STS 1424/2004, 1 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 2 de Massamagrell, instruyó Sumario con el número 2 de 2002, contra Millán y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta, con fecha 19 de enero de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 1.- Millán en agosto del 2002 seguía viviendo en el domicilio de Marina, sito en la AVENIDA000NUM000-NUM001-NUM000 de Massamagrell, la que se lo permitió hasta que encontrara otro domicilio, aunque haciendo vida independiente y durmiendo en habitaciones distintas, después de que ella le comunicara que daba por finalizada la relación sentimental que habían mantenido en el último año.

2. - Sobre las 7,45 horas del día 13 de agosto de 2002, cuando ella se estaba arreglando para ir a trabajar, Millán entró en su habitación y empezó a pegarle golpes en la cabeza con el puño, disgustado porque ella no le dirigiera la palabra, tirándola sobre la cama y, cogiendo un cuchillo que guardaba en la mesita de noche, le exigió que se quitara la ropa después de ponérselo sobre la sien y la penetró vaginalmente, obligándole con posterioridad a hacerle una felación y a tragarse el semen, anunciándole que si tiraba una gota la mataría

3. - Cuando hubo finalizado y sintiendo Marina deseos de vomitar se dirigió al servicio, tirando lo que pudo y pidiéndole un cigarrillo. como Millán no disponía de tabaco, para impedir que ella abandonara el domicilio, cogió una cinta de tela, y sentándola en una silla, le ato los pies y las manos a aquella, marchándose a comprar tabaco al bar donde Marina trabajaba, en donde anuncio que ese día no iría a trabajar. Como pudo, Marina sacó el teléfono móvil que había guardado en el pantalón e hizo una llamada perdida a su jefe.

4. - Cuando Millán volvió a los 20 ó 25 minutos desató a Marina y se sentaron en el sofá, exigiéndole al cabo de un rato que se volviera a desvestir, manteniendo de nuevo relaciones sexuales con penetración vaginal y oral, eyaculando en la boca y en el suelo.

5. - Como quiera que Millán descubriera el teléfono móvil que Marina había guardado, volvió a tirarla en la cama, le tapo la cabeza con una almohada, diciéndole que iba a ser rápido, teniendo Marina la convicción de que la iba a matar. En ese instante sonó el timbre de la puerta, siendo aproximadamente las 11,45 horas de la mañana, dirigiéndose ambos a la misma y en un momento de descuido abrió y encontró a la dueña del bar, que venia preocupada por no estimar el aviso de la ausencia como normal, abrazándose a ella Marina y marchando juntas al cuartel de la Guardia Civil a presentar la oportuna denuncia.

6. - Marina sufrió contusiones en frente y ojo, como consecuencia de los golpes sufridos, que tardaron en sanar 20 días, sin que ninguno de ellos le impidiera su actividad habitual, quedándole como secuelas un cuadro de ansiedad postraumático

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO:

Condenar a Millán, como responsable en concepto de autor de dos delitos de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos penas de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el mismo tiempo.

Condenar a Millán, como responsable en concepto de autor de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el mismo tiempo.

Condenar a Millán, como responsable en concepto de autor de una falta de lesiones, a la pena de 20 días de multa con una cuota de 3 euros por día

Condenar a Millán a que indemnice a Marina en la cantidad de 178.000 euros por los perjuicios producidos y 400 euros por las lesiones físicas originadas, cuyas cantidades devengarán el interés legal correspondiente.

Condenar a Millán al pago de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le hubiere aplicado a otra.

Declaramos la insolvencia del procesado aprobando el Auto que a tal efecto dictó el Juzgado instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Millán, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 74 CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 73 del CP. e inaplicación del art. 77 del CP.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la impugnación de todos los motivos, excepto del segundo motivo del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día veinticinco de noviembre de dos mil cuatro. Con asistencia del Letrado recurrente D. Alberto Rodao Pérez, quien sostiene el recurso informando sobre los motivos alegados en su recurso. El Ministerio Fiscal que impugna los motivos del recurso, informando y apoyando el segundo conforme el informe emitido.

