STS 574/2007, 30 de Mayo de 2007

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada instruyó Sumario núm. 31/2005 por delitos de homicidio, detención ilegal, daños y otro de utilización ilegítima de vehículo de motor contra Lorenzo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital, que con fecha 15 de noviembre de 2006 dictó Sentencia núm. 725 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 15.30 horas del día 21 de abril de 2005 Ángel, hijo de Marcelino, procedió como habitualmente hacía a la apertura del taller familiar denominado "Taller Carlos Larios SL" sito en la calle Adormidera núm. 6 de esta capital, observando en las proximidades del local a una persona que identificó como al procesado Lorenzo mayor de edad y con antecedentes penales no computables en ésta causa, hermanastro de su madre Camila, con el que no mantenía relaciones por divergencias existentes entre las familias a causa de una herencia, y a quien conoció por haber estado el día anterior en el taller hablando con su padre.

Una vez abierto el establecimiento entró el procesado y le preguntó por su padre, respondiendo Ángel que llegaría dentro de un rato y, pasados unos minutos, le dijo que lo llamase por teléfono, para lo cual Ángel se dirigió a la oficina existente en la nave, momento en el que el procesado se fue hacia la entrada del taller procediendo a cerrar la persiana y sacando un cuchillo de unos 20 cms. de hoja, con un ancho de 1,7 cms. que llevaba escondido entre la ropa, se dirigió a la oficina cerrando la puerta y colocando una mesa detrás, impidiendo de tal forma el poder salir de la misma, actitud ante la cual Ángel se puso nervioso realizando diversas llamadas que resultaron fallidas al equivocar el número, mientras que el procesado comenzó a destrozar todo el mobiliario existente, así como el ordenador y la cristalera de la oficina, causando daños que han sido valorados en 1.619,86 euros, logrando finalmente Ángel conectar con su padre, momento en que Lorenzo le quitó el teléfono diciéndole a Marcelino "que lo iba a pinchar y a matar"; una vez finalizada la conversación el procesado procedió también a romper la instalación de la luz, quedando a oscuras el local, circunstancia que aprovechó Ángel para tratar de escapar saltando a través de la cristalera rota de la oficina y causándose unos cortes en la mano al caer al suelo, logrando llegar a la persiana y levantarla, instante que fue alcanzado por el procesado que continuaba con el cuchillo en la mano, iniciándose un forcejeo entre ambos en el curso del cual Ángel sufrió un corte de 1'65 cms. de longitud en el borde cubital de la mano derecha y otro de 1 cm. en región tenar, lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa con sutura de la herida del borde cubital y tratamiento paliativo consistente en cura local de las demás heridas (las causadas por los cristales), analgésicos y tranquilizantes, quedándole como secuela leves cicatrices en mano derecha que ocasionan un perjuicio estético ligero; finalmente y tras darle una patada en los testículos al procesado logró escapar, siendo aproximadamente las 15'50 horas.

Acto seguido Lorenzo cogió el ciclomotor marca Piaggio matrícula R-....-CRF propiedad de Ángel, que se encontraba en el local y que ha sido valorado en 1.050 euros, dirigiéndose con el mismo por la calle que termina en un puente de hierro, momento en que Marcelino llegó conduciendo una furgoneta de su propiedad, matrícula ....-SBJ y la aparcó al final de la calle junto a la entrada del puente, ya que no podía pasar por él al ser más estrecho que la furgoneta, lugar por el que el procesado iba conduciendo el ciclomotor, cayendo al suelo aproximadamente a la mitad del mismo y, tras levantarse, se dirigió andando y con el cuchillo en la mano hacia el lugar en que se encontraba Marcelino, que a la vez se dirigía hacia él, y al encontrarse, estando ambos de frente, le asestó nueve puñaladas de las cuales dos eran mortales de necesidad, ya que una le afectó al pulmón y otra al corazón y al hígado, heridas que le provocaron una afectación cardiaca y pulmonar izquierda y shock hipovolémico, lo que le ocasionó el fallecimiento de forma casi imediata, pese a que un vecino que es médico acudió al instante para reanimarlo, lo que no logró, como tampoco los facultativos de la Cruz Roja que llegaron después.

