STS 615/2016, 8 de Julio de 2016

El Juzgado de Instrucción número 3 de Alcalá de Guadaira, incoó Procedimiento Abreviado con el número 99 de 2011, contra Edemiro y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Cuarta, con fecha 8 de octubre de 2015, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El día 29 de septiembre de 2009 sobre las 20,30 horas el acusado Edemiro penetró, de común acuerdo y en unión de otras dos personas mayores de edad que no han quedado debidamente identificados y de un menor de edad, en la vivienda particular de Indalecio sita en la CALLE000 n° NUM000 de Alcalá de Guadaira tras saltar el muro que la rodeaba. Una vez accedieron al jardín y teniendo conocimiento de que Indalecio se encontraba sólo en la casa en compañía del acusado Segundo y de que la puerta de acceso a la misma desde el jardín se encontraba abierta, se introdujeron en la misma con la cara cubierta con pasamontañas y sacas para evitar ser identificados. Valiéndose de una pistola, cuyas características no constan y de un cuchillo abordaron a Indalecio y tras empujarle contra el suelo, le pusieron la pistola en la cabeza y el cuchillo en el costado instándole que les dijera dónde estaba la caja fuerte. Ante la negativa de éste, los asaltantes le subieron a la habitación de matrimonio en el piso de arriba dónde le ataron las manos y pies con cinturones y comenzaron a darle todo tipo de golpes con un palo de béisbol y patadas por todo el cuerpo, llegando a introducirle un bolígrafo en el oído y a hacerle quemaduras en el estómago y en la frente con un mechero. En la búsqueda de bienes de valor los acusados causaron destrozos en la vivienda que no han sido tasados pericialmente.

Una vez que los asaltantes encontraron varios objetos de valor procedieron a salir de la vivienda dejando a Indalecio con los pies y las manos atadas, en condiciones de poder liberarse, y con unas toallas en la cabeza, llevándose consigo los siguientes efectos: dos teléfonos de la compañía vodafone sin que conste el modelo; dos cajas, una de cartón y otra metálica conteniendo en su interior al menos de 120 euros; al menos 120 euros de la cartera de Indalecio ; una cámara de vídeo; dos escudos de oro del Betis; un huesito de marfil con el borde de oro; una cruz de Caravaca rota; un cordón de oro; una cadera de oro de eslabones; dos esclavas de oro grabadas; un reloj de la marca Sant Laurent averiado y un reloj de señora

Dichos efectos, que no han sido tasados pericialmente, no han sido recuperados.

Como consecuencia de la agresión padecida, Indalecio sufrió lesiones consistentes en múltiples contusiones y hematomas faciales, destacando en el pómulo derecho dos erosiones lineales, hematoma subconjuntival derecho, herida en conducto auditivo externo del oído derecho con abundante sangre en el mismo sin afectación timpánica, tórax doloroso en arcos costales, medios derechos, hematoma a nivel del deltoides derecho, latigazo cervical, erosiones lineales en bordo cubital en mano izquierda y quemadura en frontal derecho, que requirieron para su curación reposo absoluto, curas de heridas, analgésicos y antiinflamatorios, tardando en sanar 42 días durante los cuales Indalecio estuvo impedido para sus actividades diarias, quedándole como secuelas un perjuicio estético moderado derivado de una cicatriz de 4 cm x 1 cm en región frontal derecha, una cicatriz de 3 cm x 1 cm en párpado inferior derecho y una cicatriz de 3 cm periocular derecha. Así mismo consta como secuela un trastorno depresivo reactivo de carácter muy importante.

El acusado Edemiro actuó conforme a un plan previo en cuya elaboración, ejecución de acuerdo con un reparto de roles y distribución de los beneficios participó en convivencia con el acusado Segundo y otro individuo más no identificado. Así en fecha no determinada anterior al asalto relatado, el acusado Segundo , que tenía conocimiento de que Indalecio poseía bienes de valor en su vivienda dada la relación indirecta que tenía con Indalecio al tiempo de los hechos, contactó con Edemiro y los terceros no identificados y acordaron asaltar la vivienda, siendo éste el que les avisaría del momento idóneo para llevar a cabo el asalto.

