STS 555/2007, 27 de Junio de 2007

El Juzgado Central de Instrucción número 2, instruyó sumario con el número 12 de 2005, contra Luis Miguel, Cornelio, Miguel, Jesús Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal, Sección Primera de la Audiencia Nacional, con fecha 6 de abril de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO:

(1) Debemos condenar y condenamos a Luis Miguel, Cornelio Y Miguel, como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud cualificado por su pertenencia a una organización criminal, otro delito de secuestro de duración inferior a quince días y otro de tenencia ilícita de armas, todos ellos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- A Luis Miguel, DIEZ AÑOS Y SEIS MESES de prisión Y MULTA DE 94.000 Euros, por el delito contra la salud pública; OCHO AÑOS de prisión por el secuestro; Y DOS AÑOS de prisión por la tenencia ilícita de armas.

- A Cornelio, DIEZ AÑOS Y SEIS MESES de prisión Y MULTA DE 94.000 Euros, por el delito contra la salud pública; OCHO AÑOS de prisión por el secuestro; Y DOS AÑOS de prisión por la tenencia ilícita de armas.

- A Miguel, NUEVE AÑOS Y SEIS MESES de prisión Y MULTA DE 94.000 Euros, por el delito contra la salud pública; SIETE AÑOS de prisión por el secuestro; Y DOS AÑOS de prisión por la tenencia ilícita de armas.

A los dos primeros con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena de la pena de más de 10 años de duración y especial para el derecho de sufragio pasivo para el resto así como para Miguel

Cada uno satisfará tres décimas partes de las costas de la instancia. (2) Debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y VEINTE MIL EUROS DE MULTA, con cuatro meses de arresto en caso de impago y con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, imponiéndole una décima parte de las costas de esta instancia.

(3) Se decreta el comiso de la sustancia, dinero, bienes, efectos e instrumentos intervenidos.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Luis Miguel, Cornelio, Miguel, Jesús Carlos,, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Luis Miguel

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de los arts. 18 y 24 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación del art. 369.1.6 pertenencia a organización, en vez de únicamente haber aplicado el art. 368 ambos del CP .

Recurso interpuesto por Miguel

Al amparo del art. 852 LECrim., 5.4 LOPJ. y 24.2 CE. por vulneración de la presunción de inocencia, en cuanto que de las pruebas practicadas, mantiene el recurrente, no se deduce su participación.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 18.3 CE . por entender vulnerado el secreto de las comunicaciones.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 369.1.2 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia indebida aplicación del art. 564.2.1º CP .

Recurso interpuesto por Cornelio

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación del art. 369.1.2º CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia indebida aplicación del art. 164 e inaplicación del art. 163.2 CP .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . invocando los arts. 24 y 120 de la CE. y 66 CP. por considerar que no se explica en la sentencia la razón de imponer una pena superior a la mínima.

Recurso interpuesto por Jesús Carlos

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación del art. 368 CP .

SEGUNDO Y

Se plantea predeterminación del fallo y contradicción en los hechos probados, de conformidad con el art. 851.1 LECrim .

Se renuncia expresamente al motivo casacional preparado al amparo del art. 851.3 LECrim .

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de junio de dos mil siete.

El primer motivo se articula por infracción del art. 5.4 LOPJ . al haberse infringido los arts. 18 y 24 CE ., no existiendo por todo ello prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en los delitos por los que ha sido condenado, debido a la carencia absoluta de motivación del auto de 19.11.2004 de autorización de la intervención telefónica y como consecuencia y en virtud del art. 11.1 LOPJ ., los efectos de la nulidad se comunican por la denominada doctrina de los frutos del árbol envenenado al resto de la prueba incriminatoria de los restantes delitos.

Esta impugnación debe ser desestimada.

Como decíamos en la reciente sentencia de 25.4.2007 La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el número 4 del citado artículo 579 de la LECrim, se deja en manos exclusivamente del poder judicial, de conformidad con el art. 18.3 CE . concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual debería desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos.

En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para salvar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (SSTS.

26.5.97, 23.11.98, 2.11.2004 ). Se han sostenido criterios como seguir por analogía "in bonam partem" lo previsto en el art. 803 LECrim . respecto ala prisión preventiva e incluso la posibilidad de acudir a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4, para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto".

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes basados en datos objetivos acerca de la comisión del delito y de la participación del investigado.

En tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características y circunstancias, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que, de alguna forma, debe desprenderse del conjunto de la resolución que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

Y, en cuarto lugar, a la necesidad de que la medida se acuerde en el marco de un procedimiento penal, bien ya existente, o incoado como consecuencia de la denuncia o el testimonio que da lugar a la práctica de la medida.

Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC nº 184/2003, de 23 de octubre), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la duración temporal o en la frecuencia de la información policial al Juez, pues ésta, en realidad, cumple su primer objetivo aportando los datos que permitan al Juez valorar la pertinencia de mantener la restricción del derecho fundamental. Estos últimos aspectos afectan también a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin, de modo que pueda decidir razonadamente sobre su mantenimiento o su cese. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas". Pues, en definitiva es al Juez y no a la Policía a quien corresponde decidir la injerencia y los términos en que se realiza.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas. Como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Por ello, en cuanto a la motivación de la medida es cierto que la restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Así la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del Fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995, STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Ahora bien esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ) . Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de

6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo". La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002

, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una practica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

En el caso presente las diligencias se inician en virtud de un oficio de UDYCO (Unidad de Droga y Crimen Organizado) de fecha 16.11.2004, en el que de forma extensa y detallada se hace referencia al conocimiento por informaciones recibidas en esa Unidad, de la existencia de una organización criminal de origen colombiana dedicado al secuestro, cobros, extorsiones, trafico de drogas, robos de joyas (representantes y joyerías), y blanqueo de dinero, explicando su estructura y modo de actuación en ramas, con distintas funciones cada una de ellas, y las personas integrantes de cada rama con expresión del papel que desempeñan y forma de actuación, y entre ellos el hoy recurrente Luis Miguel, especificando su apodo " Luis Andrés ", su conceptuación como muy peligroso, lugares por los que se mueve y vehículo que utiliza.

El Instructor, previamente a su resolución, acordó dar cuenta al Ministerio Publico para que informara sobre la procedencia de las intervenciones telefónicas solicitadas, entre ellas la de los móviles NUM010 y NUM011 cuyo usuario era Luis Miguel . El Ministerio Fiscal informó el 18.11, en sentido favorable a las intervenciones. El Instructor por auto de 19.11.2003, acordó las intervenciones interesadas con expresa referencia a los datos y observaciones que se contenían en el oficio policial y al informe del Ministerio Fiscal, acordando, a su vez, medidas rigurosas de control: remisión cintas originales y copias, transcripción de las conversaciones con identificación del funcionario que lleva a cabo la observación, grabación y transcripción y limitación temporal hasta el 22.12 siguiente.

Consecuentemente el Juez acordó las medidas con base a imputaciones concretas y en relación a personas perfectamente identificadas. Estos datos revelan que no nos encontrábamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una verdadera investigación con resultados concretos y el Instructor disponía de una base indiciaria para adoptar la decisión. Las intervenciones, por tanto, estaban motivadas y justificadas y eran necesarias para obtener pruebas directas contra los investigados.

El motivo segundo por la vía del art. 849.1 LECrim . por aplicación del art. 369.1.5 CP ., en vez de únicamente el art. 368 del mismo Texto legal, dado que el tipo agravado de pertenencia a una organización, ya que no todo delito cometido en concurso de personas, en el que cada uno de los concurrentes realiza, de acuerdo con una decisión común, parte de las acciones requeridas para la ejecución del hecho punible, constituye un supuesto de organización, se requiere una estructura y jerarquización que no se deduce de la cantidad de droga, instrumentos y dinero intervenidos.

Tiene declarado esta Sala, como son exponente las SSTS. 808/2005 de 23.6 y 1601/2005 de 22.12, que el concepto de asociación u organización debe incluir "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo". No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar esta hiperagravación o cualificación de segundo grado, refiriéndose a la "transitoriedad" de la asociación o a la "ocasionalidad" en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que amplia en grado sumo las posibilidades subsuntivas de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados. Una cuestión interpretativa más surge como consecuencia de la aparente desvinculación de esta figura cualificada del tipo básico al que se remite, por el hecho de relacionar la organización o asociación con la finalidad de difundir las sustancias o productos tóxicos o psicotrópicos, aunque debemos entender, desde una elemental interpretación lógica, que la conducta de difusión referida afecta y en definitiva constituye un modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas. En todo caso la agravatoria debe quedar perfectamente deslindada de los supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad para el delito. Serán notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa:

1. la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito.

2. el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo.

3. que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal.

Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la "ratio" de la cualificación de la conducta.