El fallecido estaba casado con Camila y tenía tres hijos llamados Rodrigo, Blanca e Ángel .

El procesado Lorenzo padece un trastorno de la personalidad, que en nada afecta a sus facultades intelectivas, cognitivas y volitivas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos condenar y condenamos al procesado Lorenzo como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, otro de detención ilegal, otro de daños y otro de utilización ilegítima de vehículo de motor, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el primero a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el segundo a cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el tercero a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros y por el cuarto a la de multa de seis meses con igual cuota, al pago de cuatro quintas partes de las costas procesales causadas, en las que se incluirán la devengadas por la acusación particular y a que indemnice a Camila en la suma de 80.000 euros, por la muerte de su marido, a cada uno de los hijos Rodrigo, Blanca e Ángel en 40.000 euros por la muerte de su padre, a los herederos del fallecido en

1.619'86 euros por los daños causados y a Ángel en 1.000 euros por daños morales.

Se le impone al condenado la prohibición de venir a Granada Capital y de acercarse a la viuda e hijos del fallecido a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ellos por cualquier medio durante un periodo de diez años.

Asímismo debemos absolver y absolvemos al procesado del delito de lesiones que le imputaba la acusación particular, declarando de oficio la otra quinta parte de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de dichas penas le abonamos todo el tiempo que lleva privado de libertad por ésta causa debiendo satisfacer las multas en el plazo del octavo día a partir del requerimiento y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil. "

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales del procesado Lorenzo y la Acusación Particular Camila, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Lorenzo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del art. 24.2 de la CE, y en tal medida del Derecho Fundamental a la Presunción de inocencia, al haber dictado una sentencia condenatoria para mi representado como autor de un delito de daños del art. 263 del C. penal sin la existencia de prueba de cargo válidamente constituida y capaz de enervar la presunción de inocencia que permita considerar probado que los daños causados superaron los 400 euros fijados como límite entre el delito y la falta,. y en tal medida, solo sería de aplicación a la conducta de años imputada a nuestro respresentado, la falta del art. 625.1 del

   3. penal .

2. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al haberse incurrido en error en apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos y que no han sido contradichos por otros elementos probatorios. En concreto, se recoge en los hechos probados de la Sentencia que el acusado Lorenzo padece un trastorno de la personalidad que en nada afecta a sus facultades intelectivas, cognitivas y volitivas, cuando de la prueba pericial forense efectuada se extrae que el acusado sí tenía sus facultades alteradas por cuanto el mismo, según los informes periciales realizados, todos ellos coincidentes, adolece de trastorno de la personalidad de al menos diez años de duración, con acumulación de ansiedad y pérdida del control de los impulsos que condiciona un comportamiento agresivo y explosivo, con reacciones coléricas e impredecibles.

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por la indebida aplicación del art. 163.1 del C. penal, cuando lo procedente era la aplicación del delito de coacciones contemplado en el art. 172 del C. penal .

4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por la indebida aplicación del art. 163.1 del C. penal, cuando lo procedente era la aplicación del art. 163.2 del C. penal . El Tribunal de instancia ha condenado por el delito de detención ilegal en su tipo básico (art. 163.1 C. penal ), cuando consta acreditado según el relato de hechos probados, que la detención en ningún caso se hubiera prolongado más allá de las 72 horas, por lo que sería de aplicación el tipo privilegiado del art. 163.2 C. penal, tal y como solicitó la acusación particular.

5. - Por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECrim ., por la indebida aplicación del art. 163.1º del C. penal, como delito consumado, y la no aplicación del art. 62 del C. Penal, cuando el delito de detención ilegal de cometerse lo fue en grado de tentativa.

6. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por la no aplicación del art. 21.1 del C. penal en relación con el art. 20.1 del C. penal o, subsidiariamente con el art. 21.6º C. penal, por cuanto el Tribunal, pese a estimar la existencia de un trastorno paranoide de la personalidad en el acusado, con limitación de sus impulsos, no ha considerado de aplicación la citada circunstancia de alteración psicológica en ninguna de sus formas, siendo lo procedente la adicción de la citada eximente incompleta o, en su caso, la atenuante analógica.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusación particular Camila, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de ley, del número 1 del art. 849 de la LECrim ., que determina: "Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse recurso de casación 1º ) Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". Concretamente por inaplicación del art. 148.1º C. penal, ya que de la relación de hechos probados se desprende claramente la comisión por parte del imputado de un delito de lesiones, respecto de Ángel, pues concurren en la sentencia dictada por la Sala de instancia los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para la aplicación del citado precepto.