De acuerdo con este plan, el día 29 de septiembre de 2009 el acusado Segundo contactó con Indalecio telefónicamente para posteriormente dirigirse a su vivienda de la CALLE000 n° NUM000 de Alcalá de Guadaira, previo aviso a los acusados asaltantes para que estuvieran preparados para actuar. Una vez fue recibido por Antonio y haberse cerciorado de que el asalto a la casa podía llevarse a cabo en ese momento sin riesgo para los asaltantes, avisó al acusado Edemiro que, acompañado de las personas no identificadas, asaltaron la vivienda de la forma relatada en el primer párrafo.

El acusado Edemiro es mayor de edad y ha sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 15 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucción 5 de Sevilla ( ejecutoria 515/2009 del Juzgado de lo Penal N° 9) a la pena de 8 meses de prisión por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas; pena que le fue suspendida por auto de 15 de junio de 2009.

Es adicto al consumo de sustancias estupefacientes, lo que mermaba levemente sus facultades volitivas e intelectivas.

Las actuaciones han estado paralizadas durante diversos periodos de tiempo por causas no imputables a los acusados. Así desde fecha 23/8/2011 a 16/5/2012 y desde esta fecha hasta 19 de abril de 2013.

Con anterioridad a la celebración del juicio oral Segundo ha consignado 2000 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles a que pudiera venir obligado, solicitando asimismo queden destinados al pago de la responsabilidad civil la suma de 2000 euros que fue consignada en concepto de fianza por Ramona ( madre de Segundo ) que apoya esta petición.

No ha quedado suficientemente acreditada la intervención en estos hechos de Gabriel , Gustavo y Joaquín

El acusado Segundo ha estado en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 3 de diciembre de 2009 hasta el 21 de abril de 2010.

El acusado Gabriel , Gustavo y Edemiro han estado en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 4 de diciembre de 2009 hasta el día 23 de marzo de 2010 los dos primeros y hasta el día 5 de abril de 2010 el último.

El acusado Joaquín ha estado en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 20 de enero de 2010 hasta el 16 de febrero del mismo año.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Segundo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, ya definidos.

Concurre la circunstancia agravante de disfraz y las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño.

Se le impone, por el delito de robo con violencia e intimidación, la pena de prisión de UN AÑO Y NUEVE MESES y por el delito de allanamiento de morada la pena de prisión de TRES MESES. En ambos casos con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abono de 3/60 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Condenamos a Edemiro como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada y medial con un delito de detención ilegal.

Concurre, en relación con los tres delitos, la circunstancia agravante de disfraz y en relación con el delito de robo con violencia la agravante de reincidencia.

Concurren la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y la atenuante de dilaciones indebidas.

Se le impone la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le condenamos asimismo como autor de un delito de lesiones, ya definido. Concurre en relación con este delito la agravante de disfraz y las atenuantes ya expresadas.

Se le impone la pena de prisión de UN AÑO Y SEIS MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abono de 13/60 partes de las costas causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Segundo y Edemiro deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Indalecio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el dinero y los efectos sustraídos y no recuperados y por los desperfectos causados en la vivienda como consecuencia de la actuación delictiva. A tal indemnización será aplicada la cantidad consignada por Segundo con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Edemiro deberá indemnizar a Indalecio en la suma de 16.000 euros por las lesiones.

Las expresadas cantidades devengarán el interés legal correspondiente.

Absolvemos a Gabriel ; Joaquín Y Gustavo de los delitos de que vienen acusados, con declaración de oficio de las 44/60 partes restantes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Edemiro que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CE . y 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO .- (el recurrente llama tercero).- Por infracción de ley del art. 849-1° de la LECr . por indebida aplicación del art. 163.1 del CP (detención ilegal).

