ATS, 30 de Noviembre de 2023

Por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 5 de mayo de 2023, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 265/2023, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero como Procedimiento Abreviado nº 1157/2022, en la que se condenaba a Felipe:

- Como autor responsable de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación, a una distancia inferior a trescientos metros respecto de Susana., de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante cinco años.

- Como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto y penado en el artículo 153, apartados 1 y 3, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de nueve meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y dos días; prohibición de aproximación, a una distancia inferior a trescientos metros respecto de Susana., de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante dos años.

- Como autor responsable de robo de uso de vehículo a motor, previsto y penado en el artículo 244, apartados 1, 3 y 4, en relación con el artículo 242, apartados 1 y 3, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acordó la sustitución de las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional del penado, con la prohibición de entrada durante diez años, una vez haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, haya alcanzado el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Se le impuso el pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Felipe, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 6 de julio de 2023, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación con declaración de las costas de oficio.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales doña Bárbara Sánchez Lorente, en nombre y representación de Felipe, con base en dos motivos:

1) Por infracción de ley "al amparo de lo previsto en el art. 849.2 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba y al amparo de lo previsto en el art. 849.1 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 244.1.3 y 4 CP en relación con el art. 242.1 y 3 CP y del art. 163 CP al aplicarse el art. 77.2 y 77.3 CP. Solicitamos como 1º medida la aplicación del art. 77.2 CP sobre la absorción del delito de robo al de detención ilegal y subsidiariamente el art. 77.3 CP sobre concurso medial de ambos delitos".

2) Por infracción de ley "al amparo de lo previsto en el art. 849.2 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba y al amparo de lo previsto en el art. 849.1 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal del art. 163 CP y del art. 163 CP segundo párrafo al no haber aplicado el tipo atenuado de la detención ilegal".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Díaz.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de ley y, en él, se enuncia "al amparo de lo previsto en el art. 849.2 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba y al amparo de lo previsto en el art. 849.1 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 244.1.3 y 4 CP en relación con el art. 242.1 y 3 CP y del art. 163 CP al aplicarse el art. 77.2 y 77.3 CP. Solicitamos como 1º medida la aplicación del art. 77.2 CP sobre la absorción del delito de robo al de detención ilegal y subsidiariamente el art. 77.3 CP sobre concurso medial de ambos delitos".

1. El recurrente sostiene que entre el delito de detención ilegal y el delito de robo de uso de vehículo por el que ha sido condenado, concurre una relación de concurso medial del artículo 77, apartado tercero. No obstante, en el desarrollo del motivo, también aduce que el delito de detención ilegal debe quedar absorbido por el delito de robo, por ser inherente a él. Argumenta que la privación de libertad era medio necesario para cometer el robo y que su duración no excedió del mínimo imprescindible para ello. Aduce que la víctima recuperó el vehículo al poco tiempo, porque el recurrente no disponía de sus llaves.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. Se han declarado, como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, que Felipe, mantuvo una relación sentimental con Susana., con quien tiene tres hijos menores de edad, que finalizó en el año 2018.

   Sobre las 21:00 horas del sábado 17 de septiembre de 2022, cuando Susana. se encontraba en las inmediaciones de su domicilio sito en una PLAZA000, dentro de su vehículo, con el propósito de trasladarse a la localidad de DIRECCION000, Felipe se introdujo en el asiento del copiloto, donde comenzó a gritarle e insultarle. Exhibiendo un cuchillo en su mano, le obligó a circular con el vehículo, lo que tuvo que hacer Susana., que iba a sus mandos, hasta que, cuando transitaban por la CARRETERA000, a la altura de su punto kilométrico NUM000, al ver una gasolinera, aprovechó para entrar en ella con la intención de escapar y pedir auxilio. Llegó a detener el vehículo delante de los surtidores, donde abrió la puerta del conductor e intentó coger las llaves de vehículo para que Felipe no se lo llevara, todo ello ante la oposición de éste, que la amenazó con el cuchillo para que siguiera circulando. Llegó a alcanzarla con en el cuchillo en el cuello y en la axila derecha, donde la lesionó. Ante ello Susana. se vio compelida a iniciar la marcha con el vehículo, si bien, aprovechando que lo hacía a poca velocidad, procedió a saltar del mismo por la puerta del conductor, con las llaves del coche que había conseguido coger, cayendo al suelo, donde se lesionó en el tobillo mientras Felipe se situó en el asiento del conductor. Comoquiera que el vehículo seguía en marcha, aceleró y abandonó con él la estación de servicio. Estuvo en paradero desconocido hasta que fue detenido por la Guardia Civil el día 23 de septiembre de 2022.