El motivo primero del recurso interpuesto por Millán por infracción de Ley, por vía del art. 5.4 LOPJ. y art. 849.1º LECrim. del precepto constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE, como primera y principal garantía del procedimiento penal.

Considera el recurrente que la única prueba concluyente de la acusación es la de la propia denunciante, declaración que no reúne los requisitos indispensables de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, por lo que la prueba practicada no ha sido suficiente prueba de cargo para desvirtuar el precepto constitucional o la presunción de inocencia y el principio procesal de "in dubio pro reo".

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que lo delitos contra la libertad sexual, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad , a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Por ello, siendo la constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar la tutela efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella super ley, por tanto atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24-2 CE se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración de la prueba, presente en el art. 741 LECrim. en relación con el art. 117-3 CE, y ello con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 28 de julio de 1981 complementada en la de 26 de julio de 1982) lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba, y lo que implica, para que se de un fallo penal condenatorio, dos fases perfectamente diferenciadas en las pruebas practicadas:

1. Una primera fase de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas integradas a su vez por dos operaciones distintas:

   1. ) Comprobación de si en la realización de las diligencias probatorias las priva de fiabilidad objetiva y las hace, en consecuencia, susceptibles de generar indefensión.

   2. ) Precisar además tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2. Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, de valoración de resultado de esta prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal, pero con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando el principio constitucional, pero aquí con la clásica formulación del "in dubio pro reo", condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (S.T. Const. 44/89 de 20 de febrero); de forma que si no es plena de convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

   Por tanto debe distinguirse el "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia; esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquel es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa (s. T.S., entre otras, 13-12-89, 6-2-90, 15-3- 91, 10-7-92, 24-6-93, 29-3-94), o lo que es lo mismo si, a pesar de toda actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución " al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país de libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente" (s. 20-3-91). Bien entendido que este principio no se integra en un precepto sustantivo pues en todo caso tiene naturaleza procesal, no siendo una norma que obliga al Tribunal a dudar ante determinadas situaciones probatorios, sino que le impone no condenar cuando existan dudas, pero si el Tribunal no ha tenido duda y determina la culpabilidad del procesado, no hay infracción de tal principio (T.S. 11-7-95).

   Tal principio constitucional de marcado matiz procesal, es de naturaleza racional, no precisado de comportamiento activo, en el sentido de que para desvirtuar la presunción corresponde la carga de la prueba a las partes acusadoras, y no a la defensa, lo que significa que nuestra proceso penal, en materia de "carga de prueba" se rige por tal presunción constitucional derecho amparado por tutela reforzada del Tribunal Constitucional, nadie puede ser condenado sin prueba plena de su culpabilidad e inequívocamente pues la carga de la prueba corresponde a la acusación (T.C. 31-5-85) cuya prueba ha de ser la practicada "en el juicio oral" aunque cabe la posibilidad de pruebas anticipadas por ser difícil o imposible reproducción, siempre que se hayan practicado con las garantías legales, en su caso de estar viciadas, no haya producido indefensión, al ingresar en el juicio con la debida contradicción.

   En fin, como prueba procesal de cargo o inculpatoria, no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrarse la certeza de unos hechos (indicio; art. 1249cc) que no son constitutivos de delito, pero de las que pueden inferirse estos y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar (art. 1253cc) siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal espacio de prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado (s. T.S. 14-10-86, 3-5- 89, 310/90).

Expuestas estas consideraciones previas, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa que hemos de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el TC. en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el TS, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el TC. respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. TS. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la uva afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al TS. Cumpliendo su función nomofilactica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el TS. en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la sTS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se comenten en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal, sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia, se encuentran los Tribunales en estos casos.

La sentencia de instancia tanto en el Fundamento de Derecho Primero como en el quinto analiza la prueba obrante en el proceso, la versión el acusado, calificando a esta de inverosímil, frente a la de la víctima completada con aquellos datos de carácter pericial, testifical y documental, desde la primera denuncia formulada inmediatamente después de ocurrir los hechos en el puesto de la Guardia Civil, la persistencia en las declaraciones posteriores de la víctima.