TERCERO .-(que el recurrente llama cuarto).- Por infracción de los arts. 849-1° de la LECr . por falta de aplicación del art. 163.2 del CP . El recurrente afirma que la posible detención ilegal no duro más que cuarenta y ocho horas por lo que se entiende beneficiario de la atenuación prevista en el apartado citado.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta de junio de dos mil dieciséis.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional por la vía del art. 5.4 LOPJ , vulneración derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para el recurrente.

Se afirma en el motivo que se le ha condenado sustentando tal condena sólo en un hecho: la obtención de restos biológicos en una de las cuerdas con las que la víctima fue atada en su domicilio, lo que acredita la presencia del acusado en el lugar de los hechos y su participación en los mismos.

El recurrente discrepa de tal conclusión dado que el ADN revelado se encontraba no en la vivienda sino en unas cuerdas, elemento móvil que puede ser trasladado de un lugar a otro por lo que solo acreditaría que el acusado tomó contacto con referidas cuerdas, pero no dónde ni cuándo.

Llama, además, la atención sobre los resultados de dicha prueba que no es concluyente al referirse a una mezcla de perfiles genéticos entre los que se incluyen los del recurrente y los de Indalecio , sin contar la proporción o cual de los referidos perfiles es el preponderante.

Y por lo que se refiere a la intervención en su domicilio de dos pasamontañas negros se trata de objetos de uso habitual que en ningún caso se han podido identificar o relacionar con los que utilizaron los agresores el día de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

1. En relación a la presunción de inocencia , esta Sala tiene declarado (SSTS. 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

   En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   -En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   -En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

2. Asimismo que la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia -hemos dicho en STS. 304/2008 de 5.6 - es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC. 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ).

   Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

   1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

      Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ).

   2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

   3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

      No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

   4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

   5. Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

   6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

      En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

      En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

      En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

      En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

      En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento derecho tercero, apartado 3, valora como "indicio único pero de singular potencia acreditativa" el hallazgo de material biológico de este acusado en un cinturón de tela con rayas de colores naranja y blanco, que fue intervenido por los Agentes de Policía en el propio domicilio en que tuvo lugar el robo (muestra 4-2) e identificado por la víctima, presente en la diligencia de inspección ocular como uno de los utilizados por los autores del hecho para inmovilizarla, lo que resulta del acta de inspección ocular (folio 60 actuaciones), de las declaraciones en el acto del juicio oral de los Agentes de la Policía Nacional nº NUM001 y NUM002 y de la propia víctima Sr. Indalecio , y de los informes periciales sobre análisis de restos biológicos y ADN (folios 964-970 y 1097, 1099) que no fueron impugnados por su defensa.

Pues bien respecto a la fiabilidad de la prueba genética habrá que precisar que los análisis de ADN forman parte de una prueba pericial que, como tal, deberá ser valorada. En este caso las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia deberá tenerlas así el Juez. Por ejemplo, cuando los marcadores genéticos de una persona contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma radicalmente que debe excluirse que las muestras biológicas encontradas en el lugar de los hechos pertenezcan al sospechoso. Por el contrario, si ambas muestras coinciden, la ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadística. La prueba pericial de ADN es una prueba basada en conocimientos científicos y ha de someterse su valoración por el Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de libre valoración de la prueba no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son indiscutibles -lo que podría ser impugnado por la vía del art. 849.2 LECrim -.

En este sentido la STS. 3/2013 de 15.1 nos dice como "...el estado de la ciencia permite reconocer un gran efecto probatorio a las pruebas de ADN, en cuanto conducen a la identificación de la persona que dejó los restos que se analizan con un irrelevante margen de error. Una vez identificada la persona, la cuestión es establecer si ello permite considerar probada su participación en el hecho".

Como conclusión, respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, es decir de "una singular potencia acreditativa" debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que sus manos - en el presente caso- han estado en contacto con la superficie u objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles móviles.

La conexión de estos datos con la atribución al titular del vestigio genético de la participación en el hecho delictivo, necesita sin embargo, un juicio lógico deductivo, sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna que, por el lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes éste necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria.

En definitiva la cuestión planteada en estos casos exige analizar si en el supuesto concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar u objeto en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien debe establecer conclusiones alternativas plausible que conducen a la incertidumbre o la indeterminación, porque los vestigios genéticos han podido quedar fijados antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble o móvil.

1. En el caso presente la convicción de la Audiencia se basó -como ya hemos señalado ut supra-, en la apreciación de las huellas genéticas en un cinturón -que no cuerdas- utilizado por los autores para maniatar a la víctima y que fue intervenido en el domicilio de ésta, lo que reputa prueba de que se produjo un contacto directo del acusado con dicho objeto y a partir de ahí considera que la inferencia de su participación en los hechos delictivos se muestra como de única conclusión plenamente ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia.

   Esta convicción alcanzada por el tribunal sentenciador sobre la intervención del recurrente en los delitos por los que ha sido condenado, en modo alguno puede considerarse arbitraria. Por el contrario ha concurrido sobre tal extremo prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías para enervar la presunción de inocencia del recurrente, convenientemente motivada, consistente no solo en el resultado obtenido tras la confrontación del material genético del mismo existente en la base de datos LO. 10/2007 de 8.10, con los restos biológicos hallados en uno de los cinturones con los que los autores ataron a la víctima, sino, tal como resulta la sentencia recurrida -por la ausencia por parte del recurrente- de cualquier explicación mínimamente plausible de la presencia de material biológico suyo con el de la víctima en el cinturón utilizado para maniatarla.

   En este sentido la STS 573/2010 de 2-6 recordó que: "En efecto con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).

   Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que "en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

   1. la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

   2. Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

   3. La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa".

   Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto". ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).

   Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que "nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta".

   En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

2. : Y por la ocupación en el domicilio del recurrente, con motivo de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo (folio 328) de "dos especies de sacos" de color negro y azul, de tela elástica, aptos para cubrirse el rostro y de un pasamontañas negro con solo aberturas pequeñas para los ojos y la boca, objetos que si fueron identificados por la víctima como utilizados por los autores de los hechos (ver folios 363 y 416) y declaración prestada por el Sr. Indalecio , señalándose por el agente Policía Nacional NUM003 en su declaración en el plenario que la prenda de tela elástica no era un pasamontañas al uso pues "parecían hechos de forma artesanal".

Por último en relación a la problemática suscitada en esta sede casacional sobre la aparición en el cinturón, además de las huellas genéticas del acusado, de las de la propia víctima y la posibilidad de trasposición del material genético por haber tocado a una persona y esta posteriormente las "cuerdas" con lo que existirían restos biológicos en dichas "cuerdas" sin que el recurrente las hubiera tocado directamente, así como el cuestionamiento de los resultados del informe pericial sobre aquellos vestigios, resulta totalmente descartables. En primer lugar las huellas genéticas de esa tercera persona no aparecen en el cinturón como seria lógico, y en segundo lugar el cuestionamiento en este momento procesal de la fiabilidad de los resultados del informe pericial resulta extemporáneo desde el momento en que la parte no solo impugnó tales resultados -en SSTS. 827/2011 de 14.7 , 880/2011 de 26.7 y 794/2015 , hemos precisado, que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.

Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial. Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).

Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción, sino que al inicio del juicio se desprende del acta que el Ministerio Fiscal ante la falta de impugnación de los informes y sí las partes daban por buena la prueba de ADN, renunciaría al perito, manifestando las partes que asumían los resultados de ADN sin necesidad de ratificación por parte de los peritos.

En definitiva la teoría del recurrente no pasa de ser mera especulación, y como hemos dicho en SSTS. 714/2914 de 12.11, 577/2014 de 12.7 y 732/2013 de 10.10 , si bien es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

En definitiva la queja del recurrente no debe prosperar por cuanto el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

El motivo segundo - tercero para el recurrente- denuncia al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim , la indebida aplicación del art. 163.1 CP .