   El vehículo, propiedad de Susana., ha sido tasado pericialmente en 5.700 euros. Como consecuencia de la agresión Susana. resultó con lesiones consistentes en hematoma de 3 centímetros de diámetro en brazo derecho, hematoma de 1 centímetro de diámetro en brazo derecho, laceración de 9 centímetros de longitud en región anterior del cuello en el lado derecho, laceración de 3 centímetros de longitud por debajo de la anterior, herida inciso-contusa de 2 centímetros de longitud en región escapular derecha, laceración de 2 centímetros de diámetro en tobillo derecho, por las que precisó de una primera asistencia médica, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar 7 días, durante los cuales ninguno estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

   El motivo se inadmite. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que el delito de detención ilegal debería haber quedado absorbido en el delito de robo, con violencia, de uso de vehículo a motor, o que existe una relación de concurso de delitos -medial- entre ambos. Se aprecia, en consecuencia, que el recurso de apelación es una reproducción del previo de apelación.

   El Tribunal Superior de justicia, en respuesta a las alegaciones del recurrente planteadas en la apelación, señaló que no se había incurrido en ninguna infracción de normas, por la inaplicación del concurso medial entre el delito de detención ilegal y el de robo o por no haberse aplicado un concurso de normas del artículo 8.3 del C.P. Expuso que no podía considerarse que la privación de libertad de la víctima fuera fugaz o momentánea, puesto que comprendió un trayecto superior a quince kilómetros. Subrayó que la víctima había sido privada de libertad por un tiempo que podía calificarse de indefinido, en cuanto a la intención del autor. Indicó que no existía conexión entre la privación de libertad y el delito contra la propiedad. Puso de relieve que no había relación instrumental entre ambos.

   En definitiva, la Sala de apelación confirmó que la relación entre ambos delitos era de concurso real. Descartó que el delito de detención ilegal pudiera quedar absorbido en el de robo, puesto que no había una privación de libertad instantánea o fugaz; y que tampoco podía hablarse de una relación concursal de delitos de medio a fin, puesto que la privación de libertad aparecía desconectada del delito de robo.

   Lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia es correcto y merece refrendo en esta sede casacional. En el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad hemos de partir dado el cauce casacional invocado, no se refleja que el recurrente privara de libertad a la víctima para hacerse con el vehículo, o que esta privación de libertad fuera fugaz y dirigida a un episodio de apoderamiento de tal vehículo de forma estrictamente necesaria para despojar a la víctima de su propiedad. Al contrario, en el factum lo que tiene reflejo es que el recurrente retuvo a la víctima durante un tiempo más o menos largo, pero no destinado a hacerse con el automóvil. La acción depredatoria de la propiedad aparece después, cuando la víctima ha logrado huir del acusado, que es el momento en que este aprovecha la violencia e intimidación desplegadas para hacerse con el automóvil y huir del lugar.

   Tal y como recordábamos en STS 500/2023, de 22 de junio, con cita de otras muchas, la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica, por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallamos ante un concurso de normas, y en el caso contrario, ante un concurso de delitos. Existirá un concurso de normas, con aplicación de la regla de absorción del nº 3 del artículo 8 del C.P., en los supuestos en que la privación de la libertad ambulatoria es consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. También, en aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo con tal de que sea de breve duración. Al contrario, en los supuestos en que, además del delito de robo, se atenta contra la libertad de movimientos de las víctimas o de otras personas, cuando la privación de libertad excede de la imprescindible para cometer el robo, hay concurso de delitos. Particularmente, por lo que a este recurso interesa, hemos señalado que hay concurso real de delitos cuando la detención se prolonga y el ánimo depredatorio de la propiedad ajena surge después de la detención.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de ley "al amparo de lo previsto en el art. 849.2 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba y al amparo de lo previsto en el art. 849.1 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal del art. 163 CP y del art. 163 CP segundo párrafo al no haber aplicado el tipo atenuado de la detención ilegal".