Los informes de atención médica que constan a los folios 16, 55, 67 y 195 y la correspondencia de aquella versión con la de los testigos que conocen indirectamente lo ocurrido pero que participan en esa mañana con relatos coherentes a la versión ofrecida por la víctima, completan un acerbo probatorio de intensidad suficiente para desvirtuar aquel principio constitucional que le garantizaba la presunción iuris tantum.

Valoración probatoria que esta Sala asume, pues la declaración incriminatoria de la víctima Marina, aparece corroborada por:

1) Las iniciales declaraciones del propio recurrente, que ante la Guardia Civil, asistido de letrado manifestó que "le pegó y luego quiso hacer el amor pero que ella no quería, que él nunca quiso hacerle daño, que para ella fue obligado el hacer el amor" y a la pregunta de si obligó a Marina a mantener relaciones sexuales, respondió "que si, pero que él no pretendía que se sintiera mal por ello, que la considera su pareja sentimental" "que las relaciones consistieron en penetración vaginal y bucal" "le ató las manos y los pies" "le dió una bofetada y la golpeó en el hombro". Declaración que ratificó en parte ante el Juzgado de Instrucción , "que su compañera le diría que no con lo que respecta a mantener relaciones sexuales", "no se resistió, aunque no le gustó porque no tenia ganas de tener relaciones sexuales en ese momento", "que no la golpeó, aunque existiera algún forcejeo en el momento de la relación sexual".

Puede por tanto, ser de aplicación la reiterada jurisprudencia de esta Sala (ssTS. 30.1.2002, 27.2.2004) que declara que las declaraciones de procesados o testigos, aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos, que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que solo tiene el Tribunal sentenciador por la indicación de la prueba (ssTS. 7.11.97, 14.5.99sTC. 98/90 de 20.6).

En este sentido como precisa la sTS. 12.9.2003: "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este articulo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este tramite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesta hasta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

Observados tales requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto a la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete".

En el caso enjuiciado Millán en el acto del juicio oral respondió "que tuvieron una relación sexual, aunque ella no tenía muchas ganas pero no apreció resistencia, discutieron y el dicente le dió alguna bofetada, ella se puso histérica y cogió un cuchillo y se quería matar... el dicente la ató pero sin hacerle daño".

"Que en el Juzgado y Comisaría declaró y se le exhiben los folios 14 y 15 y reconoce su firma.... que si hubo penetración vaginal y felación de ella a él, que sólo hubo una relación, que el dicente eyaculó en el suelo... que el dicente no utilizó un cuchillo en la reacción sexual que fue ella quien cogió un cuchillo para matarse y el dicente se lo quitó, que Marina estuvo menos de 15 minutos atada a la silla -que después Marina llamó por teléfono y al poco se marchó-".

Si ante estas contradicciones la Sala opta por conceder mayor crédito a la primera declaración del acusado, nada puede objetarse a tal valoración, pues es un error pretender que el Tribunal que juzga una determinada persona, para la redacción de hechos probados, forzosamente tenga que partir de lo que se diga en el juicio oral prescindiendo de las declaraciones hechas antes con las debidas garantías de autenticidad.

La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de la prestada en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido realizadas por una misma persona, acusado o testigo, en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respecto a la prescripción que informan este acto solemne, el Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que estas que se regulan veraces hayan sido prestadas con observancia de las normas legales que regulan el acto en que se produjeron y como dice la sTC. 122/89, no se acredite esa forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.

2. El testimonio de Felix, propietario del Bar, que tanto en la instrucción como en el juicio oral declaró que recibió una llamada telefónica en el móvil procedente del teléfono de Marina, trató de devolver la llamada, que su mujer le llamó desde casa de Marina y acudió a recogerlas que Marina estaba muy pálida

3. La testigo Victoria, esposa del anterior, que declaró que Millán acudió al bar diciendo que Marina estaba enferma, la dicente sospechó y se presentó en el domicilio de Marina y llamó a la puerta, se echó Marina a sus brazos y llorando le dijo que se fueran y en el coche le contó que la había violado.

4. El parte de lesiones de Marina y el informe del médico forense, folio 67, relacionados con hematoma en hemicara izquierda, contusión en muñeca izquierda y pecho.

En consecuencia han quedado constatadas la concurrencia de corroboración periféricas de carácter objetivo y los tres parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala, como pautas y lógicas y criterios orientativos de racionalidad para fundamentar una condena penal, existieron, en este caso cumplidamente, pues el relato de la víctima en lo esencial fue lógico, persistente y verosímil corroborado objetivamente por otros datos. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de laque se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya su referente reiterado y constante que éste presente en todas las manifestaciones. Que el informe del Instituto de Mediana Lena no detectara restos o formas espermáticas del acusado en las diferentes muestras de toma vaginal, lavado vaginal y oral, camiseta y coche no tiene la relevancia que se pretende en el recurso, admitida que está por el acusado la relación sexual vía vaginal y oral y que eyaculó en la boca de la víctima.

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado, dado que la conducta del acusado, golpeando en la cabeza a su compañera tirándola sobre la cama y cogiendo un cuchillo exigirla se quitara la ropa, y tras ello penetrarle vaginalmente y obligarla a una felación y tragarse el semen, integra violencia física e intimidación suficiente para eliminar cualquier posible resistencia frente a los ataques contra la libertad sexual, máxime cuando la violencia o intimidación requeridas en el tipo no supone que deban quedar huellas en el cuerpo de la víctima (s. 1714/99 de 4.12).

Finalmente la explicación dada por el acusado de que se trataba de su compañera sentimental y no quería hacerla daño, aunque se opusiera a la relación sexual, cabe merecer el más absoluto rechazo. El problema es naturalmente de limites. No es que siempre haya violencia cuando la mujer manifieste su oposición al acto sexual. Muchas son las situaciones que en la intimidad pueden plantearse en relación al sexo entre parejas, modalidades de penetración o juegos sexuales que cierto sector social puede rechazar, son situaciones en las que el compañero puede convencer a su pareja y vencer su inicial oposición. Por ello cuando se hable de violencias entre parejas y matrimonios nos estamos refiriendo a situaciones limites, serias, violentas. cuando el varón avasalla por encima de toda comprensión o dialogo racional y sensato, como dice la sTS. 1843/2000 de 30.11, es fácil comprender que el encausado pudiera tener la idea de que las prestaciones sexuales dentro del matrimonio (o relación de convivencia análoga) son derechos y obligaciones reciprocas, pero lo que ninguna persona normal puede pensar es que esas prestaciones han de ser impuestas por la fuerza y a punta de cuchillo ante la negativa de la mujer, máxime cuando la vida en común ya no existía por haber roto las relaciones.

Por ello, hechos delictivos como los enjuiciados se seguirán produciendo mientras personas como el acusado no entiendan que la mayor prueba de amor hacia la pareja es el respeto a su libertad sexual desde la igualdad de los sexos, mientras no entienda que en el sexo vale todo si la pareja acepta y no vale nada si uno solo de ellos lo realiza. Mientras no comprenda que la mujer, al igual que el hombre tiene derecho a decidir y decir lo que quiere, hasta donde quiere y como lo quiere, sin que sea valido que ante esa definición o postura la contraparte adopte aptitudes coactivas o violentas.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

El motivo segundo por infracción de Ley, por la vía del art. 849 LECrim. por inaplicación del art. 74 CP. en cuanto a la concurrencia de continuidad delictiva y la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la concurrencia de la unidad delictual de la acción subsidiariamente en el supuesto de sentencia condenatoria y ante la concurrencia probada de dos delitos de agresión sexual.

Considera el recurrente que debió aplicarse la continuidad delictiva en el supuesto de concurrir dos conductas delictivas de agresión sexual, por entender que los dos episodios se corresponden a una única unidad delictual y se encuentran vinculados en el tiempo y en el espacio como una unidad.

El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe merecer favorable acogida.

En efecto en relación con la continuidad delictiva en este tipo de conductas, admitida para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual por el art. 74.3 in fine CP., mantiene reiteradamente esta Sala que solo es factible cuando se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo, siempre que tengan lugar en el marco único de una relación sexual que obedezca a un mismo dolo, similar unidad de propósito y aprovechamiento de una situación circunstancial mantenida y común a todas las agresiones en cuestión o, como dice la sTS. 10.7.02, "cuando los hechos se repitan aprovechando un estado o situación permanente de prevalimiento por cualquier causa o de falta de consentimiento", criterios todos ellos expresados también en las ssTS. 9.6.2000 y 30.5.2001.

Tales presupuestos se cumplen en el presente caso, lo decisivo en la configuración del delito continuado no es tanto la unidad de acción que se produce "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha", supuesto que no sería equiparable con el relato fáctico, sino la vulneración, ciertamente repetido, pero también distinta, del bien jurídico protegido mediante la ejecución de acciones determinadas por un dolo similar pero reproducido en cada uno de los casos (s. 553/2000 de 4.4), esto es el aprovechamiento de idéntica ocasión con los requisitos que exige el art. 74.1 CP, que se dieron también, cumplidamente en este caso, pues los hechos se produjeron bajo una misma situación violentamente intimidatoria, entre los mismos sujetos activo y pasivo, en el marco de una misma ocasión y en circunstancias inmediatas de tiempo y lugar sin que se pueda considerar a estos efectos como excesivo el lapso tiempo transcurrido entre una y otra infracción, que, aunque no conste con certeza, se infiere del relato fáctico que no fue superior a una hora, en el cual el dolo del autor se manifestó en dos momentos próximos entre si e indudablemente de manera simultánea, tanto desde un punto de vista material como técnico jurídico (s. 1104/2000 de 19.6).

El motivo tercero por infracción de Ley, por vía también del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 73 CP. en cuanto a la concurrencia de un concurso real de delitos e inaplicación del art. 77 CP. en cuanto a la concurrencia de un concurso ideal o medial de delitos, y en especial, el concurso medial del delito de detención ilegal del art. 163.1 CP. con la segunda agresión sexual que se entiende probada por la sentencia recurrida.

Entiende el recurrente que de no apreciar un concurso ideal o medial entre los tres delitos imputados concurrirá cuando menos un concurso medial entre la detención ilegal producida y el segundo de los delitos de agresión sexual que la sentencia castiga de forma autónoma e independiente, ya que de no haberse producido la detención nunca se hubiera consumado la segunda agresión sexual.

"La detención ilegal y las agresiones sexuales descritas son coincidentes en un intervalo de tiempo muy reducido, sin renovación volitiva delictual y la detención ilegal fue un medio necesario para la comisión de la segunda agresión sexual sin que su realización estuviera condicionada al regreso sino a la perpetración de una segunda actitud delictiva.

La finalidad de la detención ilegal no fue la de evitar la huida, que también, sino la de garantizar una segunda agresión sexual según el relato de hechos probados que la sentencia contiene".

El motivo se desestima.

El concurso medial parece encontrar su fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y la voluntad que el Legislador asimila al caso de unidad de acción, si bien evidentemente no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la Ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de los imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. Es decir, como precisa la sTS. 1180/93 de 21.5 la dificultad está en determinar en cada caso si concurre o no la mencionada necesidad" concluyendo que para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el animo del sujeto, sino que entre los diversos medios constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro".

En el mismo sentido, había afirmado la sTS. 9.2.90 que para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica o sea que la necesidad ha de ser contemplada en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiera producido, de no haber realizado previamente él o los que le hubieran precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual". Igual las ssTS. 172(08 de 14.2,326/98 de 2.3 y 123/03 de 3.2.

En el caso que se examina, admitida la continuidad delictiva, resulta obvio -como implícitamente admite el recurrente- que no puede hablarse de concurso medial entre la primera agresión sexual y la detención ilegal pues esta se produjo una vez concluida la dinámica comisiva de la agresión sexual, esto es una vez terminada la conducta típica de la violación, nos encontramos ante un concurso real, pues la agresión sexual concurre con la detención ilegal en lo que esta excede de la violencia o intimidación necesaria para aquella (ssTS. 19.4.97, 17.1.2001, 11.6.2002), la autonomía del delito de detención ilegal supone que la privación del derecho fundamental a la libertad tenga una existencia sustantiva y propia, con independencia de la propia retención derivada de la agresión sexual.

El motivo cuarto, infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 163.1 CP. en cuanto al delito de detención ilegal autónomo y correlativa aplicación del art. 163.2 CP.

Argumenta el recurrente que contrariamente a lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia la conducta del procesado no reúne los requisitos exigidos por el art. 163.1 CP., dado que su voluntad al retener a Marina fue ante su nerviosismo, evitar que se lesionara, faltando en su conducta el dolo especifico dela conciencia plena de la ilicitud del acto, y en todo caso, de aceptarse la autonomía del delito y que no realizó para cometer otro ilícito penal, ni lograr otro objeto, al ser un delito independiente procedería aplicar la atenuación del art. 163.2 CP. ya que la denunciante obtuvo la libertad mediante un acto voluntario, libre y espontaneo del recurrente en el plazo de los tres días que señala el referido precepto sin haber logrado el objetivo que se proponía.

El motivo se desestima.

La ilegalidad de la detención en el presente caso no puede cuestionarse ante la inexistencia de supuestos que la justificaran y la conducta descrita en el factum integra el delito del art. 163.1 CP. cuya forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener", fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra o sin la voluntad de una persona, y que afecta a un derecho fundamental cual es la facultad deambulatoria consagrada en los arts. 17.1 CE y 489 LECrim. que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro, según la voluntad del sujeto art. 19 CE. Esta libertad a laque se refiere exclusivamente el art. 17.1 CE. se cercena bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado, "encerrar", o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto, "detención" (ssTS. 12.5.99, 5.3.2000, 1.3.2002), cual aconteció en el supuesto que se analiza, en el que hubo una privación de libertad deambulatoria, primero, en su modalidad de detención, al tener sujeta a la víctima en su casa, atada de pies y manos, una vez consumada la primera agresión sexual, "para impedir que ella abandonase el domicilio", cuando el acusado marchó de casa a comprar tabaco al Bar, donde Marina trabajaba, en donde anunció que ese día no iría a trabajar, para, a su regreso, desatarla, consumar la segunda agresión sexual, continuando con su conducta de impedirla salir de la vivienda.

Hubo pues, plena consumación del delito de detención ilegal, que no olvidemos, se trata de una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o encierro tuviera lugar, de ahí que en un principio, el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito es indiferente, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio y el animo del autor orientado a causarla (ssTS. 307/2000 de 27.2, 574/2000 de 31º.3, 14/2001 de 16.1, 164/2001 de 5.3, 610/2001 de 10.4, 496/2003 de 1.4, 1400/2003 de 28.10).

Y en cuanto al dolo especifico, el elemento subjetivo de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio a la víctima diversa de la que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de libertad ambulatoria de otra persona (sTS. 5.6.03). Consecuentemente comprobada la existencia del dolo, ningún propósito especifico se requiere para completar el tipo subjetivo, y por lo tanto, la privación de libertad, reúne todos los elementos del tipo, siendo irrelevantes los móviles, pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas (ssTS. 1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10).

Y en cuanto a la no aplicación del tipo privilegiado del art. 163.2 el cese en la detención debe responder a un acto voluntario, espontaneo y libre (s. 1273/97 de 20.10), se excluye su aplicación cuando la libertad haya sido lograda por la propia víctima (sTS. 14/2001 de 16.1), incluso mediante engaño (sTS. 801/99 de 12.5), o cuando la libertad se consigue por la intervención de la policía o terceras personas.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la realización de actos directos y voluntarios por parte del autor que por si solos manifiesten la voluntad de liberación de la víctima. en consecuencia lo que exige la atenuación es una situación en la cual los propios secuestradores propicien la autoliberación mediante actos inequívocos "no es necesario que se comunique frontalmente al detenido, que queda en libertad, o que materialmente abra la puerta del vehículo para que se vaya; basta que por un acto de libre voluntad los autores del hecho cesen en su inicial designio... y propicien la situación adecuada para que sin trama alguna, aquel pueda recuperar la libertad pedida "sTS. 1499/2002, 421/2003 de 10.4, sin olvidar que es subtipo atenuado exige que concurra también el otro requisito, cual es que los autores no hayan logrado el objeto de su propósito (sTS.123/03 de 3.2).

En el caso presente, en el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida, se hace constar que "sonó el timbre de la puerta ... dirigiéndose ambos a la misma y en un momento de descuido (Marina) abrazó y encontró a la dueña del bar que venía preocupada por no estimar el aviso de la ausencia como normal, abrazándose a ella Marina y marchando juntas al cuartel de la Guardia Civil, a presentar la oportuna denuncia

De tal relato fáctico se desprende que Marina consiguió su libertad no como consecuencia de la voluntad del recurrente, sino aprovechando un descuido del mismo, por lo que el art. 163.2 CP. deviene inaplicable.

El motivo quinto por error en la apreciación de la prueba, con base en el art. 849.2 LECrim. por inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 CP. en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del mismo Cuerpo Legal, por inaplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4 y 5, e inaplicación de la atenuante de arrebato, obcecación y estado pasional del art. 21.3 CP. y del art. 66 CP.

El motivo no debe merecer favorable acogida.

El recurrente en relación a la atenuante analógica, lo fundamenta en que fue diagnosticado el 14.8.2002 de un síndrome de ansiedad depresiva pero olvida que no basta la existencia de un diagnostico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación grave a afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo.

En el caso que se analiza el informe del médico forense de 7.4.3002, es claro al señalar que el estado de la personalidad del imputado no revela presencia de patología en el mismo, no existen pautas de conductas reflexibles exigidas y desajustadas que provoquen una descaptación social, familiar y/o laboral, la personalidad del imputado no presenta alteración alguna o presencia de rasgos muy específicos, que pudieran haber alterado su capacidad de conocer y de obrar con conocimiento y libre determinación.

La rotundidad de este informe excluye el error en la apreciación probatoria pretendida.

En relación a la atenuante de arrepentimiento espontaneo, el nuevo Código desdobló en la 4ª y 5ª la antigua atenuante suprimiendo el elemento psicológico de que el triple comportamiento (reparar, dar satisfacción o confesar) se debiera a supuestos de arrepentimiento espontaneo, del que prácticamente había prescindido la jurisprudencia (ssTS. 1450/94 de 5.7, 508/95 de 27.6) y ha ampliado el elemento cronológico.

El arrepentimiento como atenuante, ha seguido pues, en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y contricción para irse valorando más el aspecto objetivista de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado (sTS.6.10.98), y en todo caso habría de recogerse en el relato de hechos en que hayan podido consistir las actuaciones colaboradores o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (sTS. 28.5.99).

Igualmente solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Se desautoriza la confesión falsa o tendenciosa, aunque no es necesario que coincida en todo (ssTS. 22.1.97, 31.1.2001). En resumen "quedan excluidos aquellos supuestos con confesión falaz (sTS.734/96 de 16.10), sesgada o parcial, ocultando datos relevantes (ss. 965/96 de 30.11, 864/97 de 13.6 y 296/2002 de 20.2). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (sTC. 75/87 de 25.5).

En el supuesto enjuiciado, el recurrente solo admitió parcialmente los hechos, cuando ya había sido detenido y en su declaración inicial ante la Guardia Civil, declaración que fue cambiada en el acto del juicio oral al reconocer que solo "mantuvieron una relación sexual aunque ella no tenía muchas ganas pero no ofreció resistencia, no se dan, por tanto, los requisitos de la atenuante del art. 21.4 que, como ya hemos señalado, consiste en la conducta post-delictiva del sujeto que tiende a reparar el orden jurídico quebrantado, haciendo a las autoridades un relato veraz de los hechos que facilitan la investigación; conducta esta que integra el reproche penal. Por eso, no cabe su apreciación cuando la confesión resulta tendenciosa, equivoca, falsa, ocultando o tergiversando aspectos relevantes o esenciales de la realidad con el propósito espúreo y falaz de eludir o reducir la responsabilidad derivada de la acción

Y en cuanto a la atenuante 5ª art. 21, la nueva expresión de que se encuentra arrepentido y que confía en que la víctima algún día le perdone, con independencia de que la declaración del acusado no ostenta naturaleza documental a efectos de la casación, ya que no garantiza ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente prueba personal documentada en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometida como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia (ssTS. 26.3.01 y 3.11.01), no es suficiente para dar cobertura a aquella atenuación al no conllevar ningún acto concreto de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos.

Respecto a la atenuante del art. 21.3 CP. de obrar por causas y estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación o estado pasional que el recurrente fundamenta en el estado ansioso-depresivo, la ruptura no aceptada de la relación sentimental la necesidad de tener que salir del domicilio en el que residía por exigencia expresa de la denunciante la falta de dialogo y comunicación y el vacio más absoluto por parte de laque había sido su pareja sentimental y por la que lo había dejado y la necesidad de tener que regresar a Barcelona, ya que en Valencia no tenia familiares ni amigos.

El motivo se desestima.

La circunstancia aludida que bajo el nº 3 art.21 contempla el CP. 1995 tiene una doble manifestación -que el recurrente no concreta- una emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración, que integra la obcecación.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exogeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones (ssTS. 1385/98 de 17.11, 59/2002 de 25.1).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado (sTS. 267/01 de 23.1), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción (sTS. 1483/2000 de 6.10), calificando la atenuante como "la más subjetivamente matizada", pero "sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general "el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" sTS.256/02 de 13.2).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (ssTS. 1110/96 de 20.12, 1479/99 de 18.10).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante.

En este sentido la sTS. 25.07.2000 es esclarecedora en una situación similar, al señalar:

"El desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estimulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación.

La ruptura de una relación constituye una incidencia que debe ser admitida socialmente, si tenemos en cuenta que las relaciones entre los componentes de la pareja se desenvuelven en un plano de igualdad y plenitud de derechos que inicialmente y dejando a salvo algunas variantes posibles, deben prevalecer en toda clase de relaciones personales. Por ello ninguna de las partes afectadas puede pretender que tiene un derecho superior a imponer su voluntad a la contraria, debiendo admitir que la vía para la solución del conflicto no puede pasar por la utilización de métodos agresivos, amenazas o coacciones.

La pretensión de reanudar a ultranza unas relaciones conyugales o de pareja, deterioradas por diferencias o enfrentamientos personales, no pueden llevarse hasta el extremo de utilizar la fuerza como único procedimiento para imponer la voluntad del agresor, quien se sitúa en el plano injustificable de la prepotencia y la superioridad no puede pretender que su conducta se vea beneficiada por un reconocimiento de la disminución de su imputabilidad o culpabilidad".

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

Estimándose parcialmente el recurso y casándose la sentencia, las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim.)

III.

Se tienen por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior sentencia de casación y los de la recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

Como ya se ha explicitado en el Fundamento Jurídico Séptimo los hechos probados constituyen un delito continuado de agresión sexual, arts. 178, 179 y 74 CP.

En relación a la individualización de la pena, apreciada la continuidad delictiva, solo resta determinar la pena a imponer que ha de ser de 9 años y 10 meses de privación de libertad, de conformidad con los arts. 179 y 74.1 CP. que es la que corresponde al delito más grave (6 a 12 años) en su mitad superior, la que se considera proporcionada a la gravedad de los hechos, tal como se razona por la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico sexto.

Que debemos condenar y condenamos a Millán, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, a la pena de nueve años y 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos al delito de detención ilegal y falta de lesiones.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.