Se sostiene en el motivo que en la sentencia recurrida se condena al recurrente como autor de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de allanamiento de morada y en concurso medial con un delito de detención ilegal, por entender que la privación de libertad fue más allá de la necesaria para poder llevar a cabo el apoderamiento. La parte recurrente no comparte tal tesis porque se actúa en unidad de acción, se penetra en la vivienda con la intención de robar y esa y no otra es la que se aprecia si se analiza la totalidad de la dinámica comisiva y la privación de libertad no se prolongó más allá del tiempo necesario para que los autores cometieran el robo, que era objeto de su actuación. De hecho, el que la víctima se liberara rápidamente de sus ataduras y que lo hiciera por si, demuestra que no consta acreditado que la privación de la facultad deambulatoria se prolongara más allá del tiempo necesario para realizar dicho apoderamiento, lo que daría lugar a la absorción de la detención ilegal por el delito de robo del art. 242 CP .

Ello nos conduce a la cuestión, reiteradamente estudiada por la jurisprudencia de la relación concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal.

Numerosos precedentes jurisprudenciales, entre otras SSTS. 385/2010 de 29.4 , 424/2015 de 22.6 , 863/2015 de 30.12 , que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8º del Código Penal , absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P . De manera más amplia, pero en igual sentido, la sentencia 1706/2002 de 9 de octubre , establece: "Existe una doctrina muy abundante en esta Sala en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas ( art 242 CP ), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163. Podemos distinguir varios supuestos distintos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art.73) o ideal (art. 77) según los casos.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

1. - El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí ese concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3º del art. 8 C.P ., porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjetas de crédito mediante el traslado forzado de la víctima a un cajero automático.

2. - Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP . Véase en este sentido la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2001 que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, circunstancia no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos.

3. - Por último, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica, hay que decir en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP . Así se vienen pronunciando en los casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este tribunal de 8 de octubre de 98 , 3 de marzo de 1999 , 11 de septiembre de 2000 y 25 de enero de 2002 . Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos". Y en la de 12 de marzo de 2004, en un caso con ciertas semejanzas al presente, se aplica el concurso de delitos, no el de normas, a un caso en el que la duración del robo y de las detenciones ilegales duró 45 minutos, porque "ni el tipo de robo ni el de detención abarcaron por sí solos al contenido del injusto".

El concurso será el previsto en el artículo 77 del Código Penal , cuando la detención sea medio necesaria para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo. Así en los casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable ( SSTS. 1008/98 de 11 de septiembre , 1620/2001 de 25 de septiembre , 1652/2002 de 9 de octubre ).

A este respecto, debe recordarse que el TS ha apreciado el concurso ideal/medial de los delitos de detención ilegal y robo en supuestos en los que la privación de libertad ha durado 15 minutos ( STS 1372/2011, de 21 de diciembre ); 20 minutos ( STS 809/2010, de 29 de septiembre ); 20 minutos ( STS 372/2010, de 29 de abril ); 30 minutos ( STS 609/2013, de 28 de junio ); 50 minutos ( STS 878/2009, de 7 de septiembre ); y una hora ( STS 50/2004, de 30 de junio ).

Expuesto lo anterior, entendemos que la actuación de los acusados excedió de la privación de libertad imprescindible para cometer el delito de robo, de manera que la intensidad cuantitativa y cualitativa del ataque a la libertad ajena, supuso un plus de antijuridicidad, que no puede quedar absorbido en tal delito, al no consumirse el desvalor de una y otra figura delictiva entre sí. Además, aun cuando la voluntad última de los asaltantes fue la de apropiarse de aquello de valor que pudieran encontrar, como así hicieron, ello no excluye el dolo respecto de las detenciones ilegales. En efecto, hubo un dolo directo de primer grado respecto del delito de robo, pero también dolo directo de segundo grado (o dolo de consecuencias necesarias) respecto de cada uno de los dos delitos de detención ilegal: los asaltantes conocieron y quisieron esas privaciones de libertad ambulatoria en cuanto de inexcusable realización habida cuenta de cómo realizaron los hechos en esa perspectiva final de apoderamiento de cosas muebles ajenas ( STS 875/2004 de 29 de junio de 2004 ).

Es cierto que en el relato fáctico no se determina la exacta duración de los hechos, pero en cualquier caso a esa duración de superponerse, en el presente caso, las circunstancias de maltrato físico y psicológico infligido por los asaltantes a Antonio Villarreal que sufrió lesiones como consecuencia de los golpes propinados con un palo de béisbol y patadas por todo el cuerpo, llegando a introducirle un bolígrafo en el oído y a quemarle el estómago y la frente con un mechero, además de ponerle una pistola en la cabeza y un cuchillo en el costado, y antes de marcharse de la vivienda una vez se apoderaron de los efectos descritos en el factum, dejaron a la víctima con los pies y las manos atadas.

En conclusión, la total significación antijurídica de la conducta examinada impide considerar los hechos como constitutivos de un único delito de robo con violencia en las personas, puesto que, de hacerlo así, quedarían sin castigo hechos más graves como lo son el delito que llevó consigo la privación de la libertad deambulatoria durante el tiempo y en las penosas circunstancias que hemos expuesto y que obviamente, son merecedoras de un reproche adicional. Por consiguiente, tanto por el tiempo de la detención como por la forma y las condiciones en que tuvo lugar la privación de la libertad ambulatoria, se considera que la aplicación del concurso ideal-medial previsto en el art. 77 del C. Penal se ajusta a derecho. En efecto, no cabe la absorción de la detención ilegal por el robo violento porque hay un exceso de detención, superior a la exigible para la comisión del delito de robo, ni hay apreciación de un concurso real, dos delitos independientes.

Así pues, nos hallamos ante un supuesto de concurso ideal entre la detención ilegal y el delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, encontrándonos ante una verdadera unidad de acción. Que el delito de detención ilegal fuese instrumento (medio) del delito de robo con intimidación, o la privación de libertad se produjese durante la dinámica comisiva del mismo para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable, es indiferente, puesto que siempre seria, concurso ideal medial, a tenor del inciso 2º del núm. 1 del artículo 77 del Código Penal ".

La longitud de la cita se explica por la conveniencia de no incurrir en reiteraciones innecesarias. La Sala sentenciadora resuelve adecuadamente el conflicto, acudiendo acertadamente a nuestra doctrina jurisprudencial. Esta correcta fundamentación no ha sido, en absoluto, desvirtuada por la argumentación de la parte recurrente. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El motivo tercero - cuarto para el recurrente- infracción de Ley art. 849.1 LECrim , por no aplicación del art. 163.2 CP , ya que la detención ilegal no se prolongó por un periodo de más de 48 horas, lo que implicaría a efectos del art. 77 CP , el delito más grave en el concurso medial no seria la detención ilegal sino el robo con violencia en casa habitada, con los efectos penológicos que se detallan en el motivo.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en STS. 927/2013 de 11.12 , el art. 163.2 CP , establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del párrafo 1º cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto.

Es un tipo privilegiado que tiene su fundamento o razón de ser en la oportunidad criminológica de premiar una cierta especie de arrepentimiento espontáneo y que se aplica también al secuestro del art. 164 ( STS. 1135/2001 de 7.6 ), y consiguientemente tendrá asimismo aplicación en los tipos previstos en los arts. 165 (detención ilegal o secuestro ejecutado con simulación de autoridad o función pública), y 167 (detención ilegal o secuestro cometido por autoridad o funcionario público, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa por delito), siguiendo la tesis de la STS. 3.392 que de acuerdo con el Código Penal derogado (art. 480 y 481 ), extendía el privilegio a todas las modalidades de detención ilegal, sean básicas o cualificadas, por cuanto al tratarse de un subtipo atenuado, como norma favorable al reo, no se viola el principio de legalidad penal si se hace una interpretación extensiva de dicha norma, porque ello, en definitiva, reducida en beneficio del responsable criminal ( STS. 1108/2006 de 14.11 ).

El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien da libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasiona la cesación de la situación de detención. La STS 74/2008, de 30 de enero , recuerda que la " STS 574/2007 , recogiendo nuestra Jurisprudencia precedente ( SSTS 695/2002 , 674/2003 ó 628/2004 ), señala que la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto pasivo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Por eso, se dice que la conducta del culpable ha de ser un acto voluntario, espontáneo y libre, pero rechazándose cuando la libertad de la víctima haya sido consecuencia de la actuación o intervención policial ( SSTS. 1436/2005 de 1.12 , 944/2008 de 3.12 ).

Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también la Sentencia 674/2003, de 30 de abril . Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se basa en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso, y sin perjuicio de la Jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad, la STS nº 574/2007, de 30 de mayo .

Así, en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de índole menor, por su parte. Así, se decía en la STS nº 1108/2006, de 14 de noviembre , que "esta sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención", (...) "sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata".

Lo que exige la atenuación es una situación en la cual los propios secuestradores propicien la autoliberación mediante actos inequívocos, pero no es necesario que se comunique directamente al detenido que queda en libertad, sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación y lo que la doctrina conoce como tender un puente de plata para que pueda fácilmente liberarse sin la necesaria intervención del sujeto activo ( SSTS 1424/2004, 1 de diciembre y 119/2005, 7 de febrero , 488/2007 de 29 de mayo ).

Bien entendido que la reciente STS. 863/2015 de 30.12 , matiza esta línea jurisprudencial al decir: " Aunque en la doctrina ha existido algún punto de inflexión al respecto y se ha llegado a aplicar el tipo atenuado del delito de detención ilegal ( art. 163.2 del CP ) cuando se ha apreciado que por parte de los autores del robo existió una cierta dejación o falta de diligencia a la hora de atar a la víctima o de retenerla, concluyendo que eso permitía aceptar que los autores del robo no tenían intención de que la privación de libertad se prolongase en exceso, la Jurisprudencia más reciente ha abandonado esta tesis y restringe la aplicación del tipo atenuado del delito de detención ilegal para aquellos supuestos en los que es el autor por su propia voluntad - a modo de arrepentimiento - es el que pone fin a la situación de privación de libertad o al encierro y no cuando, como en este caso, es la víctima la que logra por sí sola liberarse".

- De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados. No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la posibilidad de que la detención no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privación de libertad, sin propósito ulterior alguno, de forma que en esos casos, que se presentan de forma excepcional, no debería haber obstáculo a la aplicación de la figura atenuada si el autor da libertad a la víctima dentro de los tres primeros días. En la STS nº 601/2005, de 10 de mayo , no se excluía, con cita de otras, "que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las setenta y dos horas, ni su acción venia guiada por la obtención de objeto alguno distinto de la propia privación de libertad ( SSTS 1400/2003 de 28.10 , 421/2003 de 10.4 , 1499/2002 de 16.9 )".

La tercera exigencia legal se refiere al plazo dentro del cual ha de producirse la liberación de la víctima, tres días, plazo que se inicia en el momento mismo de la privación de libertad y termina en el instante mismo que cesa aquella privación, debiendo computarse por horas (72 horas) ya que resulta más favorable para el reo y el fomento a la indemnidad del bien jurídico, finalidad de la atenuación ( STS. 555/2007 de 27.6 ).

En el caso presente el precepto atenuado del art. 163.2 no debe ser aplicado. En primer lugar el propósito de la entrada en la vivienda no fue otro que apoderarse del dinero y objetos de valor que encontraran, y en el caso la autoliberación de la víctima se produjo cuando los asaltantes ya habían logrado su propósito y el delito de robo se había consumado ( STS. 653/2013 de 18.7 ). Sin olvidar que en el caso concreto los autores dijeron a la víctima maniatada y con la cabeza tapada con unas toallas, y si bien ésta logró desasirse de sus ataduras sin especiales complicaciones, su liberación no fue realizada voluntariamente por los captores (ver STS. 190/2014 de 12.3 en un caso similar).

Desestimándose el recurso se imponen las costas causadas en su tramitación ( art. 901 LECrim ).