1. El recurrente sostiene que concurren los requisitos para aplicar el apartado 2 del artículo 163 del Código Penal. Argumenta que la víctima se liberó de forma rápida, por no estar puesto el pestillo del coche, que no obligó a la víctima a que volviera a subir, sino que le permitió escapar. Sostiene que no logró su propósito, que era hablar con ella (por celos). Indica que era seguro que había otras personas en la gasolinera y que lo tuvo en cuenta para facilitar el escape de la víctima. Aduce que su intención no era retenerla tres días, sino que, reitera, lo que pretendía era hablar con ella.

2. Tal y como hacíamos en la STS 877/2021, de 15 de noviembre, como antecedente necesario para dar respuesta a este motivo de casación, resulta obligado insistir, como venimos haciendo de forma reiterada, que el motivo de casación aludido en el artículo 849.1 de la LECrim posibilita únicamente un análisis del juicio de subsunción o juridicidad realizado en la sentencia, que debe partir necesariamente de los hechos declarados probados ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, por todas).

3. El motivo se inadmite. El recurrente, de nuevo, entiende incorrecta la calificación de los hechos que realizó la Sala a quo y confirmó el Tribunal de apelación, por los motivos que señala, y argumenta que debería habérsele condenado por el subtipo atenuado previsto en el artículo 163.2 del Código Penal. Esta cuestión ya fue planteada en la apelación y se observa que el alegato del recurrente es una reiteración de lo ya resuelto por la Sala ad quem.

El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones del recurrente indicó que no fue el recurrente quien puso en libertad a la víctima, sino que fue ella quien, al arrojarse del vehículo en marcha, logró liberarse. Subrayó que, en los hechos probados, no se relataba que la puesta en libertad de la víctima obedeciera a alguna acción u omisión voluntarias del recurrente. Destacó que fue la víctima quien, con un acto arriesgado, y por voluntad desesperada, recobró su libertad.

Lo expuesto por la Sala de apelación debe refrendarse. En el factum, de cuyo íntegro respeto se parte, en razón del cauce casacional que el recurrente ha empleado, no consta que el recurrente pusiera en libertad a la víctima en forma alguna, o que facilitara, de algún modo, tal liberación. Al contrario, lo que consta es que, ante un primer intento de liberarse, el recurrente, con el empleo del cuchillo -causándole lesiones en cuello y axila- obligó a Susana. a permanecer en el vehículo y a reanudar la marcha. Solo fue cuando la víctima se arrojó, en marcha, del vehículo, con evidente riesgo para su integridad física, cuando el recurrente abandonó el lugar y se llevó el vehículo de la víctima.

Tal y como recordábamos en STS 295/2022, de 24 de marzo, una vez consumada la detención, que es instantánea, el tipo aplicable es el previsto en el artículo 163.1 del Código Penal, que es el que describe la conducta típica. Solo puede acudirse al tipo atenuado cuando queden acreditados los presupuestos fácticos necesarios. El tipo básico no requiere como elemento del tipo subjetivo la voluntad de prolongar la detención por más de 72 horas; es el tipo atenuado el que se relaciona con la indiscutible voluntad de no superar ese plazo ( SSTS 49/2018, de 30 de enero; 641/2021, de 15 de julio). La estimación del tipo atenuado no resulta de aplicación cuando la situación de privación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenas a la propia decisión del autor, bien sea de efectivos policiales, bien del propio detenido o bien de otros particulares. La conducta del culpable ha de ser un acto voluntario, espontáneo y libre. Se premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, en que la liberación tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de índole menor, por su parte. Para ello se requiere que el sujeto activo propicie la autoliberación mediante actos inequívocos. Aunque se ha llegado a aplicar el tipo atenuado cuando se ha apreciado que existió una cierta dejación o falta de diligencia a la hora de atar a la víctima o de retenerla, debe restringirse la aplicación del tipo atenuado del delito de detención ilegal para aquellos supuestos en los que es el autor por su propia voluntad -a modo de arrepentimiento- el que pone fin a la situación de privación de libertad o al encierro. No cuando, como en este caso, es la víctima la que logra por sí sola liberarse ( SSTS 865/2015, de 30 de diciembre, 615/2016, de 8 de julio).

Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: