de origen es una de las más frecuentes.

a) En este punto, tenemos que hacer referencia a la utilización del "vudu" por las redes de tratantes africanas. Se ha constatado el temor que causa a las víctimas ese tipo de rituales.

Incluso con carácter previo a la entrada en vigor del art. 177 bis, los tribunales españoles no tuvieron problema en calificar al vudú como un medio coercitivo idóneo para producir un delito de inducción a una persona a la prostitución. En el mismo sentido el "vudú es una nueva forma de dominación que la nueva realidad multicultural de España ofrece y a los que el sistema judicial debe atender y valorar."

Recordemos que consta en los hechos probados que "se sometía a las mujeres a ritos de vudú, de fuerte arraigo en su país, conforme al cual juraban obediencia a los miembros de la organización y se comprometían a no acudir a la policía y a pagar su deuda so pena de sufrir tanto ellas como sus familias terribles desgracias incluida la muerte lo que generaba en las jóvenes un estado de intenso temor y les hacía sentirse vinculadas a los procesados para no sufrir las consecuencias de los rituales que con ellas habían llevado a cabo."

Y en concreto en relación a las testigos protegidas NUM000 y NUM001, como "fueron compelidas a someterse a un ritual de vudú, en el que se tragaron un corazón crudo de pollo, se les cortó pelo y uñas, y se les arrebató ropa interior, haciéndoles jurar que no se iban a escapar, que no darían aviso a la policía y que pagarían su deuda, advirtiéndoles que para el caso de que no cumplieran con su juramento les ocurrirían grandes desgracias pudiendo volverse locas o incluso morir."

b) La aportación de documentación y su sustracción tienen un papel determinante en la trata: los documentos de identidad y viaje (pasaporte, etc) son falsificados con frecuencia, y en cualquier caso retenidos por los tratantes o sus colaboradores para dificultar la fuga de las víctimas.

ii) Fase de traslado. Ocupa el segundo eslabón de la actividad delictiva en la trata de seres humanos. El traslado consiste en mover a una persona de un lugar a otro utilizando cualquier medio disponible (incluso a pie). La utilización de la expresión traslado enfatiza el cambio que realiza una persona de comunidad o país y está relacionado con la técnica del "desarraigo", que es esencial para el éxito de la actividad delictiva de trata. El traslado puede realizarse dentro del país, aunque es más habitual con cruce de fronteras.

El desarraigo consiste en que la víctima es separada del lugar o medio donde se ha criado o habita, cortando así los vínculos afectivos que tiene con ellos mediante el uso de fuerza, la coacción y el engaño. El objetivo del desarraigo es evitar el contacto de la víctima con sus redes sociales de apoyo: familia, amistades, vecinos, a fin de provocar unas condiciones de aislamiento que permiten al tratante mantener control y explotarla. El desarraigo se materializa en el traslado de la víctima al lugar de explotación. Cuando se llega al destino final la víctima es despojada, con mucha frecuencia, de sus documentos de identidad y viaje, así como de otras pertenencias que la relacionen con su identidad y con sus lazos familiares y afectivos.

iii) Fase de explotación. Consiste en la obtención de beneficios financieros, comerciales o de otro tipo a través de la participación forzada de otra persona en actos de prostitución, incluidos actos de pornografía o producción de materiales pornográficos. El Protocolo de Palermo de 15 de diciembre de 2015 se refiere como finalidad de la trata de seres humanos a la explotación de la prostitución ajena, a otras formas de explotación sexual, a los trabajos o servicios forzados, a la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, a la servidumbre o a la extracción de órganos.

De otra parte, en cuanto a la tipificación del delito de trata de seres humanos en el art. 177 bis del C. Penal (redacción de LO 1/2015, de 30 de marzo, vigente en el momento de la ejecución de los hechos), comprende las acciones de captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar. Y como medios de ejecución tipifica el referido precepto la violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, y la entrega o recepción de pagos o beneficios. Complementándose el cuadro tipificador con los fines de imposición de trabajos o servicios forzados, explotación sexual, realización de actividades delictivas, extracción órganos corporales y celebración de matrimonios forzados.

En cuanto a los bienes jurídicos que tutela la norma penal es indiscutible que se centran en la libertad y la dignidad de las personas. Y hay acuerdo también en la jurisprudencia y en la doctrina en considerar como conceptos estrechamente vinculados a la interpretación del tipo penal el traslado, el desarraigo, la indefensión, la cosificación y la comercialización de las víctimas.

Sentado lo anterior, atendiendo al relato fáctico a que se ha hecho referencia, no cabe cuestionar que en el caso concreto el recurrente incurrió en el delito de trata de seres humanos por el que ha sido condenado.

2.4.- Asimismo, la concurrencia de los requisitos típicos del delito de prostitución coactiva por los actos de explotación sexual llevados a cabo por Benigno y su mujer Eugenia, respecto a las testigos NUM000 y NUM001, no debe ser cuestionada, dado que tal como se razona en la sentencia de instancia, la finalidad de toda la operación era la de obligar a las mujeres a ejercer la prostitución, lo que efectivamente hacían bajo su estricto control y siguiendo sus instrucciones y haciéndolo en beneficio de los miembros de la organización a quienes entregaban las ganancias obtenidas en el ejercicio de la prostitución, con el fin de abonar con los rendimientos percibidos la presunta deuda contraída, sin que tuvieran las mujeres la posibilidad de abandonar la situación de sometimiento que padecían habida cuenta la situación de intimidación en que se encontraban, bajo constantes amenazas de causarles daño a ellas o a sus familias en Nigeria, invocando la vigencia del juramento de vudú, encontrándose además las jóvenes, según ya hemos explicado en una situación de aislamiento e indefensión, en un país desconocido sin contactos, familia o amigos, sin dinero, puesto que todo lo ganado lo debían entregar, y sin posibilidad de sustraerse al control de la organización, que era su único punto de referencia en un país con lengua y costumbres para ellas extrañas y desconocidas. Concurre igualmente la agravación establecida en el art.187.2 b) al constar, como hemos dicho más arriba, la existencia de un grupo organizado cuyo fin último era la explotación sexual de las mujeres mediante la prostitución coactiva y la percepción de sus rendimientos económicos.

Razonamiento acertado, dado que las dos mujeres fueron determinadas al ejercicio de la prostitución mediante engaño, la intimidación al menos derivada del temor inspirado por el juramento prestado y el aprovechamiento y abuso de su situación de necesidad y vulnerabilidad. La prostitución es, en la generalidad de los casos, una actividad a la que se llega por necesidad, pero la situación de necesidad y vulnerabilidad de las víctimas que han declarado en este procedimiento excluye que la aceptación de la necesidad de prostituirse en todos estos casos pueda ser asumida como una decisión voluntaria. Por el contrario, la prostitución fue aceptada por las circunstancias mencionadas (engaño, intimidación y, muy especialmente, el hecho de que se había configurado intencionadamente con relación a ellas una situación de vulnerabilidad e indefensión que hacía inviable otra alternativa real diferente de someterse a la explotación.

2.5.- Por último, la posibilidad de concurso medial de esta infracción (prostitución) con el delito del art. 177 bis está afirmada no solo en la jurisprudencia ( SSTS 53/2014, de 4-2; 191/2015, de 9-4; 861/2015, de 20-12), sino también explícitamente en el apartado 9 del art. 177 bis ("En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan en su caso por el delito del art. 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación").

"Tal cláusula concursal (art. 177 bis. 9) no excluye necesariamente el concurso de leyes (v.gr. con las coacciones o amenazas). Pero encierra una pauta interpretativa que invita a inclinarse preferentemente (no siempre) por el concurso real, bien en su modalidad ordinaria, bien como concurso medial. En el caso de los delitos relativos a la prostitución ha de optarse normalmente por el concurso medial: la explotación sexual es una de las finalidades típicas que incorpora el art. 177 bis.

Como dice la STS 53/2014 de 4 de febrero, aun cuando la finalidad de explotación sexual constituye un elemento del tipo del art 177 bis, la sanción por este delito no absorbe toda la gravedad de la conducta realizada cuando dicha explotación se llega a consumar efectivamente. Estaríamos ante un concurso medial pues "en estos casos la explotación sexual constituye, en cierto modo, un agotamiento de la conducta de trata, por lo que nos encontramos ante un delito instrumento y un delito fin, lo que hace procedente aplicar, en beneficio de los recurrentes aunque no lo hayan solicitado expresamente, la regla prevenida en el art 77 1º para el denominado concurso medial".

Esa habitual cláusula concursal -sin perjuicio- abarca hipótesis diferentes. De una parte otros delitos que vengan relacionados con los medios comisivos (la violencia puede dar lugar a lesiones; la intimidación a amenazas). De otra, infracciones cuyos verbos típicos de manera fragmentaria pueden coincidir con alguno de los empleados en el art. 177 bis (el traslado o transporte puede integrar a su vez el delito del art. 318 bis). Por fin, un tercer grupo vendrá constituido por aquéllos delitos que surgen de la efectiva realización de lo que en el art. 177 bis aparece como finalidad a la que debe obedecer la actuación (explotación laboral o sexual, extracción de órganos, matrimonios forzados).

No existe un tratamiento unitario para todos los supuestos. Caben casos de concurso real; otros de concurso ideal; y finalmente otros (especialmente los ubicados en el tercer grupo: se consolida la actividad delictiva que en la tipicidad del art. 177 bis aparece solo como un fin) de concurso medial; sin descartar radicalmente hipótesis de concurso de normas (la intimidación utilizada como medio comisivo absorberá habitualmente las amenazas o coacciones inherentes).

Aquí estamos en el tercer grupo de supuestos. Es un concurso medial."

El motivo tercero, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim, por la no aplicación del art. 29 CP que recoge la complicidad.

Afirma en síntesis, que como se vio en el juicio y en las pruebas practicadas su la actuación no fue ni principal ni necesaria.

Sostiene que como mucho es cómplice de la actividad de su mujer.

Tras referirse a la complicidad y a sus requisitos, alude a que no tiene conversaciones con Nigeria para captar mujer alguna, ni envía dinero alguno allí ni a Libia.

No tiene conversación alguna con las personas que reciben a las mujeres en Italia y las mandan a Europa, limitándose a realizar alguna cuestión que le pide su mujer.

Trabajaba en una la empresa funeraria con un extenso horario de trabajo.

La testigo protegida NUM000 sólo indicó que la fue a buscar a la parada de autobús y la otra testigo que le dio buenos consejos.

3.1.- El motivo deberá ser desestimado.

En primer lugar debemos recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 146/2022, de 17-2, que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión - ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.2.- Siendo así, el recurrente no respeta los hechos probados, que expresamente declaran como este acusado, conocido como " Everardo", en unión de otros tres, todos de nacionalidad nigeriana, y "junto con otras personas no enjuiciadas en esta causa residentes en Nigeria, Libia, Italia y España, venían dedicándose, actuando de común acuerdo y distribuyéndose las diferentes funciones y cometidos, a captar mujeres jóvenes en su país de origen, Nigeria, haciéndolas viajar a través de Libia y posteriormente mediante diversos medios de transporte, entre ellos, pateras a Italia con el fin de hacerlas llegar a España empleando documentación falsa que les facilitaban ,con el objeto de que pudieran acceder a nuestro país y permanecer en él de forma irregular, para obligarlas a dedicarse a la prostitución aprovechándose de la inmadurez y precariedad económica de estas mujeres, a las que además realizaban falsas promesas de condiciones de trabajo y situación, ocultándoles en la mayoría de los casos que tenían que dedicarse a la prostitución, manteniéndolas posteriormente obligadas al ejercicio de dicha actividad de prostitución para satisfacer una suma en concepto de deuda de 30.000 euros, percibiendo la organización el dinero obtenido por ellas en dicha actividad distribuyéndolo entre sus distintos miembros, sometiendo, asimismo, a las mujeres a ritos de vudú, de fuerte arraigo en su país, conforme al cual juraban obediencia a los miembros de la organización y se comprometían a no acudir a la policía y a pagar su deuda so pena de sufrir tanto ellas como sus familias terribles desgracias incluida la muerte lo que generaba en las jóvenes un estado de intenso temor y les hacía sentirse vinculadas a los procesados para no sufrir las consecuencias de los rituales que con ellas habían llevado a cabo.", para a continuación describir su actuación en relación a las testigos protegidas NUM000 y NUM001.

Razonándose en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida:

(...) Por el contrario, la Sala considera que la intervención de don Benigno no puede calificarse de auxiliar en la organización dedicada a la trata, que consistía, sustancialmente, en traer mujeres, procedentes de Nigeria, en grave estado de desvalimiento y necesidad, con el señuelo de obtener un empleo en España, que después se traducía en el ejercicio de la prostitución en diversos clubs de alterne nuestra geografía nacional, obviando los controles de entrada en cuanto a la inmigración, siendo coactivamente empujadas a ejercer la prostitución, explotándolas en tanto que tenían que pagar cuantiosas deudas, y además, bajo la amenaza de llevar a cabo graves represalias a su familia en Nigeria, y aderezado con ceremonias de "vudú" para reforzar el amedrentamiento y la entrega de dinero.

La actuación de don Benigno no fue accidental, ni de carácter secundaria, intervino en todas las fases o momentos temporales, tiene una implicación semejante a la de Eugenia en el control de las víctimas, usó varios medios para lograr el sometimiento de las víctimas como: la retirada de pasaporte, las amenazas con causarles daño a ellas y a sus familias, y la utilización de brujería o vudú, para lograr someterlas, que cumplan las instrucciones, y paguen sus deudas; y se benefició del resultado de la explotación recibiendo las cantidades abonadas por las víctimas; facilitándolas número de cuentas para que las víctimas realicen los pagos y, contacta con el pasador de Libia.

A modo de ejemplo, de la declaración de la testigo protegida NUM000 se desprende la intervención de Benigno, así declaro que fue quien habló con ella cuando estaba en Nigeria; también cuando llegó a Italia; que le ordenó que viniera a España; que rompió el pasaporte falso utilizado para viajar desde Italia a España; que le dijo que tiene que dedicarse a la prostitución; que la amenazó con la muerte y con volverse loca. Declaró que el dinero que obtenía por la prostitución era para él (y para Eugenia); que cuando le dijo que quería dejar la prostitución, le "canta en la oreja la ceremonia del vudú"; que fue quien dijo qué domicilio tenía que poner en la solicitud de asilo; con él se relacionaba cuando volvía de trabajar por la tarde.

Respecto de la testigo protegida NUM001, las conversaciones telefónicas acreditan que fue Benigno quien la dio el número de cuenta (24-9-17), quien controla las cantidades cobradas por la prostitución (25-9-17), quien habla con el hombre del vudú para conseguir que pague el dinero (11-5-17 y 17- 7-17), el que controla los pagos en la cuenta de Benigno (15-5-17), ordena a Gloria que la controle (8-6-17), y que la amenaza e insulta (13-9-17).

En conclusión, la posición del recurrente en el entramado delictivo, no era de simple colaboración, sino que su papel era importante para el funcionamiento de la organización (...)".

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO Eugenia

El motivo primero por infracción de precepto constitucional y en concreto del art. 18 CE que recoge el secreto de las comunicaciones, lo que daría lugar a la nulidad del auto de 2-5-2017 por el que se acuerda la intervención, grabación y escucha de los teléfonos NUM006 y NUM007, de los que era usuaria Eugenia y el teléfono de la supuesta víctima Elisabeth NUM008, y del auto de fecha 2-6-2017 por el que se acuerda la intervención, grabación y escucha de los teléfonos NUM009, NUM010, así como la nulidad de todas las pruebas directa o indirectamente obtenidas a través de las escuchas por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

El motivo coincide literalmente con el primer motivo del recurso de casación de Benigno -su marido- por lo que damos por reproducido lo allí expuesto en orden a su desestimación, para evitar repeticiones innecesarias.

El motivo segundo por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849 por la vulneración del art. 24 CE al aplicarse indebidamente los arts. 177 bis en concurso con el art. 187.2 CP.

Reitera los mismos argumentos que el anterior recurrente en su motivo segundo, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su improsperabilidad.

RECURSO Felisa

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), el derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho al proceso revestido con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE).

Argumenta en síntesis:

1. - En cuanto a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) señala que la sentencia recurrida no analiza de manera individualizada la vulneración por ella denunciada que impugnó tanto el auto de 30 de agosto de 2017 que analiza la intervención de su teléfono móvil como el auto que acuerda su prórroga de 9 de enero de 2018.

   Señala que en el oficio policial no constan los requisitos en el art. 588 ter d) LECrim, sino que contiene errores insubsanables.

   Así se fundamenta en una rueda de reconocimiento fotográfica nula realizada por la TP NUM000.

   Además, consta un organigrama realizado por la policía en virtud del acta de declaración de dicha testigo en el que se señala a la recurrente como miembro de la organización.

   Se refiere además a la autorización de intervención telefónica solicitada por la policía basada en resúmenes de dos conversaciones telefónicas entre la recurrente y la supuesta cabecilla de la organización criminal, sin más intervención previa y sin que consta quién es la persona que efectúa la traducción, ni se verifique una trascripción ordenada, completa y rigurosa de las diligencias.

   Sostiene que la duración de la medida de intervención telefónica ha sido excesiva, conforme prevé el artículo 588 ter g) LECRIM, pues ha durado por encima de los cuatro meses sin justificación alguna, pues se realiza al objeto de poder localizar y proteger a una víctima que no quiso denunciar, a pesar de lo cual la intervención se mantuvo.

   Por otro lado, el auto que acuerda la prórroga del 9 de enero de 2018, y a pesar de haber sido localizada la víctima se fundamenta en las razones dadas por la policía, que son de conveniencia y no de necesidad, criterio indispensable para acordar la prórroga de una medida restrictiva de derechos fundamentales.

   En base a ello, en su opinión, no pueden ser valoradas, ni surtir efecto las pruebas cuyo contenido deriva directamente de violación constitucional por lo tanto, no es valorable en contenido de tales escuchas, y esta nulidad conlleva la de las demás diligencias obtenidas por la policía, pues se derivan directa o indirectamente de las diligencias de intervención telefónica, si concurre la conexión de antijuridicidad ente la ilegalidad de las escuchas y las demás diligencias con las que se pretende acreditar los hechos objeto de acusación.

2. - En concreto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho al proceso revestido de todas las garantías, el derecho a la presunción de inocencia.

   Sostiene que no ha existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos imputados, obtenida con todas las garantías.

   Así, en primer lugar, se refiere a que no ha habido transcripción ante la Letrado de la AJ de los pasajes de la grabación relevantes para el procedimiento, conforme al art. 588 ter f) y h) LECrim, sin la preceptiva asistencia de intérprete.

   Así, en segundo lugar, no consta quién es la persona que efectúa la traducción, ni se verifica una transcripción ordenada, completa y rigurosa de las citadas diligencias de escucha, ni traducción oficial de las intervenciones telefónicas. También añade que la perito comparecida en el plenario de sus intervenciones se infiere una absoluta falta de profesionalidad e imparcialidad, pues están repletas de valoraciones subjetivas, contradicciones y vaguedades destacando a modo de ejemplo algunos cortes.

   Sostiene que debido a ese defecto o vacío en el objeto probatorio, existe una evidente vulneración de la normativa europea que establece las condiciones y requisitos de la interpretación judicial en su Directiva 2010/64/UE, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa al derecho de interpretación y traducción en los procesos penales.

   Por otro lado, afirma, que se vulnera la presunción de inocencia, al habérsele condenado única y exclusivamente en base a la interpretación de una serie de resúmenes que no transcripciones, de una serie de escuchas de su teléfono móvil, no existiendo ninguna otra prueba de cargo que corrobore dichas interpretaciones.

   6.1.- El motivo deberá ser desestimado.

   Previamente nos remitimos a lo argumentado en el motivo primero del recurso interpuesto por Benigno en los que se ha dado respuesta por la sentencia recurrida a alegaciones similares formuladas por otros recurrentes relativas a la nulidad de las resoluciones que acordaron las intervenciones telefónicas y de las transcripciones realizadas por la Policía y el perito.

   En cuanto a la insuficiencia de indicios para proceder a la intervención del móvil de Felisa, en la sentencia recurrida se recoge que los Autos de 30 de Agosto de 2017 se dictan a la vista del resultado de la conversaciones intervenidas de las que da cuenta la Policía, en sus comunicaciones de fechas 22 y 28 de Agosto de 2017, y de las que se desprende: el paradero de otra víctima en Italia ( Encarna); la actuación del pasador de Libia y las exigencias sexuales a las que se ve sometida otra víctima para poder salir en patera ( Leonor); y la participación en la Organización de otras madammes: Filomena (alias Melisa), Laura (alias Ángela), y la ahora recurrente Felisa.

   Por ello, se acordó la intervención telefónica de las líneas que utilizan las otras madammes de la organización; la prórroga de la intervención telefónica de los números que utilizan Benigno y Eugenia; y la intervención de nuevos teléfonos móviles que utiliza la víctima Elisabeth. En estas resoluciones se expone a modo de razonamiento que "la existencia de indicios se desprende de la información contenida en el atestado policial, en las investigaciones posteriores, en el análisis de las intervenciones realizadas, y encontrarnos al parecer ante una organización perfectamente estructurada, jerarquizada, y dedicada a la trata de mujeres para su posterior explotación sexual en España".

   Y al analizar los oficios policiales de 22 y 28-8-2017, se destaca que informa del contenido de los contratos de las líneas telefónicas; comunica que la víctima Elisabeth está en paradero desconocido, porque ya no está en DIRECCION004; se informa el paradero de otra víctima ( Encarna) en Italia; se realiza la identificación de otras miembros de la Organización (madammes Laura (alias Ángela), y Felisa, que colaboran con Eugenia y Benigno en el control de las víctimas); se realiza el reconocimientos fotográfico de todos ellos por la TP NUM011 (salvo en el caso de Laura de la que sabe es amiga de su madamme Eugenia).

   Siendo así, las quejas de la recurrente de que la intervención de su teléfono se acordó sin base alguna, carece de fundamento.

   6.2.- Las demás impugnaciones relativas a la insuficiencia de los resúmenes de las conversaciones mantenidas para que el juez instructor pudiera llevar a cabo el control de la intervención, duración de la medida y su acomodo a la legalidad, los defectos que se imputan a la incorporación de los resultados de las intervenciones telefónicas y la innecesariedad de que el cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia sea un elemento esencial para la validez como medio de prueba en el plenario del contenido de las grabaciones, tal como se razonó en el motivo primero del recurso de Benigno, han sido examinadas en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia recurrida y descartadas de forma razonada.

   Por último se destaca, además, en referida sentencia que la recurrente, a pesar de que había solicitado temporáneamente copia de la totalidad de las grabaciones, no impugnó las traducciones ya realizadas, ni solicitó la identificación de la persona que realizó la traducción, ni propuso otra nueva. Y tampoco solicitó la ampliación de la transcripción de conversaciones ni su correspondiente traducción.

   Fue solo el Ministerio Fiscal quien solicitó la pericial para el cotejo y comprobación de la corrección de la traducción realizada por la Policía.

   Y como ya dijimos con anterioridad, la actuación del perito intérprete en el juicio oral se limitó a realizar una pericia sobre la traducción de las transcripciones aportada por la Policía en la instrucción, sin introducción de apartados adicionales, descartándose la vulneración de la Directiva 2010/64 UE.

   Por lo demás, las conversaciones telefónicas habidas entre esta recurrente y otros acusados integrantes de la organización que se transcriben en la sentencia, son reveladoras de su directa participación en los hechos por los que ha sido enjuiciada, sin que los términos empleados por los partícipes en ellas den lugar a equívocos o confusiones, y confirman el relato de las testigos protegidas.

   Referidas pruebas, de signo claramente incriminatorio, son valoradas por el tribunal de forma lógica y racional, conforme a las máximas de experiencia, sin atisbo alguno de arbitrariedad, sino de forma objetiva, detallada y exhaustiva, y desvirtúan la presunción de inocencia de esta recurrente.

El motivo segundo se funda en el núm. 2 del art. 849 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

Designa como particulares:

B.I.- Folios 133 a 144 del Tomo I que contiene error en reconocimiento fotográfico realizado sobre la recurrente puesto que por un lado es señalada y reconocida por la TP NUM000, y en realidad de lo manifestado por ella se infiere todo lo contrario, folio 135 Tomo I al manifestar que no la reconoce de nada.

B.II.- Los siguientes documentos obrantes en la pieza de situación personal:

- Informe del Ministerio Fiscal de fecha 18-4-2018, en el recurso de reforma y subsidiario de apelación presentado por la parte contra la denegación de la libertad provisional de esta recurrente, en el que se recoge que la supuesta víctima Santiaga había sido localizada por agentes de la Policía en Lérida y Almería el 4-9-2017 sin que ésta haya querido presentar denuncia.

- Auto 367/2018 dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander que estimó parcialmente aquel recurso, que recoge que la víctima fue hallada y no quiso presentar denuncia.

7.1.- El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina de esta Sala, por todas STS 72/2021, de 28-1, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

Expuesto lo anterior, este motivo de casación tampoco podrá prosperar, pues el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba documental, sin que en sus alegaciones concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente para entender concurrente el motivo de interés casacional recogido en el artículo 849.2 LECrim.

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514) , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

7.2.- En el caso presente los documentos designados carecen de la condición de documentos a efectos casacionales, dado que por sí solos no tienen entidad para desvirtuar el fallo condenatorio y existen otras pruebas acreditativas de la participación de la recurrente en los hechos.

En efecto, la TP NUM000 compareció al acto del juicio oral y declaró sobre los hechos enjuiciados y sobre ese reconocimiento fotográfico de Felisa y como tal prueba personal carece de la consideración de documento a efectos casacionales, máxime cuando la identificación fotográfica que se tuvo por válida en relación a esta recurrente -tal como se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida al analizar el auto de 30-8-2017 y los oficios policiales de 22 y 28-8-2017- fue realizada por la TP NUM011, dado que el reconocimiento realizado por la TP NUM000 se refirió a Filomena (alias Melisa), al pasador de Libia ( Victorio), al que realiza el vudú ( Onesimo), y al pasador en Italia ( Rafael o Gabino).

Y que Santiaga fuese localizada por la Policía y no hubiese querido denunciar carece de relevancia para la no atribución a la recurrente el delito de prostitución coactiva. En primer lugar, esa localización tuvo lugar el 4-9-2017 sin que conste que con posterioridad a esta fecha fuese localizada para prestar declaración en instrucción y en el juicio oral, dado que la justificación de que Felisa actuaba en el entramado organizativo participando en la explotación sexual de una mujer extranjera y cuya situación irregular conocía, presionándola a su ejercicio con la amenaza de hacerle vudú y lograr que fuera deportada a Nigeria y a la que controlaba coactivamente lucrándose con las ganancias que ella obtenía en la prostitución.

La sentencia de instancia se obtiene del contenido concluyente de las conversaciones telefónicas que transcribe (9 en total), de las que la sentencia recurrida destaca la mantenida con Eugenia el 21-8-2017 en la que reconoce que Santiaga le ha llegado a pagar un poquito más que 4.000 €; la de 4-11-2017 en la que pide al que practica el vudú ( Onesimo) que la mande de regreso...porque ha dejado de pagarle dinero, y en las conversaciones con Santiaga de 6 y 12-9-2017 reclama que le envíe dinero.

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del art. 851 LECrim, al no resolver la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

En concreto la sentencia no se ha pronunciado sobre la particular vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de esta recurrente al no realizar una valoración individualizada sino que analiza de manera conjunta sobre los 7 condenados; sobre la impugnación de la documentación relativa a la rueda de reconocimiento de nula de la recurrente que sirvió de base para autorizar la intervención de su número de teléfono, ni sobre los TCM de las grabaciones del juicio reseñados por la parte acreditativos de la falta de capacidad y profesionalidad de la intérprete que asistió a la vista; ni sobre las alegaciones realizadas por esa parte en el fundamento tercero del recurso de apelación en el que se impugnaban los hechos probados de la sentencia de instancia relativos a Felisa.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

8.1.- Previamente, como hemos recordado en reciente STS 46/2022, de 20-1, esta Sala a partir de las sentencias 841/2010, de 6 de octubre; y 922/2010, de 28 de octubre, ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim".

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la LOPJ.

En definitiva como recuerda la STS 307/2013, de 4 de marzo, "Dada la excepcionalidad del recurso de casación y sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de toda duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 LECrim. La alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna."

8.2.- A mayor abundamiento, aunque analizamos el motivo, su desestimación sería igualmente obligada.

Respecto a este vicio in iudicando, también denominado "fallo corto", la jurisprudencia, SSTS 1290/2009, de 13 de diciembre; 721/2010, de 15 de octubre; 1100/2011, de 27 de octubre; 601/2013, de 7 de octubre; 627/2014, de 7 de octubre; 338/2015, de 2 de junio; 912/2016, de 1 de diciembre; 366/2017, de 3 de mayo; 682/2017, de 18 de octubre; 292/2018, de 18 de junio; 338/2018, de 5 de julio, tiene dicho que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

8.3.- Siendo así, las quejas de la recurrente resultan inatendibles.

En efecto, la lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida permite constatar que analizó la motivación de todos los autos de intervención telefónica, incluida la relativa a esta recurrente -auto 30 agosto-.

En cuanto a la rueda de reconocimiento ya hemos explicitado en el motivo precedente como en los oficios policiales de 22 y 28-8-2017, la Policía tras identificar a otros miembros de la organización -entre ellos esta recurrente- hace constar que la TP NUM011 -no la TP NUM000- realizó el reconocimiento fotográfico de todos aquellos -salvo en el caso de Laura-.

En lo relativo a los cortes de la grabaciones para acreditar la falta de capacidad y profesionalidad de la intérprete, tal como hemos destacado en motivos anteriores, tal cuestión ha sido analizada por la Sala de apelación en el fundamento de derecho cuarto.

Finalmente, en cuanto a los errores padecidos por la sentencia de instancia en relación a las declaraciones de determinados testigos en aspectos puntuales y sin relevancia, son cuestiones ajenas a este motivo por quebrantamiento de forma y propias de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

RECURSO Filomena

El motivo primero por infracción de precepto constitucional y en concreto del art. 24.1 y 2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ al resultar lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

En primer lugar, hace mención a la infracción de garantías procesales que se producen en el juicio y que le causaron indefensión en relación con las traducciones, interpretaciones y escuchas, por evidente vulneración de la normativa europea que establece las condiciones y requisitos de la interpretación judicial en su Directiva 2010/64 UE del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa al derecho de interpretación y traducción en los procesos penales.

Afirma que se desconoce la identidad de la perito, limitándose la sentencia a afirmar que había sido remitida por el Gobierno de Cantabria, y que además, fue tratada como si se tratase de un testigo protegido.

Afirma que se desconoce también cómo se han traducidas las conversaciones realizadas en idiomas o dialectos que no eran los conocidos por la misma.

Se refiere al art. 5.2 de la Directiva y a la obligación de la existencia de un registro de intérpretes.

Añade que durante todo el proceso se ha puesto en duda la calidad de las traducciones realizadas.

Añade que no constan transcripciones en el idioma hablado sino en castellano.

No se remitieron al juez la totalidad de las cintas.

9.1.- Quejas similares a las alegadas por los recurrentes Benigno y Felisa, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación, debiendo solo destacarse que la sentencia recurrida, fundamento de derecho tercero in fine, destaca como doña Filomena, en su recurso, denuncia respecto de la traducción en juicio, la vulneración del art. 5.2 de la Directiva 2010/64/UE, porque desconoce la cualificación de la interprete, y su inscripción en el registro de Traductores e Intérpretes judiciales. sino porque la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, que transpone, la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en procesos penales y la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, demora la formación del Registro Oficial de Traductores e Intérpretes judiciales, en el que han de inscribirse todos aquellos profesionales que cuenten con la debida habilitación y cualificación, con el fin de elaborar las listas de traductores e intérpretes, remite a regulación legal inexistente (Disposición final primera).

El motivo segundo por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849 por vulneración del art. 24 CE, al aplicarse indebidamente los arts. 177 bis en concurso con el art. 187.2 CP.

Señala en síntesis que la condena de la recurrente se basa en la declaración de la testigo protegido NUM002 quien no compareció a la vista por estar en paradero desconocido, reproduciendo su testimonio en dicho acto.

Sostiene las pruebas preconstituidas deben ser admitidas con una serie de garantías como son los principios de publicidad, inmediación y contradicción, teniendo este último principio en el derecho a interrogar a los testigos una de sus principales concreciones.

Reseña que cuando se tomó declaración a la testigo, la ahora recurrente no tenía representación letrada por lo que no tuvo posibilidad de interrogar ni ver en que circunstancias se ha producido dicho testimonio.

Transcribe parcialmente la STS de 30 de noviembre de 2009, sobre la prueba preconstituida.

Expone que la sentencia impugnada indica que la declaración de la testigo protegida NUM002 fue notificada a la totalidad de las defensas, pero su representada se encontraba en el Reino Unido y no tenía asistencia letrada.

Se le ha condenado por una declaración que no ha podido ser rebatida por la defensa.

Se refiere al testimonio de dicho testigo, referente a que manifestó que sabía a lo que venía a España y a que no sufrió amenazas y a que las conversaciones telefónicas tienen carácter amistoso.

10.1.- El motivo se desestima.

Como hemos dicho en STS 190/2021, de 3-3, las reglas generales sobre qué prueba ha de considerarse válida para acreditar la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, pueden sintetizarse, conforme las SSTS 882/ 2008 de 17 diciembre y 158/2014 de 12 marzo, en que en principio, es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre, conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr.) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5).

Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr. con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009, diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

a) La denominada "prueba preconstituida" -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

b) La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr).

c) La denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

d) Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

- Supuesto que sería el del caso que nos ocupa, en el que se interesó por las acusaciones la lectura de la declaración sumarial prestada por la testigo protegida NUM002, dada la imposibilidad de prestar declaración por estar en paradero desconocido, lo que cuestiona la defensa de la recurrente, dado que aquella se produjo sin efectiva contradicción.

Pues bien, esta circunstancia no despoja en términos absolutos, a esas declaraciones de todo valor probatorio, respecto al recurrente. Así, en STS 1031/2013, de 12-12, es verdad que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE). Forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa. Pero ese principio admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias.

Los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia).

Ahora bien eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones que, como se verá, ha efectuado el propio TEDH.

El debate se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio

Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo.

En efecto, como hemos dicho en SSTS 164/2015, de 24-3; y 211/2017, de 29-3, es cierto que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261- C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luca, § 40), que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario". Asimismo ha declarado que "utilizar las declaraciones que se remontan a la fase de instrucción preparatoria no vulnera el artículo 6.3 d) y 6.1, siempre que se respeten los derechos de la defensa. Por norma general, estos exigen conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde", ( STEDH, Caso Kostovski de 20 noviembre 1989; STEDH, Caso Delta contra Francia, de 19 de diciembre de 1990; y STEDH, Caso Asch contra Austria, de 26 de abril de 1991).

El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En este sentido ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) del CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. "Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4)", ( STC 1/2006).

Y en segundo lugar se recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001). En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC nº 134/2010, en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Sin perjuicio de todo ello, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, es preciso que la declaración del testigo incomparecido venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por quien la emite. En definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que opere como suficiente corroboración, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente el resultado de la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse concretamente la sentencia condenatoria.

En resumen, cuando el acusado, a través de su defensa no haya podido interrogar al testigo de cargo, por cualquier razón que no sea su propia conducta, activa o pasiva, esa prueba testifical no deberá ser la prueba de cargo única o determinante de la condena y, en todo caso, deberá encontrar en los demás elementos valorables una corroboración que refuerce su veracidad.

Y en este sentido las SSTS. 1031/2013 y 270/2016 de 5 abril, con cita de la STEDH 15 diciembre 2011 (caso Alkhawaja c Reino Unido), recuerdan como a nivel supranacional resulta pertinente traer a colación una reciente STEDH que ha aportado algo de clarificación, y, según algunos, un punto de inflexión. Hablamos de la STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido). La posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, según se sostiene en tal importante pronunciamiento, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso.

Conviene reseñar a este respecto para encajar esta doctrina en su justo contexto que tal garantía es concebida por el Tribunal de Estrasburgo no sólo como un requisito para la correcta valoración probatoria -como garantía epistemológica- sino asimismo como una garantía de defensa.

Por vía de principio (que no regla absoluta) solo si se ha dado al acusado la posibilidad de contradecir la declaración prestada en la fase anterior al juicio oral, podrá la misma erigirse en prueba de cargo.

Pero frente a precedentes como la sentencia Lucá c. Italia que dibujaba más una regla o presupuesto de valorabilidad, la citada sentencia Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido reconduce esa perspectiva. En dicha decisión el Tribunal de Estrasburgo matiza la "regla de la prueba única o decisiva", concepción a tenor de la cual una condena no podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción; y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto. Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa.

Desde siempre el TEDH ha llamado a ponderar las circunstancias concretas del caso, y a negar la lesión del derecho a la defensa si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit. La sentencia comentada sostiene que la salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de ponderación con otros intereses enfrentados. La regla de que no puede ser prueba única o decisiva no es catalogada como axioma o dogma absoluto. Es modulable. La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una perspectiva global y tras sopesar todos los intereses contrapuestos concurrentes. Los testimonios prestados fuera del juicio oral puedan fundar una condena en ciertas condiciones. Cuando la ausencia del testigo esté apoyada en buenas razones una regla de exclusión ("sole or decisive rule") no puede ser aplicada "de un modo inflexible". Debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario "transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia" (§ 146). El TEDH sienta el criterio de que cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen "suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso" (§ 147).

La contradicción es un importantísimo medio de defensa y un medio más de evaluación de la credibilidad del testimonio y de obtención de la verdad procesal. Pero puede admitir modulaciones ponderadas cuando concurran otros medios suficientemente seguros y resulte adecuado a otros intereses de relieve.

- En efecto, como ya hemos señalado, el legislador ha previsto la incomparecencia del testigo de cargo al plenario por alguna de las causas que la jurisprudencia ha establecido al interpretar el art. 730 L.E.Cr.: cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por encontrarse en paradero desconocido. En estos casos, el Tribunal podrá valorar las declaraciones del testigo incomparecido prestadas en fase sumarial, previa su lectura en el juicio, y siempre que dichas declaraciones se hubieran prestado de manera inobjetable.

Sobre esta nota de inobjetabilidad, la Ley no obliga al Juez de Instrucción que recibe declaración a la víctima del hecho a que se preste a presencia del acusado y/o de su letrado defensor en el caso de que aquél estuviera ya identificado y localizado. Ninguna disposición legal existe al respecto al regular la manera en la que el Juez debe practicar esta clase de diligencias en la fase instructora del proceso.

Como única excepción a la regla general ya mencionada, el legislador ha previsto el supuesto de que el testigo que declara contra el acusado ante el Juez instructor expresa la imposibilidad de comparecer al Juicio Oral o, también, "en el caso de que hubiera motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral", a los que se ha añadido por vía jurisprudencial que existen esas mismas razones fundadas de la probabilidad de que por otras causas, el testigo no concurra allanamiento del Tribunal sentenciador. En tal caso, que contempla el art. 448 L.E.Cr. para el procedimiento ordinario, el Juez volverá a examinar al testigo a presencia del acusado y de su Abogado defensor. Lo mismo establece el art. 777.2, para el Procedimiento Abreviado, cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. De este modo, el testimonio así prestado podrá acceder al juicio oral como prueba válida y eficaz mediante su lectura a instancia de cualquiera de las partes, según dispone el art. 730 L.E.Crim.

Esto es la prueba preconstituida en la que está preservado y protegido el derecho de contradicción.

Por consiguiente, habrá de convenirse en que la clave y núcleo se encuentra en determinar si en el caso analizado estamos ante uno de los supuestos citados y, por ello, el Juez de Instrucción debió de practicar la prueba testifical de la víctima como prueba preconstituida. No se trata de que hubiera sido sencillo tomar declaración a la víctima a presencia de los acusados y sus letrados defensores. Se trata de si existían en ese momento esos sólidos y fundados motivos de los que pudiera inferirse racionalmente que aquélla no comparecería ante el Tribunal juzgador.

Tales supuestas razones no constan en la sentencia impugnada, ni tampoco el recurrente hace la más mínima mención de su existencia. En estas circunstancias, nada hacía pensar que la testigo denunciante no compareciera al juicio oral por estar en paradero desconocido.

Siendo así, como la declaración de la testigo denunciante se practicó de manera procesalmente inobjetable, ante la autoridad judicial competente -que fuera ante el juez de paz es irrelevante a estos efectos, dado que el denunciante se encontraba en una residencia en otra localidad y hubo que acudir al auxilio judicial-, que luego no compareciera al juicio oral por estar en paradero desconocido y no fuera factible obtener su declaración con inmediación y contradicción, determinó que el tribunal incorporara la declaración sumarial de la testigo protegida, mediante su lectura a instancia de las acusaciones, según autoriza el art. 730 LECrim.

Por razones obvias, el letrado defensor del acusado por esos hechos no pudo interrogar al testigo-víctima, pero sí pudo contradecir sus manifestaciones sumariales de las que tenía perfecto conocimiento. De la misma manera que el tribunal pudo legal y legítimamente valorar esa declaración como prueba de cargo, para formar su convicción.

En este caso la contradicción en relación a esas declaraciones está parcialmente conseguida, al ser uno de los supuestos en que la ausencia de una oportunidad para interrogar al testigo de cargo, viene justificada y compensada por el resto de elementos de prueba y las circunstancias concretas de esa declaración, es valorable, aunque su valoración debe efectuarse con cautela. La falta de contradicción no es atribuible a indiligencia de la parte, pero tampoco al órgano judicial.

10.2.- Siendo así, en el fundamento de derecho octavo la sentencia recurrida razona como:

"El error en la valoración de la prueba, respecto del delito de trata, se soporta por la recurrente en las declaraciones de la testigo protegida NUM002 y en las escuchas telefónicas. (...).

La sentencia condena a la recurrente como autora de un delito de trata de seres humanos, considerando que existen elementos probatorios suficientes. Estos elementos probatorios son las declaraciones de las testigos protegidas, NUM000, NUM001 y NUM002, y las conversaciones telefónicas, resaltando las de fechas 14-9-17, 30-9-17, 5-10-17, 6-10-17. 7-10-17, 9-10-17 y 11-10-17.

Las declaraciones de las víctimas se consideran reiteradas, persistentes y creíbles y se corroboran. Las tres en su testimonio relatan la captación, el sometimiento a ceremonia de vudú y la imposición de una deuda de 30.000€, el traslado a Europa en patera (naufragando la patera en la que viajaba la testigo protegida NUM002 y siendo rescatada por la guardia costera). Relatan la intervención de la recurrente mediante el control telefónico a la testigo protegida NUM002, durante el trayecto de traslado a Europa, en Italia, y durante su trayecto a Santander vía Barcelona. Tanto la testigo protegida NUM000 como la NUM001, declaran conocer a Filomena que la identifican como la madamme que explota a la testigo protegida NUM002 en el ejercicio de la prostitución. Finalmente, la recurrente percibió el dinero obtenido por la prostitución, declarando la testigo protegida NUM002 que pagó 5.000€ (...).

Los hechos quedan corroborados con las llamadas intervenidas que se trascriben en la sentencia (fundamento tercero) y estas acreditan que la recurrente exige a la testigo protegida NUM002 que trabaje, indica donde, ordena la cantidad que tiene que cobrar al cliente, y recibe las cantidades obtenidas por la prostitución. Nada de lo relatado tiene que ver con una relación arrendaticia, sino con una explotación sexual. La declaración de la víctima, testigo protegida NUM002 que, como se ha relatado, no es la única prueba de cargo, sino una prueba más, efectivamente reconoce que conocía que su trabajo en España iba a ser la prostitución, lo que no permite identificarla con la explotación sexual a la que estuvo sometida mediante intimidación, derivada del temor inspirado por el juramento prestado, el aprovechamiento de su situación de necesidad y vulnerabilidad, y que supuso el desempeño en condiciones de aislamiento y la entrega de la totalidad del dinero que ganaba con la prostitución, para el pago de la deuda contraída en Nigeria con ella.

Los elementos probatorios acreditan que la recurrente forma parte de la organización criminal dedicada a la captación, y traslado de mujeres, en situación de necesidad, desde Nigeria a España, donde son recibidas, recogidas y explotadas en la prostitución (...).

Respecto de la valoración de la prueba en lo que se refiere al delito de ayuda a la inmigración ilegal (...), la recurrente alega la ausencia de intervención antes de que la testigo protegida NUM002 llegarse a España.

El motivo no puede prosperar por cuanto la declaración de la víctima, y corroborada por las declaraciones de las testigos protegidas NUM000 y NUM001, acreditan la intervención previa de la recurrente que controlaba telefónicamente durante todo el trayecto a la víctima. El traslado a España se realizó del mismo modo, con los mismos medios, precarios y peligrosos, utilizando la documentación falsa que a las tres proporcionó la misma persona en DIRECCION011, por el mismo medio de trasporte y todo ello, respecto de la testigo protegida NUM002, siguiendo las indicaciones e instrucciones de la recurrente. De esta manera, debe atribuirse a la recurrente la entrada en España de la víctima con infracción de la normativa de extranjería".

Consecuentemente, la prueba de la testigo protegida NUM002 no ha sido la única prueba valorada por la sentencia recurrida para tener acreditada la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan, pues aquella declaración se complementa por las de las testigos protegidas NUM000 y NUM001 en el plenario, pudiendo ser interrogadas por la defensa de la recurrente, y el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por la recurrente y la víctima acreditativas de la participación de aquella en los hechos por los que ha sido condenada.

RECURSO Gloria

El motivo único por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, al haberse infringido el art. 187.1 CP en relación con el art. 29 CP.

Señala que la sentencia recurrida refrendando la de la Audiencia Provincial recoge que la recurrente, también prostituta, coincidió prestando servicios sexuales con una de las víctimas, transmitió información de ella a los condenados y que les entregó una cantidad de dinero, entendiéndose que se limitó a una mera colaboración ocasional.

Entiende que su participación no tiene encaje en el tipo penal ni tan siquiera como cómplice pues en ningún momento se considera probado que se valiese de violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad, determinara a la víctima a ejercer la prostitución, sino que ello lo realizaron supuestamente otros condenados.

Se refiere al art. 29 del CP y recoge la STS 3684/2016 sobre la materia.

Los obstáculos existen para reputar su conducta como constitutiva de complicidad, de un delito de prostitución coactiva serían:

1. Si tuvo una mera intervención ocasional, resulta difícil concebir la pluralidad deactos a que se refiere el Tribunal ya que informar de cómo se presta el servicio y entregar a los condenados el dinero en una sola ocasión, no encuentra encaje en la jurisprudencia.

2. Su nimia intervención afectó poco a la producción del resultado.

3. En consecuencia, es difícil hallar el auxilio eficaz, pues no queda acreditado que estuviera permanentemente supervisando a la víctima y retirando el dinero obtenido de la actividad.

Le parece que, por ello, no resulta constatada la relación de causalidad entre el comportamiento descrito y el favorecimiento de la acción típica, por lo que su conducta no merece reproche penal.

11.1.- El motivo se desestima.

Los hechos probados de la sentencia de instancia recogen expresamente que:

"Los procesados Eugenia y Benigno procuraban trasladar a la testigo NUM001 a clubs alejadas de núcleos urbanos para favorecer su situación de aislamiento y su control, hallándose en una situación de máxima vulnerabilidad dada las circunstancias concurrentes.

Para ello, el matrimonio Eugenia Benigno contó durante el periodo en el que la testigo estaba en el Club DIRECCION003 de DIRECCION004 de Valladolid con la ayuda de Gloria alias " Frida" persona de su confianza y quien también ejercía la prostitución. Su colaboración se circunscribió a informar a Eugenia sobre el trabajo que la TP NUM001 desarrollaba y a vigilar su actividad, recogiendo en una ocasión el dinero que había conseguido con sus servicios sexuales, entregándoselo a Eugenia por orden de ésta. No consta que percibiera remuneración por esta labor."

Y la sentencia recurrida -que acepta estos hechos probados- como prueba que ratifica la declaración sumarial de la testigo protegida NUM001, tiene en cuenta (fundamento derecho undécimo), la declaración del funcionario de policía NUM013 que expone como Gloria pasó de victima a controladora, realizando tareas de información sobre las ganancias que obtenía la víctima, recogida de dinero y entrega a los explotadores. Esta actuación, de control, se corrobora por el resultado de las intervenciones telefónicas de las que se desprende que da cumplida información sobre el trabajo que realiza la víctima (testigo protegida NUM001), y de su comportamiento en éste (19-5-17 y 30-5-17); que adopta la posición de intermediaria con los explotadores, en la entrega de un teléfono a la víctima y la recepción del dinero de ésta para aquellos (18-5-17 y 25-5-17). Por ello su actuación excede de la de una mera compañera de trabajo.

11.2.- Aquella labor de vigilancia y control durante un periodo de tiempo sobre una víctima de explotación sexual, por encargo de sus controladores -e incluso, al menos en una ocasión con recogida de dinero para entregárselo a éstos-, es cierto que no significa la realización de ningún hecho de violencia, intimidación o engaño, o de abuso de situación de necesidad, superioridad o vulnerabilidad de la persona a quien con alguno de esos comportamientos la determina eficazmente a ejercer la prostitución, dado que esto constituye, sin duda, una colaboración efectiva al proyecto criminal, pero sí integra complicidad que supone conforme reiterada jurisprudencia (por todas STS 327/2016, de 20-4) una aportación a la ejecución del hecho que sin ser imprescindible, es de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS 1216/2002, de 28-6); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS 2084/2001, de 13-12); de una participación accidental y no condicionante ( STS 1456/2001, de 10-7); o de carácter accesorio ( STS 867/2002, de 29-7).

El cómplice contribuye a la ejecución del hecho, pero no de modo tan importante y decisivo que su fracaso aportacional tire por tierra el proyecto realizado por el autor. Se trata de una mera ayuda o favorecimiento que allanará dificultades y aliviará esfuerzos, pero sin erigirse en contribución necesaria para la consumación del hecho.

Ordinariamente se traducirá en actos de coadyuvancia de índole física, sin excluir de modo absoluto la posibilidad de una cooperación de rango psíquico, siempre enfocada con un tenor restrictivo.

En la complicidad se detecta una participación de segundo grado en cuanto, aun valorando una actividad ejecutiva, su conceptuación no trasciende de meramente accesoria o periférica. El cómplice carece de dominio del hecho; de ahí que su cese o deserción no ha de dar indefectiblemente al traste con el calculado planteamiento del autor.

11.3.- En el caso examinado, la conducta de esta recurrente, vigilando la actividad de la testigo NUM001 e informando a la coacusada Eugenia del trabajo que desarrollaba, debe ser calificada de complicidad, que como ya hemos dicho abarca supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico o de conductas auxiliares de escasa relevancia, pero que en el supuesto concreto, aun siendo reemplazable, supone una participación eficaz ( SSTS 191/2015, de 9-4; 717/2016, de 27-9).

Desestimándose los recursos, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).