Es cierto -como sostiene el recurrente- que la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría (STS. 28.11.2001 ). La existencia de personas coordinadas - sin sujeción jerárquica- no supone la existencia de organización, ésta es un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia (STS. 1.3.2000 ). La sentencia de 4.2.98 subraya que la organización no se identifica con la simple codelincuencia, siendo necesario que el trafico abarque amplios espacios geográficos, a veces con conexiones internacionales. Pese a los términos "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo ocasional" utilizados en el precepto, se considera necesario para su aplicación el mencionado requisito de carácter temporal, los términos "organización o asociación" necesiten de una duración más o menos prolongada, no la mera reunión de personas para delinquir (STS. 12.9.2003 ).

Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes, que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional».

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas (STS. 57/2002 de 23.1 ).

En el caso presente en el relato de hechos probados, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim ., se hace expresa referencia a la existencia de una organización criminal cuya actividad consistía en la distribución y venta de cocaína procedente de Colombia, de la que era uno de los integrantes el hoy recurrente, señalándose cual era su función: el responsable de recibir la droga" y detallándose a continuación una operación del mes de diciembre de 2004 de recepción desde Colombia un cargamento de cocaína, cuyo destinatario era una persona, cuyo pasaporte fue encontrado en el registro practicado en el domicilio de Luis Miguel, así como el original de un recibo emitido por él empresa DeprisaAvianca, encargada de aquel transporte, que se corresponde en numero con el correspondiente al paquete que fue intervenido en el aeropuerto de El Dorado.

Asimismo en dicho registro fueron intervenidos, entre otros efectos 78 gramos de cocaína con una pureza del 73% y 1.815 euros.

Finalmente, y en cuanto tiene incidencia en el presente motivo, se señala al relatar los hechos acaecidos en relación a Jesús Carlos que estos sucedieron al no haberse abonado el pago de la cocaína por parte de éste ultimo a la organización.

Datos fácticos en relación a la existencia de la organización y en permanencia no los deduce la Sala exclusivamente del resguardo de envío de la mensajería y pasaporte de la persona a cuyo nombre venia el paquete, sino de los distintos roles o papeles que asumen los procesados, de las conversaciones telefónicas intervenidas al recurrente que acreditan que Escobar es un integrante más de una de las ramas en que se divide una organización mucho mayor, calificándole como jefe de una sección o grupo de segundo o tercer escalón, y de los instrumentos y efectos que fueron encontrados en la entrada y registro de su vivienda, entre ellos 78 gramos de cocaína.

El motivo, por lo razonado se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Carlos

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. al infringirse el art. 368 CP . por imposibilidad manifiesta para poder determinar la cuantía de la multa impuesta en sentencia al no quedar acreditado el valor de la droga que pone de manifiesto la sentencia en su relato de hechos probados en relación a este recurrente, y no haber sido incautada sustancia alguna ni analizada, por tanto, cuantitativa y cualitativamente. El motivo debe ser desestimado.

Como decíamos en la sentencia de esta Sala 1001/2006 de 18.10 en materia de trafico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de días-multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, en proporción al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/multa.

En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...".

El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio "el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir "... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4, 5.7, y 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de 29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12, 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

En el caso presente en el apartado II de los hechos probados se recoge que en el año 1998, el procesado, Jesús Carlos, encargo una cantidad no determinada de cocaína, cuyo valor se desconoce, pero que no es inferior a 20.000 euros, infiriendo tal valor de la cifra que le pidieron como pago de la deuda derivada del precio de la droga en cuyo ilícito trafico intervino, (Fundamento de Derecho 5º), consecuentemente si existen datos para determinar, conforme a los parámetros del art. 377 CP . el valor de la droga y siendo aquella cantidad la que se impone como multa, no ha hallado infracción de los preceptos citados.

El motivo segundo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim . al entender que la sentencia incurre en predeterminación del fallo y contradicciones entre los hechos probados (impugnación ésta que desarrolla en el motivo 4º).

Entiende el recurrente que en el apartado I de los hechos probados se dice expresamente que él mismo junto con Luis Miguel, Miguel y Cornelio, junto a otras personas que no han podido ser identificadas...." eran integrantes de una organización criminal cuya actividad consistía en la distribución y venta de cocaína procedente de Colombia..." y en el apartado III que Jesús Carlos encargó una cantidad no determinada de cocaína, cuyo valor se desconoce pero que no es inferior a 20.000 euros, para entregarla a un individuo del que se desconoce su identidad, sustancia estupefaciente que fue guardada en su domicilio, sito en c/ CAMINO000, nº NUM008, NUM004 ) de Móstoles hasta que retirada por su propietario...", para señalar en el apartado IV que el secuestro sufrido por el recurrente tuvo como origen el hecho de "...no haberse abonado el pago de la cocaína a la organización...". Por ello independientemente de que la propia sentencia "saca" a este acusado de la organización en su fundamentación jurídica, queda claro que este concepto "organización criminal dedicada a la distribución y venta de cocaína", si se suprime del relato de hechos probados, el hecho señalado en el apartado III de los hechos probados quedaría totalmente ajeno al resto de los procesados, quedando sin sentido por tanto el hecho relatado en el numero IV, por tanto el secuestro nada tendría que ver con un hecho totalmente desconectado de esa supuesta organización.

El motivo no puede tener favorable acogida.

La predeterminación precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídica y con situación causal respecto del fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale, dice la STS. 253/2007 de 26.3, en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica. Lo importante no es, para que exista ese quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se escriba en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ). En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Por ello como precisa la STS 401/2006 de 10.4, el vicio sentencial denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico.

Ahora bien, al describir en el "factum" que los acusados junto con otras personas que no han podido ser identificadas plenamente eran integrantes de una organización criminal cuya actividad consistía en la distribución y venta de cocaína procedente de Colombia, para a continuación concretar cual era la función de cada uno en dicha organización, lo que está describiendo no es más que el producto del resultado de la prueba, sin que suponga el quebrantamiento de forma denunciado, máxime cuando el propio recurrente admite que la sentencia en la fundamentación jurídica es excluido de la pertenencia a dicha organización, no aplicándole el subtipo agravado del art. 369.1.6 CP .

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECrim . al entender que en la sentencia existe contradicción entre los hechos probados.

Argumenta el recurrente que en el hecho probado I, como ya se ha expuesto, la sentencia refiere que los cuatro procesados, incluyendo a José Arlés son integrantes de una organización criminal, cuya actividad consistía en la distribución y venta de cocaína procedente de Colombia, pero en el siguiente párrafo, en consonancia con la argumentación jurídica, se le excluye de esa organización criminal al no mencionarle en la distribución de funciones que atribuye a los dos procesados ni en la graduación o escalón que pudiera ocupar. Ausencia detención que coincide con la fundamentación jurídica contenida en el FJ. 3 al no estimar la sentencia que el recurrente perteneciera a organización alguna y no aplicarle en consecuencia el art. 369.1.6 (actual art. 369.1.2 CP .).

Respecto a la contradicción en los hechos probados su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11 ), señala para que pueda prosperar este motivo los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto est, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

6. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la materia exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En el caso presente es cierto que la inclusión del recurrente en el apartado primero de los hechos probados, entre las personas a que se imputa la pertenencia a la organización, es contradictoria con el resto del relato fáctico y la fundamentación jurídica, pero suprimido tal pasaje fáctico, no por ello, quedaría su condena sin el necesario soporte fáctico que posibilitaría la adecuada subsunción jurídica.

En efecto no se le condena por su pertenencia ala organización sino por la actividad que se menciona en el apartado III de los hechos probados, esto es, encargo en el año 1998 de una cantidad no determinada de cocaína para entregarla a un individuo del que se desconoce su identidad, sustancia que guardó en su domicilio, hasta que fue retirada por su propietario, y que al no ser abonado el pago de la cocaína por parte de José Arlés a la organización, dio lugar a su secuestro por parte de los otros acusados en la forma que se detalla en el apartado IV de los hechos probados.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

Habiéndose renunciado expresamente el recurrente al motivo cuarto preparado al amparo del art. 851.3 LECrim., el motivo quinto se articula al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ ., por existir vulneración de derechos fundamentales y muy concretamente del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, al realizarse su relato de hechos probados en relación a Arlés carente de sustento o soporte probatorio, por cuanto en relación a los hechos del trafico de drogas, no existe análisis cuantitativo y no existe análisis cualitativos ni ningún otro dato que conforme la cantidad que supuestamente se introdujo en el mercado en el año 1998, y se discrepa por el recurrente sobre el tratamiento de las fuentes de prueba que ha valorado la Sala, lo que implica que la sentencia no ha dado una respuesta motivada, reflexiva, congruente y con falta de arbitrariedad a las pretensiones planteadas por el mismo en el procedimiento.

El desarrollo del motivo extenso y prolijo en su argumentación hace necesario recordar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Pues bien en el caso presente la Sala valora las declaraciones iniciales del procesado, precisando que si bien la prestada ante la Policía lo hizo sin abogado, en la realizada en el Juzgado Instructor, con plena información de sus derechos, en calidad de imputado y asistido de letrado, ratificó y amplió lo dicho en la Policía, afirmando claramente que el motivo de su retención fue a consecuencia de una intermediación en una operación de trafico de cocaína realizada en 1998, que luego no fue pagada, declaración que si bien fue posteriormente negada tanto en la indagatoria como en el juicio, sosteniendo que la deuda provenía de una actividad lícita, le mereció a la Sala de instancia mayor credibilidad.

Valoración razonable, por cuanto partiendo de que aunque el art. 714 LECrim . se refiera a testigos, la jurisprudencia lo extiende igualmente a las declaraciones de los acusados (SS. 13.6.94, 25.9.95, una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E

.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal.

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deben recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

En el caso actual la Sala razona porqué no cree la ultima versión del recurrente y si la primera, atendiendo a que aquella está respaldada por la declaración de su esposa en fase de instrucción (folio 258), -aunque luego la cambie en juicio- y por los datos periféricos del caso como la relación de sus captores con el trafico de droga, y el dato admitido por Duque en el juicio de que el mimo fue detenido en dos ocasiones relacionado con delitos contra la salud pública, por lo que este ambiente no le era ajeno, y por ultimo, la forma inusual de reclamar una deuda si su origen fuese lícito.

Razonamiento que no revela ni ilógico ni arbitrario. El recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos datos o elementos corraboradores de la primera versión del acusado, y a darles otra interpretación o bien aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, olvidando que la fuerza convictiva de aquellas se obtiene de todo su conjunto, pues no se trata del aislado análisis de cada uno de ellos en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, individualmente insuficientes a los efectos que resolvemos, pero en su conjunto arrojar a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

Cual acontece en el caso enjuiciado. Así en relación a la testifical de la esposa del recurrente en sede policial. En efecto ya hemos indicado que las declaraciones prestadas en dependencias policiales no ratificadas sino desmentidas en el acto del juicio no podrían ser consideradas prueba de cargo por no cumplir las condiciones del art. 714 LECrim ., que se refiere exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en fase instructoria propiamente dichas y no ostentar eficacia probatoria anticipada o preconstituida alguna, pero esta doctrina jurisprudencial ha sido objeto de alguna matización importante por cuanto como decíamos en la STS. 1281/2006 de 27.12, la contradicción entre las declaraciones policiales y las posteriores en fase instructora y en el juicio oral, no constituye -como se ha señalado en las SSTC. 82/98, 161/90 y 80/91, sino un elemento de juicio que el Tribunal Penal puede ponderar en conciencia, en relación con los restantes motivos de prueba y en el ejercicio, en fin, de la facultad de valoración de la misma que a la jurisdicción ordinaria corresponde.

No se trata, por tanto de que la única prueba de cargo practicada en el proceso no integre por las declaraciones policiales, sino de que el Tribunal pueda valorar en conciencia un conjunto de pruebas sobre las que sin duda se encuentran las declaraciones en el acto del juicio, así como la reproducción en dicho acto de las anteriores declaraciones prestadas por los mismos sujetos en las dependencias policiales, y apreciar y valorar con inmediación la rectificación que respecto en las primeras, se verificó en las segundas. Ello no significa tampoco, por decirlo en los términos que se recogen en la STC. 217/89 que "...la condena se base en el interrogatorio policial, sino que lo declarado en el juicio oral y en las diligencias policiales y sumariales, practicadas con las debidas garantías y formalidades, sometidas a contradicción en la vista oral, permitió al Juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras".

En similar dirección la sentencia de esta Sala Segunda nº 179/2006 de 14.2 que tras recordar que la doctrina de esta Sala en un plano más garantista no incluye a los efectos del art. 714 LECrim. entre las diligencias declaratorias del sumario a la evacuada ante la policía, "admite que la atracción al plenario de lo declarado ante la policía se produciría:

1) porque en la declaración judicial evacuada en fase de investigación, la práctica diaria del foro nos enseña que el Juez instructor al tomar declaración, si el testigo también declaró ante la fuerza policial, se remita para su ratificación (o en su caso rectificación) a lo depuesto previamente, sin perjuicio de las preguntas complementarias que estime conveniente formular.

2) porque en todo caso asistiría un derecho a la parte (derecho al uso de los medios de defensa pertinentes) a interrogar sobre el contenido y pormenores constatados en la diligencia policial, atrayendo al plenario tales declaraciones. Si se puede preguntar sobre manifestaciones o declaraciones extraprocesales, con mayor razón puede hacerse sobre las procesales emitidas conforme a ley.

Por último y para no dejar resquicio alguno sobre la posibilidad de formar convicción sobre lo depuesto ante la policía, es oportuno recordar una jurisprudencia constitucional que nos dice "si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los órganos de justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral, en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción". (S.T.C. 15 de abril de 1991, nº 80 ).

Esta misma sentencia concluye: "Por ello, como se ha dicho en la S.T.C. 161/1990 art. 714 L.E.Cr ., sí con amparo en el derecho de defensa, al testimonio evacuado ante la policía en fase investigadora.

Posibilidad que ha sido reafirmada en el muy reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28.11.2006 que adoptó el siguiente acuerdo: "Las declaraciones prestadas validamente ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

No otra cosa sucede en el caso actual en el que la testifical en sede policial de Y. Hurtado es valorada, no como prueba autónoma de cargo, sino como corroboradora de la primera versión de Jesús Carlos, y su contenido en contra de su nueva declaración en el juicio oral -confirmada por la testifical del funcionario policía nº NUM012, que declaró en el juicio oral que al comunicarle que su mando había sido liberado, muy nerviosa y llorando le dijo que todo era debido a un problema con drogas que su marido había tenido años antes, siendo ello quien les facilitó el numero de teléfono desde el que su marido se ponía en contacto con ella para pedirle que recaudara el dinero.

En consecuencia no se observa las vulneraciones denunciadas por el motivo sino la existencia de medios de prueba lícitos, suficientes e incriminatorios, que han sido examinados y valorados por el Tribunal sentenciador sin incurrir su arbitrariedad ni apartándose de las reglas lógicas, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, no existiendo, por ello, infracción de los principios constitucionales de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

Por ultimo y en relación a la alegada falta de análisis cuantitativo y cualitativo de la droga al no haber sido intervenida cantidad alguna a este acusado, debemos recordar que la tenencia u ocupación material de la droga no es requisito imprescindible para la realización del tipo delictivo, siempre que los actos de trafico, intermediación o favorecimiento están acreditados por otra prueba. No existe razón alguna de origen cognoscitivo ni jurídico-probatorio que abone -y menos con el carácter de cuestión de principio que quiere dársele- nos dice la STS- 1113/2001 de 12.6, la afirmación en que se resuelve este motivo del recurso. En efecto, la existencia de un objeto puede acreditarse tanto mediante su exhibición que, ciertamente seria lo ideal, como por otros medios de prueba, entre ellos, los de carácter personal que son los aquí tomados en consideración de la forma que se ha razonado en los fundamentos precedentes. Y del mismo modo que el dato de que la droga, no hubiera sido incautada no es óbice para llegar a la determinación de su existencia por otros medios, tampoco la consiguientes imposibilidad de someterla a determinación analítica impide concluir con rigor inductivo que el objeto de trafico superó las dosis mínimas psicoactivas, por cuanto la determinación de este porcentaje de principio activo de las drogas objeto del trafico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba analítica, pudiendo serlo a través de su juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como serian en este caso, la deuda reclamada por el precio no pagado, 20.000 euros.

RECURSO INTERPUESTO POR Miguel

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional recogido en el art. 24.2 CE . por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por entender que no ha existido una mínima actividad probatoria en contra del recurrente acreditativa de su participación consciente en los hechos objeto de este procedimiento.

El recurrente se limita a consignar la doctrina jurisprudencial constitucional y de esta Sala en orden a las características del referido derecho fundamental, espacio que abarca, requisitos de la prueba de signo incriminatorio y cual es la función de este Tribunal en este trance casacional cuando se alega la vulneración de tal derecho, olvidando que la Sala de instancia valoró sus propias declaraciones ante la policía (folio 144 y ss.) y ante el Juez instructor (folio 292 y ss.) en las que admitió su participación en los hechos, y aunque el acusado intentó desdecirse en el juicio oral, tal como que se ha razonado al analizar el ordinal quinto del recurso interpuesto por el coprocesado Jesús Carlos el Tribunal puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, de modo total o parcial, para conformar con unas u otras su relato de hechos probados, pudiendo utilizar el contenido de las declaraciones anteriores al juicio, siempre que éstas cumplan dos requisitos: 1) que las diligencias de instrucción correspondiente se hubieran observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley; y 2) que de algún modo, normalmente con el tramite del art. 714, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas, lo que ha de comprobarse con lo que consta en el acta del juicio oral; que cuando fue detenido éste recurrente salía del piso del coacusado Luis Miguel, donde se hallaba detenido Jesús Carlos, portando una maleta en cuyo interior había una armazón de una prensa hidráulica, unos grilletes y una pistola marca Star, así como documentación pertenecientes a Luis Miguel ; las declaraciones de los funcionarios policiales NUM013 y NUM014 que vieron al recurrente esperando al volante del Citroen C-3 en el que fue introducido Jesús Carlos ; y finalmente el hallazgo en el domicilio de Luis Miguel y a disposición de todos de 78,2 gramos de cocaína, con pureza del 73,7%. El motivo por lo expuesto debe ser desestimado, pues la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisó la STC. 36/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente, lo que ocurre en éste y en otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción casacional no es otra cosa que la siempre disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando esta extramuros de la propia de esta Sala.

El auto TC. 338/83 reiterando la misma doctrina, unida que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional -igual puede decirse de éste Tribunal Supremo- puede valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim .

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, directa respecto a los hechos objeto de condena y la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 159/89, 82/92, 70/94, 82/95 ), y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 18.3 CE . por entender vulnerado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones por falta de motivación de la resolución judicial y la inexistencia previa de indicios determinantes de la comisión de algún delito.

Coincidiendo en su planteamiento con el motivo primero del recurso interpuesto por Luis Miguel, damos por reproducido lo argumentado en los Fundamentos Jurídicos primero y segundo de la presente resolución para evitar innecesarias repeticiones, con la consiguiente y necesaria desestimación del motivo.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 369.1.2 CP ., pertenencia a organización, ya que se trataría de una situación de coautoría o coparticipación.

El motivo es similar al articulado en segundo lugar por el recurrente Luis Miguel por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria, conforme a lo razonado en los Fundamentos Jurídicos tercero y cuarto que anteceden.

El cuarto motivo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 564.2.1 CP . al no existir el elemento subjetivo del tipo, atinente a la culpabilidad, faltando el "animus posidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tenia el arma careciendo de la oportuna autorización, dado el poco tiempo que transcurrió desde que le entregaron en el piso la maleta, en cuyo interior se encontraba la pistola, hasta que fue detenido por la Policía al bajar a la calle.

El motivo carece de justificación alguna y debe ser desestimado.

La doctrina científica y jurisprudencial considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante mas bien a la antijuricidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjeto atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma (SSTS. 709/2003 de 14.5, 201/2006 de 1.3 ).

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora (STS.

8.2.2000 ), bien entendido que si bien el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. en la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia glucial y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.

Por ello el bien jurídico lo es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas, para los que les pone un grave riesgo y peligro con instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guia de pertenencia. La guia de pertenencia se encuentra dentro de los amplios términos "licencias o permisos necesarios" exigidos en el art. 564 (STS .

Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición. Aceptan la participación compartida (SSTS. 1.6.99, 28.1 y 2.6.2000 ), e insisten en la posibilidad de disposición compartida pero subrayando la necesidad de que conozcan el uso del arma en la comisión del delito, (SS. 16.12.2002 y 30.4.2003 ).

En el caso presente, sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados en la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim .; en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (STS. 27.9.2006 ).

Pues bien recogiéndose expresamente en el relato fáctico que " momentos antes de la liberación de Jesús Carlos, en las inmediaciones de la Plaza de Cronos, fue detenido el procesado Miguel, a quien le fue ocupada..... una maleta negra con bandas multicolores, en cuyo interior se hallaron ......., la pistola desmontada

que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, marca Star, modelo PK 28, con el número de serie borrado, circunstancia que era conocida por los procesados Cornelio, Miguel, y Luis Miguel, quienes la poseían y utilizaban indistintamente para atemorizar a la persona retenida..... la disponibilidad del arma por

este recurrente no puede ser cuestionada y por ello el motivo rechazado; sin que el alegato del acusado de no haber hecho uso del arma al ser detenido, tenga relevancia alguna, dadas las circunstancias en que la pistola se encontraba, en el interior de la maleta y desarmada, quitada la corredera de sus guías, con el armazón completo y el cargador aparte, (informe pericial balístico, folio 660 ratificado en el juicio oral).

RECURSO INTERPUESTO POR Cornelio

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse aplicado la agravación especifica de pertenencia a organización sin que se dieran los presupuestos legales para ello.

El motivo no puede estimarse por las razones antes expuestas en relación al motivo segundo de Luis Miguel y motivo tercero de Miguel y que se dan por reproducidos.

El motivo segundo por la vía del art. 849.1 LECrim ., por considerar indebidamente aplicado el art. 164 CP ., al no haber estado retenida la víctima más de tres días, e inaplicación por ello del art. 163.2 CP .

El motivo deviene improsperable.

Las alegaciones del recurrente en orden a que el conjunto de los tres días ha de tener un punto cierto de partida pues tal plazo ha de considerarse de 72 horas, y las disquisiciones que realiza sobre sí las 0,00 horas del día 15 realmente es una hora del día 14 que termina, por lo que al producirse la detención, en hora no fijada del día 12 no habían transcurrido ni las 72 horas ni los tres días de calendario, resultan inoperantes. En efecto el delito de detención ilegal se consuma en el momento de la privación del derecho de libertad que tiene la persona, y la figura de la detención ilegal exigiendo alguna condición para poner en libertad al detenido, art. 164, se consuma desde que se pone la condición y se advierte por los autores al sujeto pasivo u otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta (SSTS. 351/2001 de 9.3, 1432/2004 de 2.12, 1559/2004 de 27.12 )., no requiriéndose el efectivo cumplimiento de la condición (SS. 367/97 de 19.5, 322/99 de 5.3 ), aunque existe una figura agravada, si la detención dura más de 15 días, (relación con el art. 163.3 ), y una figura atenuada sí se pone en libertad al detenido dentro de los tres primeros días sin haber logrado el cumplimiento de la condición (relación con el art. 163.2 ), pues este tipo privilegiado se aplica también al secuestro del art. 164 CP. (STS . 1 iniciándose el termino de tres días en el momento mismo de la privación de libertad y terminado en el instante en que cesa aquella privación, debiendo computarse por horas (72 horas), ya que resulta más favorable para el reo y el fomento de la indemnidad del bien jurídico, finalidad de la atenuación.

Ahora bien el privilegio atenuatorio del art. 163.2 CP . tiene su fundamento en razones de política criminal encaminada a favorecer a las víctimas, premiando una especie de arrepentimiento espontaneo del culpable (STS. 1436/2005 de 1.12 ). En consecuencia, lo que exige la atenuación es una situación en la cual los propios secuestradores propicien la autoliberación mediante actos inequívocos (SSTS. 1499/2002, 421/2003 de 10.4 ).

Por ello esta Sala ha establecido que cuando la situación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenas a la propia decisión del autor, bien sea por la actuación de efectivos policiales, bien por el propio detenido o bien por otros particulares, no resulta aplicable el subtipo privilegiado del art. 163.2, pues para ello es precisa la voluntad del autor en ese sentido.

En el caso presente, en el apartado V del factum se indica que: " A las 00:00 horas. del 15 de enero, el procesado Jesús Carlos fue liberado del piso sito en la PLAZA000 núm. NUM003, portal NUM004, piso NUM005 puerta D, NUM009 em9iembros de los Grupos Especiales de Operaciones del Cuerpo Nacional de Policía".

Consecuentemente no puede entenderse que tal liberación haya sido debida a un acto voluntario, libre y espontaneo de los culpables, sino por la actuación o intervención policial.

El motivo tercero por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. al no explicarse en la sentencia la razón por lo que se impone una pena superior a la mínima legalmente prevista, conforme a lo dispuesto en los arts. 24 y 120 CE. y art. 66 CP.

El motivo deviene improsperable.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación jurídica actuara como limite calificador en los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete, aún cuando el uso de este arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE.). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

Como dijimos en las sentencias 1511/2005 de 27.12 y 145/2005 de 7.2, con cita de la S. 9.2.92, la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido por la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuido al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En los supuestos previstos en el art. 66.1.6 CP., se refuerza la obligación de razonar en la sentencia la individualización de la pena atendiendo a los criterios establecidos, circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Este deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima (STS. 2.6.2004).

En el caso presente y en relación al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2.1 CP. la pena impuesta 2 años de prisión se corresponde con el mínimo legal, por lo que no precisa justificación o motivación especial alguna (STC. 24.3.2004).

El delito de secuestro del art. 164 CP. tiene un marco penológico de 6 a 10 años, la impuesta 8 años se corresponde con el limite máximo de la mitad inferior. El delito contra la salud publica del art. 368 y 369 CP. prevé una penalidad entre 9 años y 1 día y 13 años y 6 meses, la impuesta: 10 años y 6 meses está en su mitad inferior -hasta 11 años y 3 meses-.

La sentencia de instancia justifica esta penas, "conforme a la regla 6ª del art. 66 atendiendo a la personalidad de cada uno de los procesados y sus circunstancias personales, "razonando que sean de mayor duración las de este recurrente y Luis Miguel, en relación a las de Miguel, porque "atendidas las pruebas arriba valoradas se les atribuye su papel principal y superior".

Esta motivación, ciertamente escueta, no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los jueces de instancia no han obviado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva (S. 21.4.2004).

III.