2. - Infracción de ley del núm. 1 del art. 849 LECrim., inaplicación del art. 22.2 del C. penal, respecto del delito de homicidio, toda vez que se cumplen los requisitos doctrinales y jurisprudenciales para la aplicación de la agravante de abuso de superioridad conforme a los hechos que se consideran probados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e impugnó todos los motivos del recurso, excepto el formulado como primero de la Acusación particular, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de mayo de 2007 sin vista.

La Audiencia Provincial de Granada, Sección primera, condenó a Lorenzo, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, otro de detención ilegal, otro de daños y otro de utilización ilegítima de vehículo de motor, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación, tanto la representación procesal de la acusación particular, como el propio acusado en la instancia.

Recurso de Lorenzo .

El primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, denuncia la condena por un delito de daños, del art. 263 del Código penal, sin la existencia de prueba de cargo, válidamente constituida y capaz de enervar la presunción de inocencia, que permita considerar probado que los daños causados superaron los 400 # fijados como límite entre el delito y la falta, y en tal medida, reclama la aplicación de la falta que se describe en el art. 625.1 del Código penal .

Veamos que los hechos probados relatan que, sobre las 15:30 horas del día 21 de abril de 2005, Ángel, hijo de Marcelino, procedió a la apertura de un taller familiar, observando en las proximidades al procesado y recurrente, Lorenzo, hermanastro de la madre del primero, con el que no mantenían relaciones por divergencias existentes entre las familias a causa de una herencia, y a quien conoció por haber estado el día anterior en el taller, hablando con su padre.

Una vez dentro del taller, preguntó por su padre, y al decirle que llegaría en poco tiempo, le dijo que le llamase por teléfono, para lo cual Ángel se dirigió a la oficina existente en la nave, momento en que el procesado se fue hacia la entrada, procediendo a cerrar la persiana, y sacando un cuchillo de unos 20 centímetros de hoja, con ancho de 1,7 cms., que llevaba escondido entre las ropas, colocó una mesa en la puerta de la oficina, a donde había entrado el joven, impidiendo que Ángel saliera, poniéndose nervioso aquél, que no acertaba a marcar el número correcto de teléfono, "mientras que el procesado comenzó a destrozar todo el mobiliario existente, así como el ordenador y la cristalera de la oficina, causando daños que han sido valorados en 1.619,86 #", y más tarde, procedió a "romper la instalación de luz".

El Tribunal de instancia basó su convicción en diversos elementos probatorios: la propia declaración del perjudicado, que narró los desperfectos existentes, la inspección ocular policial, el reportaje fotográfico aportado a los autos, de tal modo que se declaró probado que se produjeron daños tanto en el mobiliario de oficina, ordenador destrozado, la cristalera e incluso el alumbrado eléctrico, siendo aportado un informe pericial correspondiente a la cerradura de la oficina, y las facturas de sustitución de diversos elementos, como el ordenador, la cristalera (también informada pericialmente el valor de los daños causados en la misma), y la sustitución del mobiliario de oficina, de tal modo que el Tribunal de instancia manifiesta que, incluso, pueden superar la cifra inicialmente indicada los daños causados.

No puede mantenerse, en consecuencia, que se haya vulnerado la presunción de inocencia en cuanto a este extremo. Las facturas aportadas, que no han sido tachadas de falsedad, prueban lo que las mismas reflejan, sin necesidad de ratificación judicial, siendo en todo caso deseable el oportuno informe pericial, conforme se disciplina en los artículos 365, 456 y 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De otro lado, es evidente que los destrozos causados superan holgadamente los 400 #, y éste es el único extremo reprochado por el recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo tercero, formalizado por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 163.1 del Código penal

, cuando lo procedente, dice el recurrente, hubiera sido la aplicación del delito de coacciones contemplado en el art. 172 del Código penal .

Sobre este extremo, hay que dejar constancia como hecho probado que, conforme a la sentencia recurrida, una vez que el acusado pide al Ángel que llame a su padre, para lo cual se dirige a la oficina de la nave, Lorenzo cierra la persiana de entrada al taller, de lo que se deduce que lo que pretendía era que no saliera el joven de allí, y a continuación, blandiendo un cuchillo de grandes dimensiones, cuando aquél se encuentra en la oficina, coloca una mesa a la entrada de la misma, lo que sugiere igualmente que trataba de impedirle la salida de tal habitáculo, y en ese momento, procede a romper todo el mobiliario, ordenador y cristalera, y más tarde, continúa causando daños hasta el extremo de arrancar la instalación de la electricidad, momento que aprovechó Ángel para salir, como consecuencia de la oscuridad reinante, por la cristalera rota de la oficina, dirigiéndose hasta la puerta-persiana de la entrada, que logró levantar, momento en que se produce el forcejeo con el acusado, como después analizaremos detalladamente. Todo ello duró entre un mínimo de 15 minutos y un máximo de 20. Como hemos declarado en STS 285/2004, de 5 de marzo, los verbos nucleares del tipo son "encerrar" y "detener". En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad no necesariamente con violencia o intimidación (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ).

Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

El delito se consuma en el instante mismo en que se priva a otro de la libertad ambulatoria por cualquiera de los verbos nucleares «encerrar» o «detener», sin que requiera un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de la libertad ambulatoria.

De modo que es un tipo de consumación instantánea (STS 31-3-2000 ), que no admite la figura del delito continuado (STS 15-10-1997 ), y que desplaza al delito de coacciones, siempre que la forma comisiva (encierro o detención) afecte al derecho de libertad deambulatoria (STS 1564/2002 y 1092/2004, entre otras). Esta última cifra la diferencia en que el delito de coacciones doblega simplemente la voluntad de la víctima, para la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos, mientras esto último se produce en el caso del delito de detención ilegal.

En el caso enjuiciado, el autor del delito ha privado totalmente de la libertad de movimientos a su víctima, que es encerrada en la oficina, al punto de ponerle una serie de obstáculos en la puerta para que no pueda salir, junto al hecho de cerrar la persiana del taller, con el mismo propósito, tan claramente manifestado que, cuando a oscuras, intenta escapar, se lo impide con el cuchillo que porta, produciéndose un forcejeo entre ellos, lo que revela bien a las claras que lo que pretende el recurrente es que no salga la víctima del taller, y esta privación de movimientos (que dura entre 15 y 20 minutos), no puede ser calificada de coacciones, existiendo el tipo penal aplicado (art. 163.1 del Código penal ), más específico y propio que el genérico de las coacciones, con una claridad tal que nos releva de mayores argumentaciones.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El cuarto motivo de su recurso, formalizado como el anterior, por infracción de ley, pretende la aplicación del tipo atenuado definido en el art. 163.2 del Código penal, a cuyo tenor "si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado".

Como dice la Sentencia 695/2002, de 17 de abril, la doctrina de esta Sala exige en la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal, que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también la Sentencia 674/2003, de 30 de abril . Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se basa en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso, y sin perjuicio de la jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad. En el caso, la liberación de la víctima no se produce por iniciativa del autor de los hechos, sino como consecuencia de que aquélla logra escaparse contra la voluntad del recurrente. No podemos deducir la duración final de la misma que pretendiera el autor del hecho, pues ni se ha hecho constar en el relato fáctico, ni conocemos qué clase de intención tenía el agente para encerrar a Ángel en la oficina.

Véase también la STS 1507/2005, de 9 de diciembre, que exige para la aplicación del tipo atenuado que se propicie la libertad del detenido, o se facilite su autoliberación sin riesgo para la víctima, con cita de la STS 1400/2003, de 28 de octubre .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo quinto, formalizado por idéntico cauce impugnativo que el anterior, pretende la aplicación del delito de detención ilegal en grado de tentativa.

Para rechazar este motivo, hemos de señalar que el recurrente primeramente no respeta los hechos probados (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en tanto que mantiene que, aunque debe someterse a los mismos, "en realidad no oponemos radicalmente a dicha conclusión [duración temporal de al menos 15 minutos], pues la prueba acredita que no duró más de cinco minutos". Y en segundo lugar, porque ya hemos dejado declarado más arriba que el delito de detención ilegal es un tipo de consumación instantánea (STS 31-3-2000 ), y de efectos permanentes, luego malamente admite la tentativa delictiva cuando el agente ha logrado ya dar comienzo a la propia ejecución delictiva mediante actos de encierro o detención, como es el caso, impidiendo incluso con violencia la fuga de la víctima, una vez que la tuvo encerrada en el despacho de la nave, habiéndole ordenado que llamara por teléfono a su padre, al cual mataría más tarde.

El motivo no puede prosperar.

Trataremos finalmente, y de forma conjunta, los motivos segundo y sexto, el primero por error en la apreciación probatoria y el segundo, que es su correlativo, pretendiendo una subsunción jurídica distinta a la tenida en consideración por la Sala sentenciadora de instancia.

En la sentencia recurrida se tiene por probado que Lorenzo "padece un trastorno de la personalidad que en nada afecta a sus facultades intelectivas, cognitivas y volitivas".

Hemos de convenir, ya de antemano, que esta afirmación no puede ser del todo correcta, pues cualquier trastorno de la personalidad ha de tener una afectación psíquica de algún modo en la psicología o resortes mentales del sujeto que la padece, lo que deberá ser convenientemente valorado.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 834/1996, de 11 noviembre, entre otras muchas, seguida por las Sentencias 787/2002, de 6 de mayo, 915/2002, de 23 de mayo, 618/2003, de 5 de mayo y 1217/2003, de 29 de septiembre ), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995 de 6 marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico». En resumen, como dice la STS 417/2004, de 27 de marzo, la doctrina de esta Sala también admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Existen, en este caso, tres informes coincidentes. En el primero (folios 104 a 106), en donde fue víctima el acusado de un accidente de tráfico, éste presentaba un pensamiento de características paranoides, con clara irritabilidad y agresividad patológica, y en los dos restantes, analizado pericialmente en conexión con el caso que ahora resolvemos (informe de dos médicos forenses), se dice que el explorado presenta un trastorno de la personalidad con alta inestabilidad emocional, con tendencia importante a acumular ansiedad, que se exterioriza de forma exagerada mediante conductas desadaptadas y pérdida de control de impulsos, que condiciona un comportamiento agresivo y explosivo; en el momento de los hechos, presentó un estado de elevada ansiedad, que fue seguido de comportamiento explosivo-colérico. Se observa, en consecuencia, una limitación para controlar la ansiedad que posiblemente viniera acumulando de tiempo atrás, siendo ésta inherente a su propia estructura psíquica (folios 226 a 221); y el tercer informe (Instituto de Medicina Legal de Granada) que el acusado adolece de trastorno de la personalidad con alteración del control de los impulsos, con evidencias de conducta agresiva y explosiva, con tintes paranoides.

A pesar de que la Sala sentenciadora de instancia expone en su fundamentación jurídica que tales informes fueron ratificados en su integridad por los Médicos Forenses en el juicio oral, en el sentido de que dicho trastorno de la personalidad no constituye enfermedad alguna, no apreciando la eximente incompleta pretendida por la defensa, no es menos cierto que existe base en ellos para apreciar, al menos, una atenuante analógica con tal incompleta causa de inimputabilidad, en cuanto los tintes paronoides que producen dicho trastorno de la personalidad, generaron en el sujeto una ansiedad con merma del control de impulsos, que originaron el desenfreno de su conducta, que debe ser valorado como la mencionada atenuante, por lo que el motivo segundo debe apreciarse, sustituyéndose el correspondiente apartado del factum con el siguiente tenor: el acusado padece un trastorno paranoide de la personalidad con pérdida de control de impulsos que merma de modo leve sus facultades intelectivas, cognitivas y volitivas.

Esto es traduce en la estimación de la atenuante analógica 21.6ª en relación con la 21.1ª del Código penal, con efectos de conceptuación como simple, dictando al efecto segunda sentencia seguidamente, con los efectos penológicos que correspondan, lo que se analizará en la misma.

Por consiguiente, procede la estimación parcial de su recurso, con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Recurso de la acusación particular.

El primer motivo de su recurso, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 148-1º del Código penal, en tanto que el acusado se dirigió a Ángel cuando trataba de escapar, para tratar de evitar que así fuera, llevando en las manos un cuchillo (cuyas características ya hemos descrito más arriba), produciéndose entre ambos un forcejeo, en el curso del cual Ángel, sufrió un corte en la mano derecha, con el resultado que se definen en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

La fundamentación jurídica de ésta descarta la aplicación de dicho tipo penal, al entender que no existió dolo directo de lesionar al encerrado, pues si hubiera querido incluso lo hubiera matado.

El motivo, que ha sido expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal en esta instancia, debe ser estimado, pues el delito de lesiones no requiere inexcusablemente dolo directo, sino que es suficiente con el dolo eventual.

En efecto, no solamente queda comprendido en nuestro sistema penal el actuar mediante dolo directo, sino en muchos delitos, como es el caso del delito de lesiones o de homicidio, el dolo eventual, entendiendo por dolo el conocimiento por parte del sujeto activo del peligro concreto, jurídicamente desaprobado, de infringir la norma, y a pesar de ello, proseguir con la consecución de su actuar, o de su omisión. Obra con dolo quien sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente la aceptación del resultado, que constituye la consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima.

Como hemos dicho recientemente (STS 21/2007, de 19 de enero ), debemos recordar que según la teoría de la imputación objetiva, obrará con dolo de autor en los delitos de resultado quien haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado habiéndose producido el resultado lesivo que no es más que la concreción de dicho peligro, con conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Recuerda la STS núm. 194/1998, de 10 de febrero (citada por la STS de 17 de mayo de 2005 ), que «como ya puso de relieve la sentencia de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente como de la colza, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989 -. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así, obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. De modo que volviendo a la ya citada Sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene». Todo según recuerda la más reciente Sentencia 1028/2004, de 21 de septiembre .

Tiene declarado también esta Sala como es exponente la Sentencia 1611/2000, de 19 de octubre

, que la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; 2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, la acción del recurrente, al crear un peligro jurídicamente desaprobado, del que resulta lesionada la víctima, como es forcejear con la misma para impedirle que escape, ha creado un peligro en donde puede perfectamente representarse el resultado producido, es decir, que se produzcan las lesiones causadas, lo mismo que ocurriría en el caso de que se causasen lesiones mientras el agresor golpea con un arma a su víctima, y éste -mediante acción defensiva-, se protege con las manos o los brazos. Nadie podría entender que, en tal supuesto, el autor de la agresión no es responsable de las lesiones infligidas al menos a título de dolo eventual, porque la imputación objetiva es patente en tal curso causal complejo, que contribuye al resultado típico la conducta del acusado y además otra causa confluyente correspondiente al sujeto pasivo que se encuentra en la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento.

En suma, los hechos deben ser sancionados conforme al art. 148-1º del Código penal, pues no hay duda que el ataque se produjo con un arma, como lo es un cuchillo, y que las lesiones causadas objetivamente son constitutivas de delito, en tanto que precisaron una primera asistencia facultativa con sutura de la herida del borde cubital y tratamiento paliativo consistente en cura local de las demás heridas (las causadas por los cristales), analgésicos y tranquilizantes, quedándole como secuela leves cicatrices en mano derecha que ocasionan un perjuicio estético ligero. Hemos declarado reiteradamente que la sutura en la curación de las heridas, constituye tratamiento médico-quirúrgico. En efecto, uno de los actos médicos que merecen la consideración de tratamiento quirúrgico, y la doctrina del Tribunal Supremo lo viene reconociendo así, desde que se produjo la modificación legal del delito de lesiones, en numerosas SSTS de las que podemos citar la de 28 febrero 1992, 2 marzo 1994, 14 noviembre 1996 y 23 febrero 1998 (junto a muchas más posteriores), es la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión.

Procede en consecuencia la estimación del motivo, el dictado de una segunda sentencia, y la declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.

El segundo motivo de la acusación particular, formalizado, como el anterior, por estricta infracción de ley, denuncia la inaplicación del art. 22.2ª del Código penal, en tanto reclama que en la actuación del procesado al matar a Marcelino, concurrió la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

Los hechos probados describen que, tras abandonar el taller, y coger el ciclomotor de Ángel, se dirigió con el mismo por la calle que termina en un puente de hierro, momento en que Marcelino llegaba conduciendo una furgoneta, que aparcó junto a la entrada, ya que no cabía por citado puente, lugar por el que el procesado iba conduciendo el ciclomotor hasta aproximadamente la mitad del mismo, cayendo al suelo, y tras levantarse, se dirigió andando y con el cuchillo en la mano hacia el lugar en el que se encontraba Marcelino, que a la vez se dirigía hacia él, y al encontrarse, estando ambos de frente, le asestó nueve puñaladas de las cuales dos eran mortales de necesidad, heridas que le ocasionaron el fallecimiento de forma casi inmediata.

La circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995, 27-4-1996, 7-2-1997, 21-3-2000, y 1274/2003, de 7 de octubre):

1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado».

3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Es doctrina secular de esta Sala que el abuso de superioridad entraña o supone una notable diferencia de poder entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción, concretada en su superioridad física, pero teniendo en cuenta no sólo las fuerzas físicas del agresor también las circunstancias todas del caso concreto. No basta, empero, la constatación de la diferencia de poder y el aprovechamiento doloso de tal situación de ventaja, la Sala ha exigido además que la acción sea exponente de una singular vileza de sentimientos. Próxima por ello a la alevosía, hasta el extremo de ser comparadas a dos círculos concéntricos, constituyendo el abuso de superioridad una especie de alevosía menor, su aplicación se ha limitado, como aquélla, a delitos contra las personas o a delitos complejos que tutelan, junto a otro bien jurídico, la vida o integridad de las personas.

Desde luego, no toda agresión con arma blanca deriva objetivamente en la estimación de la circunstancia de abuso de superioridad, sino debe probarse la diferencia notable de fuerzas y el aprovechamiento intencionado de esa superioridad.

Aunque el razonamiento del Tribunal de instancia no es correcto, el motivo no puede prosperar. En efecto, los jueces "a quibus" declaran que al ser el ataque de frente, "lo que no eliminaba, al menos hipotéticamente, la posibilidad de defensa por parte de aquél [la víctima]", que es tanto como relacionarlo con la alevosía, lo que no era el caso. Si bien con más acertado criterio, despliegan su segundo razonamiento: que "el procesado no sabía si su víctima iba también armado, máxime después de la conversación telefónica que mantuvo con él". En el caso, es importante destacar que la víctima vio claramente a su agresor cómo se dirigía hacia él con el cuchillo en la mano, que iba hacia el lugar donde se encontraba Marcelino, dice textualmente el factum, y a pesar de ello, se produce el encuentro, aceptando la situación desproporcionada para encararse con él dicho Marcelino, a quien le había dicho previamente por teléfono que le iba "a pinchar y matar", y contra el cual se dirigió esgrimiendo el arma, aceptando aquél la pelea.

Aunque se desestime el motivo, se tendrá en cuenta la agresión con el cuchillo como elemento de mayor desvalor del hecho, para proceder a la individualización penológica que debe merecer el grave delito cometido, elevando por encima del umbral mínimo la respuesta punitiva.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del procesado Lorenzo

. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Igualmente debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de la acusación particular Camila . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso, con devolución del depósito si se hubiera constituido para recurrir.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada instruyó Sumario núm. 31/2005 por delitos de homicidio, detención ilegal y otros contra Lorenzo, nacido el 4 de febrero de 1978, con D.N.I. NUM000, de estado soltero, natural de Granada y vecino de Cajar (Granada), c/ DIRECCION000 nº NUM001, de oficio soldador, hijo de Ambrosio y de Victoria con instrucción y antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional desde el 21 de abril de 2005, y una vez concluso lo remitió al a Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 15 de noviembre de 2006, dictó Sentencia núm. 725, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: