STS 641/2021, 15 de Julio de 2021

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución641/2021
Fecha15 Julio 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 641/2021

Fecha de sentencia: 15/07/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4094/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 13/07/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCIÓN SÉPTIMA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4094/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 641/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 15 de julio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 4094/209, interpuesto por D. Rosendo, representado por la Procuradora Dª Isabel Mora García bajo la dirección letrada de D. Juan Javier Antequera Mouriz; D. Sebastián, representado por la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente bajo la dirección letrada de D. José Luis Bravo García; D. Sixto, representado por la Procuradora Dª Cristina Álvarez Pérez bajo la dirección letrada de D. Ricardo Cucurella Bertran; D. Vicente, representado por el Procurador D. Manuel García Ortíz de Urbina bajo la dirección letrada de D. Mariano Marín Vidal y D. Jose María representado por la Procuradora Dª Blanca María Grande Pesquero bajo la dirección letrada de D. Pablo Barreneche Moltó contra la sentencia núm. 207/2019 de fecha 4 de abril de 2019 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 652018.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barcelona instruyó Diligencias Previas 936/2014, por delitos de detención ilegal, detención ilegal a menores, extorsión, delito de pertenencia a grupo criminal, conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia, contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal y tenencia de armas prohibidas, contra D. Rosendo, D. Sebastián, D. Sixto, D. Vicente, y D. Jose María; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima en el Procedimiento Abreviado 65/2018 dictó Sentencia número 207/2019 en fecha 4 de abril de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral han resultado probados, y así se declara, los siguientes hechos:

PRIMERO.- Los acusados Rosendo, Sebastián y Sixto, compartiendo un propósito de ilícito enriquecimiento, formaron un grupo que, desde al menos el 17 de abril de 2014, se dedicaría a la retención ilegal de personas de las que poseían información en cuanto a que eran poseedores de bienes costosos o de una alta capacidad económica, a fin de que, a cambio de su liberación, les hicieran entrega de dinero o de vehículos para venderlos con posterioridad a terceros; sin que conste acreditado que entre los acusados existiera una estructura jerarquizada detallada ni la existencia de medios complejos empleados para llevar a cabo su conducta antijurídica, siendo que cada uno de ellos aportó en cada caso su esfuerzo criminal según la conveniencia de cada momento.

En concreto, el 17 de abril de 2014, teniendo conocimiento de que Juan Francisco disponía de varios vehículos, el acusado Rosendo contactó con el mismo para proponerle la compra del turismo Ford Focus matrícula ....QWN. Una vez se encontraron el Sr. Juan Francisco y el acusado Rosendo, el cual venía acompañado por el acusado Sebastián, que se hizo pasar como posible comprador, acudieron todos al domicilio del Sr. Juan Francisco sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona para recoger la documentación del vehículo y se dirigieron a la zona de DIRECCION000, donde convencieron al Sr. Juan Francisco para que entrara en un portal acompañado del acusado Sebastián y, al bajar unas escaleras en dirección a un sótano donde no había luz, el acusado Sebastián abrió una de las puertas del sótano, siendo el Sr. Juan Francisco atacado por una persona muy corpulenta, lo cual hizo que abandonara el lugar corriendo.

Días más tarde, el acusado Rosendo volvió a ponerse en contacto con el Sr. Juan Francisco, conviniendo nuevamente una posible compra del vehículo matricula ....QWN y, sobre las 14.30 horas del día 22 de Abril de 2014, el Sr. Juan Francisco acudió a una cita en la CALLE001 en confluencia con DIRECCION000 de Barcelona, junto con sus dos hijos Porfirio y Leopoldo de 14 y 10 años de edad respectivamente, que había concertado con el acusado Rosendo para realizar la venta del vehículo de su propiedad Ford Focus matrícula ....QWN. Una vez en el lugar, llamó a Rosendo y éste le dijo que acudirían los compradores, apareciendo los acusados Sebastián y Sixto, al que por su fuerte complexión física apodaban " Cerilla".

Inmediatamente, Sixto le dijo a Juan Francisco "no estoy interesado en el coche, vengo a cobrarte 40.000 euros que le debes a Ángel Jesús" persona a la que Juan Francisco conocía por haber mantenido relaciones comerciales, pero sin que conste que existiese entre ello crédito pendiente, para seguidamente decirle "te voy a arrancar los pendientes y te voy a reventar la cara de una hostia", advirtiéndole que si hacía todo lo que le pedían y pagaba toda la deuda de una forma u otra no les pasaría nada a sus hijos, que se podría imaginar que si no colaboraba lo que les podría pasar a ellos y que siempre llevaban compañía. Seguidamente, subieron todos en el vehículo Ford Focus y acudieron al domicilio de Juan Francisco sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Barcelona y una vez allí, Sebastián le dijo "vamos a tu casa y dame todo el dinero que tengas" entregándoles Juan Francisco 5.000 euros en efectivo que guardaba en su domicilio. Volvieron a subir al coche y Sebastián le ordenó que se dirigieran al cajero de "La Caixa" sita en la CALLE002 de Barcelona para sacar todo el dinero que pudiera, lo que así hizo mientras sus hijos estaban en el vehículo custodiados por el acusado Sixto, retirando de su cuenta la suma de 1.200 euros que entregó a los acusados. Nuevamente en el interior del coche, Sebastián le dijo a Juan Francisco que fueran a la localidad de DIRECCION001, provincia de Lleida, a buscar el Jeep Wrangler matrícula ....RKX de su propiedad. Una vez llegaron al " DIRECCION002", sobre las 18:00 horas, el acusado Sixto se quedó custodiando a los menores y Juan Francisco, junto con el acusado Sebastián, se dirigió al propietario del taller y amigo, Constancio, para decirle que su acompañante estaba interesado en comprar el Jeep, pidiéndole, asimismo, todo el dinero que pudiera darle, entregándole Constancio 700 euros a Juan Francisco que dio, a su vez, a Sebastián. Acto seguido, Juan Francisco abandonó el lugar en el vehículo Ford Focus, junto con sus hijos y el acusado Sixto, mientras que el acusado Sebastián subió al Jeep, llegando todos nuevamente al domicilio de Juan Francisco sobre las 20:00 horas, lugar en el que se encontraba estacionado el vehículo Tata Xenom Pickup matrícula ....-PYV. Los acusados obligaron a Juan Francisco a rellenar varios documentos de compraventa de los tres vehículos Ford Focus, el Jeep Wrangler y el Tata Xenom Pickup y a entregarles la documentación de los mismos. Sebastián se fue a bordo del Jeep y Sixto hizo subir a Juan Francisco y a sus hijos al Ford Focus, guiándole hasta un lugar desconocido de Barcelona en el que les hizo bajar, dándoles dinero para coger un taxi y, tras apoderarse del Ford Focus y de un teléfono móvil Sony Xperia con nº de IMEI NUM002 propiedad de Juan Francisco, abandonó el lugar cumplido el propósito ideado. Toda la operación fue supervisada por el acusado Rosendo quien hizo un seguimiento de la misma subido en un vehículo Audi 4 granate del que es usuario habitual el acusado Sebastián.

El acusado Rosendo, presentándose como dueño de los vehículos, vendió el Jeep Wrangler matrícula ....RKX y Ford Focus matrícula ....QWN a Apolonio por 12.000 euros y el vehículo TATA matrícula ....-PYV' a Bernardino a cambio de 2.000 euros, siendo ambos desconocedores del origen ilícito de los mismos y sin que hayan recuperado el dinero entregado, por el que no reclaman.

Los tres vehículos han sido recuperados y devueltos a sus propietarios.

No ha quedado acreditado que los acusados Jose María y Vicente se hubiesen concertado con los anteriores acusados para la ejecución de un papel relevante en los anteriores hechos delictivos.

Como consecuencia de estos hechos que fueron denunciados, se abrió una investigación por Mossos d'Esquadra que dio lugar a la intervención primeramente del teléfono número NUM003, y posteriormente de los teléfonos cuyos usuarios eran los acusados Sebastián ( NUM004), Jose María ( NUM005 y NUM006) y Sixto ( NUM007 y NUM008) y Vicente ( NUM009, NUM010 y NUM011).

SEGUNDO.- Fruto de dichas intervenciones telefónicas así como del resultado de seguimientos y vigilancias policiales se constató que el día 18 de Mayo de 2014, los acusados Rosendo Sebastián, Jose María, estuvieron preparando el asalto armado a Fermín al ser conocedores de que el mismo, médico de profesión, poseía una alta capacidad económica. El día indicado, comenzaron a ejecutar el asalto preparado al Sr. Fermín, aprovechando que éste de madrugada se había puesto en contacto con el acusado Jose María para que le suministrase cocaína, y a tal fin, el acusado Rosendo contactó con varias personas para ejecutar los hechos que finalmente resolvieron cometer el 19 de mayo, cuando los acusados Jose María y Sebastián acudieron al estudio de tatuajes del acusado Rosendo sito en la c/ DIRECCION003, marchando seguidamente del lugar con el vehículo conducido por el acusado Rosendo; tras realizar varias vueltas con el vehículo y apearse el acusado Jose María del mismo, los otros dos, acudieron a recoger a una tercera persona, a la que conocían como " Tiburon", con el que habían contactado previamente para la comisión de los hechos, encargando Rosendo al acusado Jose María que trajera los guantes que tenía en el estudio de tatuaje, mientras ellos tres entraban en un bazar chino a comprar el material que les faltaba; tras salir del mismo se digirieron a la AVENIDA000, donde recogieron al acusado Jose María, continuando la marcha por AVENIDA000. En un momento dado, los acusados Jose María y Sebastián, acompañados por " Tiburon" bajaron del vehículo y se aproximaron al domicilio del Sr. Fermín, llegando hasta la puerta, sin que continuaran con la ejecución porque les entró una "paranoia", esperando en la esquina de AVENIDA000 y c/ DIRECCION004 a ser recogidos por el acusado Rosendo que acudió con el vehículo, marchando inmediatamente del lugar.

En los días posteriores, continuaron preparando el asalto al mismo, concretamente el 21 de mayo Rosendo y Sebastián preparan un nuevo asalto, en este caso en la calle, aprovechando el momento en que vayan a entregarle sustancia estupefaciente. Poco después, el acusado Rosendo informa a Sebastián que " Perico" con clara referencia al Sr. Fermín había dado señales de vida, sin embargo, Sebastián consideró que no era el momento oportuno para la comisión del asalto. El 9 de junio de 2014, los acusados consideraron que había llegado el momento de llevar a cabo el asalto pues llevaban dos días seguidos suministrándole sustancias estupefacientes, y aprovechando que había solicitada nuevo suministro, acudieron por la noche a su domicilio, sin embargo, no pudieron ejecutar el plan dado que el Sr. Fermín había salido. Poco después, éste contactó nuevamente con los acusados, quedando con ellos para más tarde, no obstante, tampoco en esta ocasión pudieron culminar el plan previsto al haberse averiado el vehículo en el que viajaba Jose María, que era el encargado de entregar la sustancia a comprador.

No ha quedado acreditado que el acusado Sixto se hubiese concertado con los anteriores acusados para la ejecución de un papel relevante en los anteriores hechos delictivos.

TERCERO.- Asimismo, del estudio de las intervenciones telefónicas se constató que el acusado Rosendo y el acusado Sebastián planearon la comisión de un asalto violento a un tal " Teofilo", del que Rosendo sospechaba había cobrado una herencia millonaria, conviniendo los mismos asaltarlo en su domicilio el día 15 de junio de 2014, sin embargo, no ha quedado acreditado que realizaran acción alguna tendente a ejecutar el plan convenido.

No ha quedado acreditado que los acusados Jose María y Sixto se hubiesen concertado con los anteriores acusados para planear los anteriores hechos.

CUARTO.- Tal como resulta de las intervenciones telefónicas y de la testifical de Fermín, desde al menos el 9 de mayo de 2014, los acusados Vicente, Rosendo y Jose María, con idéntico propósito de obtener provecho económico, formaron un grupo estable dedicado a la distribución y venta de sustancias estupefacientes en la ciudad de Barcelona, correspondiendo a los Sres. Rosendo y Jose María la preparación y distribución de tales sustancias, mientras que el acusado Sr. Vicente participaba activamente en dicha ilícita actividad, suministrando la droga y supervisando la actividad por encima del Sr. Rosendo. Con la información obtenida, la unidad policial encargada de la investigación de los presentes hechos, solicitó del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona autorización para la entrada y registro domiciliaria, diligencia que fue autorizada por auto de fecha 16 de junio de 2014 que autorizó la diligencia peticionada en los siguientes domicilios y locales relacionados con los acusados:

1) Domicilio del acusado Rosendo, sito en c/ DIRECCION005 no NUM012 de Barcelona, en el que se encontró, una balanza de precisión, un plástico con cocaína de peso 42,16 gramos, con un peso neto de 39,15 gramos y riqueza del 59% con valor 2.392,58 euros; una bolsa con coca, con peso neto de 4,13 gramos y riqueza del 28% 4, con valor de 227 euros; papeles con anotaciones de dinero, trozos de bolsa cortada de forma circular, tijeras, cuchara, tapa de plástico y cuchillo, 520 euros en efectivo, un envoltorio con cocaína con un peso neto de 0,42 gramos y riqueza del 46% un bote de acetona industrial de 800 mililitros, un bote de cafeína y una llave de pugilidad debidamente cargada y enfundada.

2) En el local de la calle DIRECCION003 NUM013 de Barcelona, lugar donde el acusado Rosendo realiza su actividad comercial se encontró una credencial de Mossos d'Esquadra sin número, una defensa eléctrica tipo pistola de color negro con el nº de serie eliminado de la marca Stinguer, un paquete con hachís, peso bruto de 15,27 gramos, 14,21 gramos de peso neto y THC del 1,5%, una agenda con anotaciones manuscritas relacionando personas. En el registro del vehículo Opel Zafira matrícula F....DI se localizó documentación del vehículo Tata Xenon.

3) En el domicilio del acusado Jose María sito en la CALLE003 NUM014 de Barcelona se encontró una bolsa pequeña con un peso neto de 2,19 gramos de marihuana con THC del 162% y 300 euros en efectivo;

4) En la CALLE004 nº NUM015 de Barcelona, domicilio del acusado Vicente se encontraron varias balanzas de precisión, una máquina para envasar al vacío con un paquete de bolsas de plástico, una papelina con cocaína, masa neta 4,17gr con una riqueza del 44%; una pastilla de MDMA con una masa neta 0,32 gr, 4 papelinas con MDMA, masa neta 0,63 gr, una papelina con MDMA, masa neta 0,28 gr, una papelina con cocaína, masa neta de 0,53 gramos y riqueza del 16%, un paquete de cocaína con peso 532,8 gramos, peso neto de 479,60 gramos y riqueza del 56%, con valor de 30.236,40 euros, según valoración efectuada por el Agente de Mossos d'Esquadra nº NUM016 en informe obrante al folio 418, un bote con la etiqueta de 1 kilogramo de lidocaína clorhidrato (xilocaina) y otro con la etiqueta cafeína, una navaja automática de 24 cm, 10,4 cm de hoja, 6 cartuchos metálicos de percusión, aptos para ser utilizados con las armas halladas, cuatro cajas con balines del calibre 4,5 mm tipo match, aptos para ser utilizados con las armas halladas, una escopeta de dos cañones superpuestos de la marca Laurona con nº de serie NUM017, que funciona correctamente, un revólver pneumático marca Crosman modelo 357 y 37 cartuchos metálicos de percusión central con vaina con pestana;

5) En el sótano NUM018 de la CALLE005 nº NUM000 de Barcelona, propiedad de Vicente se encontraron 8 paquetes que contenían un peso bruto de 8,7 kilogramos de anfetaminas, conteniendo el primer paquete 460,3 gramos de peso neto y riqueza del 54%, el segundo paquete contenla 628,1 gramos de peso neto con una 'riqueza del 55%, el tercer paquete contenía 708,5 gramos de peso neto y riqueza del 55%, el cuarto contenía 516,6 gramos de peso neto con una riqueza del 53,8%, el quinto paquete contenía 598,8 gramos de peso neto con riqueza del 52,7%, el sexto contenía 643,7 gramos de peso neto y riqueza del 51%, el séptimo contenía 664,6 gramos de peso neto y riqueza del 50,5% y el octavo contenía 628,1 gramos de peso neto con riqueza del 51,5% arrojando todo ello un valor de 26.672,64 euros; además de un rollo de alambre, una máquina termoselladora, varias básculas, 7 bolsas de plástico auto precintables y alambre, dos bolsas llenas de pastillas de MDMA, con peso bruto de 3,6 kilogramos, conteniendo la primera bolsa 1.717 gramos de peso neto y riqueza del 26,4% y la segunda 1.721 gramos de peso neto con riqueza del 26,4%, arrojando todo ello un valor de 697.889,60 euros y una llave de pugilato metálica;

6) En la NUM019 nº NUM020 puerta NUM021 de DIRECCION006, propiedad de Vicente se encontró una placa de forense, 6 billetes de 100 euros, 6 de 10 euros, 52 de 50 euros, 114 de 20 euros, en total 5.540 euros procedentes de la actividad ilícita desarrollada, 4 billetes de 50 euros, 2 de 5 euros, 22 de 10 euros y 18 de 20 euros, un total de 790 euros procedentes de la actividad ilícita, un sobre de papel con 4 gramos, peso bruto, de MDMA, peso neto de 2,68 gramos, una bolsa que contenía marihuana, con peso bruto de 7,27 gramos, peso neto de 3,36 gramos y THC del 7,7%, una pistola semiautomática de la marca CZ modelo 83 acompañada de un silenciador apto para ser enrocado en el cañón y una pistola pneumática marca gamo modelo PT 80 con numeración NUM022 y 7 teléfonos móviles;

7) En el domicilio de Sebastián sito en PASSEIG000 nº NUM023 de DIRECCION007 se encontraron 240 euros en efectivo procedentes de la actividad ilícita y una caja con marihuana, con peso bruto de 54,02 gramos, peso neto de 45,45 gramos y THC del 10,7%.

Según la tabla de precios y pureza medios de la droga en el mercado ilícito publicada semestralmente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, el precio aproximado de un gramo de marihuana es de 5 euros, igual cantidad de cocaína alcanza los 60 euros, una unidad o comprimido de anfetamina, 6 euros y una unidad de MDMA, 11 euros.

El acusado Vicente carece de permiso para la posesión de armas reglamentadas".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rosendo:

1) Como autor responsable de un delito de detención ilegal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2) Como autor responsable de dos delitos de detención ilegal cometido sobre menores, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena, por cada uno de ellos, de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

3) Como autor responsable de un delito de extorsión, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

4) Como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos de detención ilegal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 3 años de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

5) Corno autor responsable de un delito de conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

6) Como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan gravé daño a la salud en Cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, multa de 760.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de 3 meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

7) Como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 6 meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

8) Como autor responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 1 año de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

En aplicación de lo dispuesto en el art. 76 del Código Penal se establece como límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas al Rosendo, 19 años y 6 meses de prisión, que corresponde al triple de la pena más grave impuesta.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Sebastián:

1) Como autor responsable de un delito de detención ilegal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2) Como autor de dos delitos de detención ilegal cometido sobre menores, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

3) Como autor responsable de un delito de extorsión, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante et tiempo de la condena;

4) Como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos de detención ilegal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 3 años de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

5) Como autor responsable de un delito de conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que se impone la pena mínima de 6 meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

En aplicación de lo dispuesto en el art. 76 del Código Penal se establece como límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas al Sebastián, 15 años de prisión, que corresponde al triple de la pena más grave impuesta.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Sixto:

1) Como autor responsable de un delito de detención ilegal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2) Como autor de dos delitos de detención ilegal cometido sobre menores de edad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena, por cada uno de ellos, de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

3) Como autor de un delito de extorsión, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

4) Como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos de detención ilegal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 3 años de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

En aplicación de lo dispuesto en el art. 76 del Código Penal se establece como límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas al Sixto, 15 años de prisión, que corresponde al triple de la pena más grave impuesta.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Vicente:

1) Como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión, multa de 760.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de 3 meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2) Como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 6 meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

3) Como autor responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

4) Como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de 1 año de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose María:

1) Como autor responsable de un delito de conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2) Como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión y multa de 760.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de 3 meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

3) Como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 6 meses de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rosendo, Sebastián y Sixto a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen, conjunta y solidariamente a Juan Francisco en la suma de 6.200 euros por el dinero sustraído y en la suma de 3.000 euros por los daños morales causados, y a los dos hijos de Juan Francisco, a cada uno de ellos, Porfirio y Leopoldo en la suma de 4.500 euros por los daños morales causados; cantidades que devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC.

ABSOLVEMOS a Vicente y Jose María de los delitos de detención ilegal, extorsión y del delito de organización criminal para la comisión de delitos de detención ilegal.

ABSOLVEMOS a Sixto de los dos delitos de conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia por los que venía siendo acusado.

ABSOLVEMOS a Rosendo, Sebastián de uno de los delitos de conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia por los que venían siendo acusados.

ABSOLVEMOS a Rosendo de los dos delitos de estafa de los que venía siendo acusado.

Procede la entrega definitiva de los vehículos intervenidos a su propietario.

Se decreta el comiso del dinero en efectivo que fue intervenido en los domicilios de los acusados; así como de la totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas en la causa, tas sustancias precursoras respecto de las que se procederá a su destrucción si no se hubiere ya efectuado, conservando una muestra bastante de las mismas, así como los efectos, teléfonos móviles, básculas de precisión y otros intervenidos en la causa a los acusados afectados por la presente resolución y que fueron utilizados en los presentes hechos delictivos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se declara de aplicación y se deberá computar todo el tiempo que los procesados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubieren computado en ninguna otra.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador".

TERCERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima en la causa reseñada dictó auto de aclaración el 5 de junio de 2019 donde en los siguientes Hechos y Parte Dispositiva:

_HECHOS_

"PRIMERO.- En el presente procedimiento el 4 de abril de 2019 esta Sala dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente...

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución, la representación procesal de la acusación particular y de los acusados Sres. Rosendo Sixto solicitaron la aclaración y rectificación de la sentencia en los términos fijados en su escrito, adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal, sin que el resto de las partes efectuaran alegación alguna.

TERCERO.- Ha sido ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, que en este caso, está formado por los dos Magistrados indicados en el encabezamiento de la presente resolución dada la imposibilidad, por razones médicas, de deliberación y votación con la Magistrada Dña. Ana Rodríguez Santamaría conforme dispone el art. 257.4 de la LOPJ"

_PARTE DISPOSITIVA_

"ESTIMANDO la solicitud de aclaración interesada por el Procurador D. Marcel Miguel Fageda, en nombre y representación de D. Juan Francisco, SE ACLARA el fallo de la sentencia de fecha 4 de abril de 2019 dictada en el presente procedimiento en el sentido siguiente: "se impone a los acusados el pago de las costas procesales causadas en la proporción que a cada uno corresponda, a excepción de las que se atribuyan a los procesados absueltos que deberán declararse de oficio", manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida sentencia.

Se desestima la petición de aclaración de la sentencia de fecha 4 de abril de 2019 en los términos interesados por la Procuradora Dña. Montserrat Pallás García, en nombre y representación del acusado D. Sixto y por el Procurador D. Jordi Ribó Cladelias, en nombre y representación del acusado D. Rosendo.

Notifíquese el presente Auto al Ministerio Fiscal y demás partes personadas"

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Rosendo, D. Sebastián, D. Sixto, D. Vicente, y D. Jose María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Rosendo

Motivo Primero.- Art. 852 LECrim: Vulneración Derecho Fundamental del Secreto de las Comunicaciones art. 18.3 de la CE y art. 11.1. de la LOPJ, (folio 73 y ss, Auto de 8 de mayo de 2014), por conexión de antijuricidad de las diligencias derivadas.

Motivo Segundo.- Art. 852 LECrim: Derecho Fundamental art. 24.2 del Juez Ordinario predeterminado por Ley, en relación a los folios que constan en la causa, 1312 y ss.

Motivo Tercero.- Art. 852 LECrim: Vulneración Derecho Fundamental art. 24 CE motivación suficiente del Auto de Entrada y registro en domicilio, de fecha 14 de junio de 2014 (folios 310 a 313), y vulneración en relación del art. 18 CE, y art. 11.1 de la LOPJ, y por conexión de antijuridicidad de las diligencias derivadas.

Motivo Cuarto.- Art. 852 LECrim: Vulneración Derecho Fundamental Presunción de Inocencia e in dubio pro reo del art. 24 CE.

Motivo Quinto.- Art. 852: Vulneración Derecho Fundamental art. 24 CE, ocasionando manifiesta indefensión al dictarse Auto de fecha 28 de mayo de 2014, no notificarse e incluirse en la causa sin siquiera foliarlo y con posterioridad.

Motivo Sexto.- Art. 849.1. LECrim: Infracción de Ley por aplicación indebida de los arts: 243 CP, 163.1 CP, 165 CP, 570 bis 3 CP, 237, 242 en relación con el art. 17 y 269 CP, 368.1 y 369.1.5 CP, 570 ter b, 563 CP.

Motivo Séptimo.- Art. 849.2: Infracción de Ley por error en la apreciación de las pruebas, designando los siguientes particulares

Motivo Octavo.- Art. 849.1. LECrim: Infracción de Ley por no aplicación debida Art. 21.6 en relación con el Art. 66.2 ambos del C.P.

Motivo Noveno.- Art. 851.1º de la LECrim: Quebrantamiento de forma por no existir claridad en los hechos probados y ser también contradictorios.

Recurso de Sebastián

Motivo Primero.- Por infracción de ley del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española.

Motivo Segundo.- Infracción de ley del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Motivo Tercero- Por infracción de ley del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del Derecho Constitucional a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 163.1 del Código Penal por aplicación indebida.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 0 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 163 y 165 del Código Penal.

Motivo Sexto.- Por infracción de ley del artículo 849 1 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 243 del Código Penal. (Se renuncia a su desarrollo)

Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley del artículo 849 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 570 ter 1) en relación con el artículo 570 bis 3 del Código Penal

Recurso de Sixto

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM

Motivo Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.2 LECRIM

Motivo Tercero- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM

Motivo Cuarto.- No nombra el cuarto motivo

Motivo Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.2

Motivo Sexto.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.3 y 850.4 LECRIM (renuncia al presente motivo de casación).

Motivo Séptimo.- (Lo nombra también como sexto) Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 851.3 LECrim (renuncia).

Recurso de Vicente

Motivo Único.- Infracción de Ley, con fundamento en el artículo 849. 1 0 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho del justiciable a obtener una tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución y el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con los artículos 238.3 y 11.1 ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Recurso de Jose María

Motivo Primero.- Casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los arts. 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y asimismo 242, 269, 368, 369 y 570 del Código Penal.

Motivo Segundo.- Casación por Infracción de Ley amparado en el art. 849.2º LECrim, por concurrencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que justifican el error del juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en escrito de 8 de septiembre de 2020 interesa la inadmisión del recurso de casación y subsidiariamente, su desestimación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 13 de julio de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Rosendo

PRIMERO

El primer motivo lo formula esta recurrente al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental del secreto de las Comunicaciones art. 18.3 de la CE y art. 11.1 de la LOPJ, (indica que alude al folio 73 y ss., Auto de 8 de mayo de 2014), por conexión de antijuridicidad de las diligencias derivadas.

  1. Alega que en fecha 8 de mayo de 2014 se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barcelona Auto acordando la injerencia (que denomina "vulneración") del derecho al secreto de las comunicaciones del recurrente y varias personas más, sin practicar diligencia judicial alguna, de forma tendenciosa, parcial, subjetiva y ajena a la realidad, remitiéndose a un atestado elaborado en base a pálpitos y suposiciones, y de forma tendenciosa y prospectiva; que se limita a transcribir parte de la denuncia refiriendo en el segundo antecedente de hecho, in fine, respecto al recurrente, que "merece destacar el hecho de que esta persona ya ha sido investigada anteriormente por ilícitos de la misma naturaleza y siguiendo el mismo procedimiento", sin indicación ni contraste de que los citados ilícitos estaban archivados y con solicitud de archivo. Reitera que el Juzgado de Instrucción no realizó control alguno y aceptó, sin más, la petición que le realizó la unidad policial instructora en base a conjeturas y pálpitos policiales, sospechas y prejuicios adquiridos por previas investigaciones.

    Además se extraña de que se hacía referencia a un móvil del recurrente, el NUM003, que no aparece en las instrucciones y que el propio denunciante dice no tener.

    .

  2. La sentencia 86/2018, de 19 de febrero, compila la doctrina jurisprudencial en esta materia:

    "El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero)."

    "El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre)."

    "Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas)."

    "En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos."

    "De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril)."

    "No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio)."

    "Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España ). La LECrim dedica a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica."

    "Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a k) y 588 ter apartados a) a i)."

    "En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica."

    "Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc)."

    "En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre, núm. 1060/2003, de 21 de julio, núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios."

    "Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril)."

    "La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre)."

    "En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio)."

    "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio)."

    "Han de ser objetivos en "un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre)."

    "Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre)."

    "En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio)."

    "Bien entendido por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de los datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/99 del 5 abril , 171/99 de 27 septiembre , 202/2001 de 15 octubre , 269/2005 el 24 de octubre)."

    "Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ellas derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre, 299/2000 de 11 diciembre, 184/2003 del 23 octubre, 165/2005 de 20 junio, 253/2006 de 11 septiembre)."

    "Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30 de junio, que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada ( STS. 1008/2013 de 8 de enero de 2014)."

    "Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre, 83/2013 de 13 febrero, 877/2014 del 22 diciembre), en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE ( STS. 926/2007 de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental."

    Si bien, en cuanto al control judicial, hemos de precisar con la STS núm. 298/2020, de 11 de junio que "no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas. Aquí se deslizan en la argumentación de los recurrentes algunas afirmaciones que discurren por esa senda. Si se informa que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore el juez con un certificado antes de la intervención; si se afirma que han realizado vigilancias y han observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos reclamando la declaración a su presencia de los agentes encargados de los seguimientos; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes. o, como en este caso, si narra actividades previas de importación."

    "La medida exige que se cuente con indicios suficientes, con "buenas razones"; no que se practiquen todos los posibles medios de averiguación que podían corroborar o no esa base indiciaria. Postergar las escuchas a la realización de todas las imaginables informaciones que podrían colateralmente coadyuvar al esclarecimiento de los hechos o robustecer los indicios carece de lógica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto".

  3. En autos, pese a la queja del recurrente, en el oficio policial no sólo se transmiten indicios fundados de la conexión del recurrente con las detenciones ilegales y la extorsión, sino elementos de prueba directos de ello:

    - Es identificado por el denunciante Juan Francisco, como la persona que le cita el día de autos, 17-04-2014, como interesado en la compra de un vehículo; y quien tras recoger a un tal " Sebastián" le porta en su vehículo al domicilio del denunciante a recoger la documentación del vehículo.

    - Narra cómo el citado Sebastián es quien le introduce en un sótano donde se le abalanza otro hombre, pero aunque asustado logra salir corriendo y acude a donde esperaba Rosendo en su vehículo quien le resta importancia al incidente. Volvieron a quedar para después de Semana Santa para la venta del vehículo y es entonces el 22-04-2014, cuando aparecen Sebastián y el hombre del sótano, que llamaban Cerilla y le dice aquel que no está interesado en el coche que viene a cobrarle 40.000 euros que él debe a Ángel Jesús; el denunciante iba con sus hijos de 10 y 14 años a los que retiene en el vehículo con ellos bajo amenaza, durante los trayectos realizados en busca de dinero y ulterior firma transmisión coactiva de la titularidad de tres vehículos..

    - Le hablaron de la venta de un Golf en Galicia que sólo Rosendo conocía.

    - Que en dos ocasiones se apercibieron de la presencia de Rosendo en un Audi 4 de color "grana"; la segunda, pocos minutos antes de que los liberaran a él y a sus hijos, estacionado en las proximidades de la AVENIDA001.

    - Además de 6.200 euros y las transferencias de tras vehículos se llevaron un Teléfono Sony,

    - Lo reconoció en diligencia fotográfica al tal Rosendo, al igual que la compañera del denunciante, Emilia; aportándose las diligencias levantadas al efecto y las fotos utilizadas en la "rueda".

    - Reconocimiento que posibilitó conocer la existencia de investigaciones previas al recurrente por hechos similares.

    - Consecuencia de los contactos anteriores y comunicaciones telefónicas, indicó que disponía del teléfono del tal Rosendo, que era el número NUM003; y que el de su pareja sentimental era número NUM024.

    De modo que ante la gravedad de los hechos y la existencia de partícipes no identificados, resultaba plenamente justificada la injerencia en el secreto de las comunicaciones, con la intervención del terminal con el número referido, del que se da racional y cumplida cuenta de su conocimiento y uso por parte del recurrente, así como extensos e intensos datos objetivos e incluso con aportación de fuentes de prueba con alto potencial acreditativo de su participación en las actividades delictivas referidas..

  4. La sentencia recurrida, ya daba cumplida contestación a esta cuestión:

    En el presente caso, del análisis del contenido del auto de fecha 8 de mayó de 2014 en modo alguno se advierte vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Examinado el contenido de dicha resolución (folio 73 a 79) así como el oficio policial que le precedió (folios 22 a 72) se constata la existencia de indicios bastantes para la adopción de la medida acordada. En el referido oficio se recoge la denuncia formulada por el Sr. Juan Francisco el 23 de abril de 2014, en la que se exponía que el día anterior, había quedado con un tal Rosendo con motivo de la compraventa de un vehículo, acudiendo a la cita acompañado de sus dos hijos menores. Llegado al lugar acordado, el tal Rosendo le informó que acudirían a la cita las dos personas interesadas en la compra del vehículo, uno de nombre " Sebastián" y el otro conocido como " Cerilla"; una vez localizados, el tal Sebastián se quedó con sus hijos menores, mientras que el tal " Cerilla" se dirigió al denunciante; le rodeó de forma intimidatoria con el brazo y le advirtió que no había ido a comprar ningún vehículo, sino que venían a cobrarle una deuda que, según aquellos, debía al Sr. Ángel Jesús, al mismo tiempo que le cogió de la oreja diciéndole que le arrancarla los pendientes y le reventaría la cara. Mientras tanto, Sebastián introdujo a sus hijos en vehículo propiedad del denunciante, diciéndoles que estuvieran tranquilos, que su padre haría todo lo que le decían, que no les iba a pasar nada. A partir de ese momento y durante 7 horas los tuvieron retenidos en contra de su voluntad, intimidándolos y amenazándoles, obligándoles a ir al domicilio del denunciante a recoger la documentación del vehículo y el dinero en efectivo que tuviera tanto en su domicilio como en la entidad bancaria, para seguidamente desplazarse a la localidad de DIRECCION001, en la provincia de Lleida, a recoger otro vehículo de su propiedad, además del dinero que pudiera conseguir del titular del taller donde tenía el vehículo a la venta, para posteriormente retornar a Barcelona, donde bajo intimidación, le obligaron a firmar los documentos de adquisición de tres vehículos de su propiedad, con entrega de las correspondientes (laves; seguidamente, una vez obtenido el dinero y los vehículos, el denunciante y sus hijos fueron liberados en una calle, teniendo que coger un taxi para retornar a su domicilio. Durante el relato, el denunciante manifestó que en el trayecto hacia la localidad de DIRECCION001, su hijo menor advirtió que eran seguidos por un vehículo Audi de color granate, vehículo cuya presencia también fue advertida por el Sr Juan Francisco cuando fue obligado a firmar los documentos de venta de los vehículos y minutos después estacionado en las proximidades del lugar, identificando al tal Rosendo como la persona que se encontraba en el interior del vehículo, concretamente en el asiento del conductor. A partir de dicha denuncia, la unidad policial encargada de la Investigación, recibió nueva declaración ampliatoria al Sr. Juan Francisco, en la que les relató que había conocido al tal Rosendo por su actividad de compraventa de vehículos de segunda mano, que posteriormente le llamo en varias ocasiones interesándose por uno de los vehículos que tenía a la venta, quedando a tal fin días antes a los hechos denunciados el 17 de abril. En esta ocasión, se reunió con Rosendo y el posible comprador, Sebastián, dirigiéndose los tres al domicilio del Sr. Juan Francisco a recoger la documentación del vehículo y seguidamente al lugar donde inicialmente había quedado para acudir al domicilio de Sebastián y formalizar la compraventa del vehículo; con dicho pretexto, Sebastián le convenció para que entrara en un portal, quedando en la calle el tal Rosendo, y una vez dentro, bajaron unas escaleras dirigiéndose a una especie de sótano donde no había luz, abriendo Sebastián una de las puertas del sótano, en cuyo interior había un hombre muy corpulento de origen sudamericano que nada más entrar se tiró encima del tal Sebastián, logrando el denunciante huir del lugar, reuniéndose de nuevo con el tal Rosendo, al que explicó lo sucedido, sin embargo, éste trató de quitarle importancia a lo relatado y convencerle para que volviera al interior; el Sr. Juan Francisco no accedió a dichas pretensiones, indicándole que si realmente estaban interesados en la compra del vehículo quedarían más adelante. Asimismo, se recibió declaración a la mujer del denunciante, a su hijo Porfirio, que en aquel momento contaba con 14 años de edad y al titular del taller del DIRECCION001, se efectuaron diligencias policiales de reconocimiento fotográfico tanto con el denunciante como con su mujer, reconociendo ambos sin ningún género de dudas, al tal Rosendo, que resultó ser el acusado Rosendo; se realizó una reconstrucción de los hechos ocurridos el día 17 de abril de 2014 donde el Sr. Juan Francisco reconoció el portal donde se ubicaba el sótano donde lo Intentaron retener, sito en CALLE005 n° NUM000 de Barcelona, se aportó documentación justificativa de la titularidad de los vehículos referidos por el Sr. Juan Francisco y finalmente se aportó copia de las diligencias policiales por denuncias anteriores (años 2011 y 2013) contra Rosendo por presuntos delitos de detención ilegal, extorsión, amenazas, robos con violencia o intimidación y falsedad documental. Por último, en el oficio policial se solicitó, entre otras medidas, la observación, intervención y estudio de la línea NUM003 de la que era usuario el investigado Rosendo indicando que con la presente medida se pretendía obtener indicios de su participación en los hechos denunciados y la plena identificación del resto de personas que participaron en los hechos denunciados. En base a tales datos se dictó el auto de fecha 8 de mayo de 2014 por el que se autorizó el estudio, observación e intervención de la línea NUM003 cuyo usuario era el investigado Rosendo, por un período inicial de un mes a contar a partir del día en que efectivamente se iniciara la intervención.

    Los anteriores datos llevan a concluir que la resolución de intervención telefónica no se fundó en meras sospechas o conjeturas policiales, como sostienen las defensas, sino en el resultado de una previa investigación policial que es la que se detalla en el oficio, de la que derivan indicios objetivos de la presunta comisión de unos delitos graves (detención ilegal, robo con intimidación y extorsión) perpetrados por varias personas, pea lo que la medida se considera proporcional y adecuada para la investigación de los hechos y la averiguación de la identidad de las personas que intervinieron en los mismos. El denunciante reconoció fotográficamente a uno de los implicados, el acusado Rosendo, como la persona que realizó labores de intermediación y le puso en contacto con los presuntos compradores del vehículo tanto el día 17 como el 22 de abril, les siguió con un vehículo Audi de color granate durante el recurrido del día 22 y se encontraba en las inmediaciones del lugar en el momento en que el Sr. Juan Francisco fue obligado a firmar los contratos de compraventa de los tres vehículos. Está identificado el número atribuido al investigado Sr. Rosendo, sin que pueda plantearse duda alguna al respecto toda vez que era el número desde el que contactó con el Sr. Juan Francisco y que éste facilitó a la policía en su declaración ampliatoria de fecha 28 de abril de 2014, coincidente con el número de teléfono que los anteriores denunciantes atribuyeron al Sr. Rosendo y con el utilizado por el testigo Fermín para contactar con aquel. Por otro lado, en relación al valor de los antecedentes policiales como elemento indiciario a efectos de la autorización de la medida acordada -dato que ha sido cuestionado por alguna de las defensas- basta decir que la jurisprudencia, entre otras STS de 8 de junio de 2013, ha indicado que "por si solos no deberían ser suficientes para validar la entrada de los poderes públicos en el espacio de exclusión definido para cada ciudadano; pero también es cierto que esa información, cuando va completada por otros datos objetivos, idóneos para dibujar un cuadro indiciario suficiente, puede ser válida para legitimar la medida limitativa de los derechos fundamentales".

    De donde lógicamente concluye que el auto de intervención de las comunicaciones de 8 de mayo de 2014 motiva de forma absolutamente adecuada y suficiente el porqué de la adopción de la medida, y como la misma es adecuada, proporcional, necesaria, subsidiaria, ponderada y equilibrada, cumpliendo con los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos y por tanto, adoptada sin vulneración de los derechos fundamentales aludidos por la defensa. El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo, también lo formula por infracción de principio constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental del Juez Ordinario predeterminado por Ley ( art. 24.2 CE); indica que en relación a los folios que constan en la causa, 1312 y ss.

  1. Argumenta que mientras se encontraba en situación de prisión provisional en agosto de 2014 por esta causa; acudieron al Centro Penitenciario de la Modelo de Barcelona miembros del Área de investigación interna, ALI, de los MOSSOS DŽESQUADRA y elaboraron un acta de declaración del recurrente aportándola a las actuaciones como consta en los folios 1312 y ss. En dicha acta se le toma declaración se dice como TESTIGO (quinta línea, "calidad en la que declara: testigo"), por una investigación del año 2012 y que por tanto debe estar en otro juzgado con otras actuaciones y que sería el Juzgado competente, no podría serlo el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barcelona.

  2. El motivo carece de sustento racional alguno; pues el atestado que dio origen a esta causa, parte de la denuncia de Juan Francisco por unos hechos muy concretos que suceden en abril de 2014, por tanto necesariamente diversos de los pudieron acaecer en 2012, objeto de la investigación en la que el recurrente declara como testigo.

Precisa la sentencia recurrida que si bien es cierto que consta la declaración, en calidad de testigo del acusado, dicho testimonio no fue prestado en relación con el presente procedimiento, sino en relación con una investigación llevada a cabo por la Unidad de Asuntos Internos del cuerpo policial por la posible implicación de algún agente en hechos presuntamente delictivos de los que podría tener conocimiento el acusado, pero que en ningún caso guardan relación ni tiene trascendencia alguna en los hechos objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento.

TERCERO

El tercer motivo, igualmente infracción de principio constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por motivación insuficiente del Auto de entrada y registro en domicilio, de fecha 14 de junio de 2014 (folios 310 a 313), y vulneración en relación del art. 18 CE, y art. 11.1 de la LOPJ, y añade conexión de antijuridicidad de las diligencias derivadas.

  1. Reprocha que el Juez autorizante haga suyos sin mayor laboriosidad los datos obrantes en el atestado policial, ya que hasta la fecha no había practicado declaración judicial alguna, ni recabado información alguna, ni recordado los oficios policiales que afirmaba que se habían remitido; tras lo que concluye una falta de control de la labor prospectiva de la unidad policial, de una falta de indicios objetivos que son superados por sospechas y animadversión y de una resolución carente de motivación.

    También denuncia que no se especificara qué grupo Policial era el responsable de practicar la diligencia ( art. 558 LECrim).

  2. Puede entenderse en el ejercicio del derecho de defensa, tal argumentario, pero la contundencia de sus asertos, no encuentran respaldo alguno en el examen de la causa.

    Ya indicamos en el fundamento anterior como Juan Francisco y su familia, había identificado al recurrente fotográficamente, en diligencias plenamente documentadas incorporadas a la causa y la racional inducción con un rico aporte de elementos probatorios de su plena participación en la ideación y ejecución de las detenciones ilegales y la extorsión denunciada, en conjunción con otras dos personas, Sebastián y Cerilla. Se identifica igualmente el vehículo Audi-4 granate que el denunciante (y su hijo) señalan que utiliza el recurrente; e incluso les indica el número de móvil que utiliza.

    Se describe además ahora, en el oficio que solicita la autorización para la entrada y registro domiciliario, que esas otras dos personas también se les ha logrado identificar y que también el denunciante, su hijo y Constancio socio del denunciante, que le facilitó dinero para entregar a los acusados el día de autos, han reconocido fotográficamente al denominado Sebastián (que resulta apellidado de Sebastián) y al denominado Cerilla (que que resulta ser Sixto); e incluso Juan Francisco, también reconoció fotográficamente al acompañante habitual del recurrente, Jose María).

    También se recogen, resultado de la autorización judicial acordada, diversas conversaciones telefónicas entre el recurrente, Rosendo, con Sebastián y otras personas, sugestivas de actividad delictiva; y aunque más adelante serán descritas con mayor detalle el contenido de estas conversaciones, basten ahora, algunas indicativas a modo de ejemplo entre las mencionadas en el oficio: "necesito que bajes a Barcelona urgentemente con el hierro", "vente vestido como madero", "¿tenemos placas de mossos?"; o entre otras varias la llamada de Rosendo a Jose María, a las 17:35:30 horas del día 19.05.2014, donde de fondo se escucha a Sebastián decir "cuando quede ya en el suelo, lo encintamos... y el tapabocas..." y a otro que dice "ojo, a ver si lo matamos con el taser" y Rosendo dice entonces "es la pistola, es la potente" y a continuación: "aquí no la saques, aquí no la saques, espera".

    Se reseñan también múltiples conversaciones indicativas de tráfico de drogas, en conversaciones de Rosendo, así en la llamada de Sebastián a Rosendo a las 21:28:56 horas del día 17.05.2014; donde Rosendo le pregunta por las 'niñas'; Sebastián le dice que están preciosas y que las va a cortar mañana, que tiene que cortar unas cuantas porque están al final de floración y que en dos semanas ya tiene marihuana. Rosendo le dice a un tercero que en dos semanas ya tiene marihuana; conversación de Rosendo con Constantino, a las 17:16:47 horas del día 22.05.2014, en seguimiento de otra anterior donde le pregunta si tiene "lo verde" donde le dice que tiene 800 y sale a 3.

    En definitiva, resultandos contundentes de las investigaciones realizadas, que obran en los autos, derivadas de las aportaciones de los denunciantes y los resultados de las intervenciones telefónicas, que justifican la participación de los investigados de los usuarios de los inmuebles respecto a los que se solicita autorización de entrada y registro, en actividades de drogas, armas y extorsión.

  3. En cuanto a la ausencia de la designación en quien se delega la práctica del registro, es cierto que no obra expresamente la "Autoridad o funcionario que los haya de practicar" que indica el art. 558 LECrim; pero sí quien la solicita, la Unidad Central de Secuestros y Extorsiones (UCSE) del Cuerpo de Mossos, siendo efectivamente el Sargento con TIP NUM016 de esa Unidad quien firma la solicitud y en la parte dispositiva autoriza a los agentes encargados de realizar la diligencia el uso de la fuerza mínima indispensable para la ejecución de lo acordado, es obvio que las concreciones espaciales, temporales, sincronización y objeto del registro que recoge la parte dispositiva se dirigen a los solicitantes, además de cumplir la función de exteriorizar la delimitación de la injerencia, en aras de su ulterior fiscalización.

    La STS núm. 167/2020, de 19 de mayo con cita de la núm. 425/2007, de 25 de mayo, nos indica que la ratio iuris del artículo 558, más allá de su literalidad, responde a la necesidad de identificar a los encargados de la ejecución de la medida, obviamente, por razón de control y para dilucidar eventuales responsabilidades, en el supuesto de que llegara a darse alguna irregularidad. Imperativo legal que resulta cumplido, ya con la consignación en el acta de los intervinientes o incluso indirectamente por facta concludentia, derivada de ser a quienes se entrega el mandamiento e integran la comisión judicial con el Secretario judicial, tras el dictado del Auto.

    Además, la delegación, expresa la jurisprudencia, no precisa ser nominativa, basta que sea genérica en relación a la clase de autoridad o funcionario que vaya a intervenir; con independencia de que sí haya de dejar constancia individualizada de los mismos en el acta que ha de extenderse tras la práctica de la diligencia. En igual impugnación de que el auto no expresa la autoridad o funcionario que la haya de practicar, la STS 403/2000, de 15 de marzo, afirma también la existencia de designación indirecta en quien realiza la solicitud.

CUARTO

El cuarto motivo, lo formula también por infracción constitucional al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e in dubio pro reo del art. 24 CE.

  1. En este motivo, literalmente denuncia la insuficiencia probatoria existente para alcanzar un pronunciamiento condenatorio y, en consecuencia, para enervar la presunción de inocencia, si bien las primeras alusiones vienen referidas a diversos oficios policiales y no a la sentencia, que es el objeto del recurso.

    1.1. En relación al primer apartado de los hechos, cuestiona la versión de la víctima, Juan Francisco, por cuanto manifiesta que en el primer encuentro, el día 17, salió corriendo tras sufrir un intento de secuestro y sin embargo, queda con las mismas personas, cinco días más tarde, el día 22. Y glosa diversas manifestaciones, con peculiar interpretación de las mismas, incluso de omisiones que igualmente elucida en subjetiva versión, pero en modo alguno ni de cada una de ellas ni de la ponderación del conjunto de las denominadas manifestaciones, resulta irracionalidad alguna en la valoración de la Audiencia sobre la participación del recurrente en los hechos objeto de enjuiciamiento.

    Reprocha a su vez el cuestionamiento que se hace del testigo Felipe, mero cliente del estudio de tatuajes, no su amigo; niega haber conducido un Audi 4, así como que un niño de 4 años pueda discriminar la marca y modelos de automóviles.

  2. 2. En relación al segundo apartado de los hechos probados, la preparación de un asalto armado a D. Fermín, sin cuestionar el contenido de las intervenciones telefónicas, únicamente expresa que no existe identificación del arma que se suponía iban a usar ni existen grabaciones donde se les ubique en las proximidades del domicilio de aquel. Si bien el núcleo de sus reproches se dirigen contra atestados policiales, sin entrar a avalorar la racionalidad de la valoración efectuada en la resolución recurrida, salvo para negar relación de causalidad entre su presencia en un bazar a más de 50 metros del domicilio y que repostara gasolina en estación de servicio que se encuentra a dos calles del domicilio del Sr. Fermín. Igualmente niega que pueda concretarse calendario de actuaciones en relación a este hecho en fechas donde no hubo seguimientos.

    1.3. En relación al cuarto de los hechos, integración en un grupo estable dedicado a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, de nuevo cuestiona la validez de las intercepciones telefónicas; y señala que la testifical de Fermín denota una clara animadversión. Por otra parte, obra su condición de consumidor que no ha sido ponderado, cuando lo hallado en su domicilio se hallaba destinado al consumo propio y de sus esposa. Y cuestiona que se le atribuyera la "llave de pugilidad, debidamente cargada y enfundada", encontrada en su domicilio, cuando su esposa también estuvo imputada y sin que por otra parte ni en el acta de acusación ni en la diligencia de entrada, conste que estuviere "cargada y enfundada".

  3. La presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y la participación del acusado. De modo que, como declara la STC 189/98 de 28 de septiembre "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo (y el de casación añadimos nosotros) no es un recurso de apelación, ni éste Tribunal una tercera instancia (STS 6474/2010, de 1 de diciembre).

    De modo que ante tal modo de formulación del recurso, hemos de recodar que no es función casacional en la fiscalización del derecho de la presunción de inocencia, comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo.

    Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

    Consiguientemente, declarada la validez de las intervenciones telefónicas y del mandamiento de entrada y registro, el simple cuestionamiento de las testificales practicadas, por pretender diversa conclusión de su credibilidad, salvo incursión en irracionalidad, en modo alguno detectable en la lectura de la sentencia recurrida, excede de los límites del objeto del recurso formulado.

    Por otra parte, en relación al in dubio pro reo, debemos recordar una vez más, que únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio in dubio pro reo señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación - STS núm. 709/1997, de 21 de mayo, entre otras muchas- ( STS núm. 649/2003 de 9 de mayo). En autos, la Sala en ningún momento duda sobre lo acaecido, ni en los hechos declarados probados ni en los fundamentos jurídicos, ni contiene la sentencia expresión alguna que permita inducir que el Tribunal de instancia pese a mantener sus dudas, ha optado por interpretar o dar por probado un dato en perjuicio del acusado; y las dudas que el recurrente entiende que debió tener, es cuestión ajena a este principio.

    De modo que no conculca tal principio, que existan diversas posibles conclusiones de cómo sucedieron los hechos, frente a los cual, el Tribunal opte de manera racional en fijar un relato de lo acaecido más allá de todo duda razonable; donde sólo resultaría quebrantado tal principio cuando ante la conclusión vertida, el propio tribunal manifieste sus dudas o reticencias sobre la producción del resultado probado, o que no sucede en autos; como tampoco llegar a la conclusión de la comisión delictiva y de su participación en la misma por parte del acusado, tras un racional proceso inductivo a partir de prueba legalmente practicada, pueda tildarse de interpretación "contra reo", cuando ningún dubio resulta en la resolución; aunque ciertamente, del juicio de culpabilidad positivo, se deriven las consecuencias punitivas que conforman la parte dispositiva.

  4. La sentencia de instancia recoge y motiva de manera pormenorizada el acervo probatorio, de donde infiere en inequívoca conclusión, tras un inductivo proceso lógico la culpabilidad de los acusados por los delitos objeto de condena.

    En primer lugar enumera la resolución recurrida la prueba con la que han contado.

    Sentada por tanto la validez de las intervenciones telefónicas, así como de las entradas y registros y demás diligencias derivadas de aquellas, analizaremos los hechos declarados probados que han resultado acreditados como seguidamente se describirá, a la vista del resultado que ofrece la prueba de cargo practicada, en particular, por lo declarado en el plenario por los denunciantes, testigos, acusados, el resultado de las intervenciones telefónicas, las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los agentes de la Policía Mossos d'Esquadra, debidamente ratificados en el acto del plenario y por los informes periciales obrante en autos en relación a la naturaleza y grado de pureza de las sustancias estupefacientes Intervenidas. En cuanto a las conversaciones telefónicas han sido incorporadas al acto del juicio oral como prueba documental, si bien fueron impugnadas por las defensas, lo fueron en cuanto a la posible vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y en cuanto a las conversaciones de fondo que quedaron grabadas extremos que ya han sido analizados, pero no en cuanto a su contenido, procediendo durante el acto del juicio a la audición de la selección de las conversaciones telefónicas propuestas por el Ministerio Fiscal, salvo de aquellas que fueron renunciadas por las defensas, mostrando su conformidad a que la audición del resto se llevase a cabo de forma separada por el Tribunal, procediendo de conformidad.

    3.1 A continuación, en relación al PRIMERO de los hechos, reseñan las declaraciones de los acusados, que admiten su participación en las adquisiciones de vehículos con Juan Francisco, pero niegan amenazas o comisión delictiva alguna; para pasar a analizar la prueba de este apartado:

    La principal prueba con la que contamos es la declaración de las dos víctimas, Sr. Juan Francisco y su hijo Porfirio que reconocieron, primero en diligencias de reconocimiento fotográfico y posteriormente en el acto del juicio oral, a los acusados Rosendo, Sebastián, Sixto como los autores de los hechos denunciados. El Sr. Juan Francisco, ratificando sus declaraciones prestadas tanto en sede policial corno en fase de instrucción, manifestó que tenía un vehículo Ford Focus a la venta motivo por el cual los acusados contactaron con él; el 17 de abril quedó en un concesionario delante del Valí d'Hebron encontrándose con Rosendo y Sebastián, siendo éste último el interesado en la compra del vehículo; primero acudieron a su barrio a buscar la documentación del vehículo que se la entregó su mujer y luego se dirigieron a la casa de Sebastián a formalizar la venta y el pago de vehículo. Al llegar al lugar, bajaron del vehículo él y Sebastián y se dirigieron al portal de un edificio, mientras que Rosendo les esperaba en la calle; al entrar en el portal, bajaron a oscuras unas escaleras y Sebastián llamó al timbre de una puerta, abriendo una persona corpulenta que se abalanzó por error sobre Sebastián, ante dicha situación salió corriendo del lugar, diciéndole a Rosendo que tenían que marchar que algo raro estaba pasando; mientras Rosendo le insistía para que volviera a entrar que Sebastián estaba realmente interesado en la adquisición del vehículo. Días después, Rosendo volvió a llamarle interesándose nuevamente por el vehículo Ford Focus, viéndose días después, el 23 de abril al mediodía en DIRECCION000, lugar donde acudió acompañado de sus dos hijos menores. Acudieron al encuentro Sebastián y otra persona que le presentó como su hermano y al que posteriormente identificó como el acusado Sixto; éste le pidió que le enseñara el maletero y en ese momento le dijo que había venido a cobrar una deuda de Ángel Jesús, le agarró de la oreja y le dijo que mirara a sus hijos, que en ese momento estaban en el vehículo acompañados de Sebastián, y que si no quería qué les pasara nada a los niños tenía que colaborar, indicándole que había otro vehículo con ellos y que tenía un arma, era una pistola. Le dijeron que había cobrado, un dinero de un vehículo Golf que había vendido en Galicia, lo que le sorprendió ya que el único con el que había comentado la venta era con Rosendo y Ángel Jesús al que conocía por haber realizado algún negocio con él y porque le debía un dinero, y no al contrario como le informaron los acusados. Seguidamente, le hicieron subir a su vehículo, Sebastián era el conductor, la otra persona iba de copiloto y él y sus hijos en la parte trasera. Primero fueron a su domicilio, al que subieron Sebastián, él y los niños, y les entregó 5.000 euros en efectivo que guardaba de la venta del vehículo, mientras que la otra persona se quedó en el vehículo. Al bajar de su domicilio, le dijeron que no era suficiente, que tenía que lograr 40.000 euros, por lo que le obligaron a sacar dinero de un cajero del "La Caixa", entregándoles 1.200 euros que era la cantidad máxima de la que podía disponer en ese momento, mientras que sus hijos restaban en el vehículo. Seguidamente, subieron al vehículo y le dijeron que irían a recuperar un vehículo Jeep que tenía en DIRECCION001; durante el trayecto hablaban con una persona a la que se referían como " Chispas", su hijo pequeño le advirtió que les estaba siguiendo un vehículo, pudiendo comprobar que se trataba de un Audi de color granate matrícula de Girona. Desde el vehículo, llamó al titular del taller de DIRECCION001 donde tenía a la venta el vehículo, le dijo que le tenía que dar el dinero que pudiera y que iba al taller con unos clientes que le comprarían el vehículo, al llegar al taller, él bajó del vehículo con Sebastián, mientras que la otra persona a la que apodaban " Cerilla" se quedó con sus hijos. Su amigo le dio un sobre con 700 euros en su interior y las llaves del vehículo, marchando del lugar Sebastián conduciendo el Jeep y él y sus hijos en el vehículo Ford, acompañados por Sixto. Durante el trayecto se llamaron varias veces, le quitaron el teléfono a su hijo y se dirigieron a su domicilio. En este momento, volvió a ver el vehículo Audi de color granate con Rosendo en su interior. Cuando estaban en la calle, le obligaron a firmar unos contratos de compraventa de sus tres vehículos, el Ford Focus, el Jeep Wrangler y el Tata Xenom Pickup que se encontraba estacionado en el lugar, le hicieron firmar dos contratos por cada vehículo, rellenar los datos del vendedor, estampar su firma y le hicieron una foto a su DNI. En ese momento llegó su mujer de trabajar, le advirtieron que no le dijera nada, ésta subió al domicilio acompañada de su hijo menor que tenía que ir al baño, y volvió a bajar solo por miedo de que a su padre le pudiera pasar algo. Tras firmar los documentos, le obligaron a subirse al Ford Focus, junto con sus hijos y Sixto, y éste le guió hasta un lugar desconocido donde les hizo bajar, dándole 20 euros para coger un taxi. Al salir de su barrio conduciendo el Ford Focus se volvió a percatar de la presencia del vehículo Audi de color granate que se encontraba estacionado en las proximidades con Rosendo en su interior. Tras estos hechos, llegó a su domicilio, denunciando los hechos al día siguiente. Afirmó el testigo que días después le llamó la persona que había comprado el vehículo Tata reclamándole autorización para realizar el cambio de nombre, informándole que se trataba de un vehículo robado y que debía denunciar los hechos. Tras lo sucedido, los acusados no volvieron a contactar con él, salvo en una ocasión que Sebastián le llamó amenazándole de muerte para que hiciera lo necesario para que pudieran vender el vehículo. Por último, declaró 'que al acusado Vicente no lo conocía y que conocía al acusado Jose María de verlo en el gimnasio, pero que el día do los hechos no lo vio en ningún momento.

    En similares términos se pronunció su hijo Porfirio al manifestar, al igual que lo había hechos en anteriores declaraciones, que acompañaron a su padre a vender el vehículo Ford Focus, que ese día no fueron al colegio porque estaba mal de la barriga; fueron a DIRECCION000 y allí se encontraron con dos chicos -identificando a los acusados Sebastián y Sixto-, Sebastián les hizo subir al vehículo, mientras que Sixto estaba con su padre en la zona del maletero, no sabe de lo que hablaban pero sí pudo ver cómo le agarraba de la oreja, con actitud amenazante; subieron todos al vehículo, en ese momento ya se dio cuenta que algo pasaba por la actitud que tenían con su padre. Primero fueron a su barrio, le pedían dinero a su padre, le decía que venía a cobrar una deuda, subieron a su casa donde su padre cogió dinero, luego en la calle, les retuvieron a él y a su hermano mientras que obligaron a su padre a ir al cajero a sacar dinero, les entrego unos 1.000 euros y luego volvieron al vehículo. Manifestó el testigo que veía que la situación era rara, tenía miedo tanto por ellos como por su padre, por lo que pudiera pasarles. Ya en el vehículo, los acusados seguían reclamándole más dinero a su padre, éste llamó a su amigo Constancio y le pidió dinero, acudiendo al taller de éste sito en DIRECCION001, durante el viaje tanto Sebastián como Sixto recibían llamadas de una persona al que llamaban " Chispas". Al llegar al taller, entraron su padre y Sebastián y él y su hermano se quedaron con Sixto, éste le quitó el teléfono. Volvieron a Barcelona, su hermano le dijo a su padre que les seguía un vehículo granate, llegaron nuevamente a su barrio y su padre le dijo que subiera a casa a buscar la documentación de los vehículos, mientras que su hermano y su padre se quedaron en la calle, delante de 'La Caixa" donde horas antes habían sacado dinero. Tras recoger los papeles, volvió al lugar, llegando en ese momento su madre de trabajar, no pudieron decirle nada, callaron por miedo, su hermano subió con su madre a casa pero no le dijo nada por miedo y volvió a bajar con ellos. Después, salieron de barrio AVENIDA001 y en ese momento vio el vehículo Audi de color granate que estaba mal aparcado en la acera, en su interior estaba Rosendo, al que no conocía pero que identificó por los tatuajes que' tenía; días antes, su madre le había dicho que habían venido dos chicos a buscar la documentación del vehículo y que uno de ellos era Rosendo que estaba totalmente tatuado y por eso le reconoció. Por último, manifestó no conocer a los acusados Vicente ni a Jose María. El testimonio vertido por ambas víctimas nos ha parecido plenamente creíble, verosímil, convincente y sin contradicciones relevantes, reuniendo todos los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia para considerarlas como pruebas de cargo. No existe incredulidad subjetiva derivada de las relaciones de las víctimas con los, acusados que pudieran llevar a la conclusión de que aquéllos prestaran declaración movidos por un ánimo o deseo de perjudicar a los acusados, ni éstos, en sus declaraciones pusieron de manifiesto la posible existencia de un móvil espurio, o ánimo de venganza o resentimiento en el testimonio de las víctimas pues el único que conocía al Sr. Juan Francisco con anterioridad al día 17 de abril, era el acusado Rosendo con el que nada se dijo que pudiera haber existido una previa enemistad que pudiera llevar a la víctima a inculparle, tanto a él como a dos personas más a las que no conocía, en unos hechos tan graves como los que son objeto de enjuiciamiento. Por lo demás, ambas víctimas han sido persistentes en la incriminación, coincidiendo con las declaraciones que en su día prestaron tanto en sede policial como en fase de instrucción, sin incurrir en contradicciones relevantes al menos en los aspectos esenciales. La persistencia de un testigo no significa que deba mantener en todo caso la misma versión literal, pues puede depender del interrogador, del tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, del momento en que se declara e incluso del estado anímico del testigo que aporte más o menos detalles de lo sucedido, de manera que lo importante, son los aspectos sustanciales de su declaración; y en este caso, en lo esencial las manifestaciones del Sr. Juan Francisco y su hijo han sido siempre coincidentes y ello pese al tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos - casi 5 años- y pese a la corta edad que en aquel momento tenía Porfirio -14 años-. Por último, concurre asimismo el presupuesto de verosimilitud, apareciendo su relato como posible y lógico, en el sentido de que no es inverosímil ni imposible físicamente además de encontrarse corroborado por otras pruebas practicadas en juico que apoyan la narración de los hechos por ellos ofrecidos.

    La primera corroboración de lo relatado por las víctimas, la encontramos en la declaración de los acusados que reconocieron haberse reunido con el Sr. Juan Francisco los días y en los lugares indicados por éste, con motivo de la adquisición de unos vehículos que aquel tenía a la venta, negando, sin embargo, aquella parte del relato efectuado por las víctimas que pudiera perjudicarles.

    En segundo lugar, contamos con el testimonio de la Sra. Emilia, esposa y madre respectivamente de los perjudicados, que confirmó que unos días antes al día 22 vinieron a su domicilio Rosendo -al que reconoció en diligencia de reconocimiento fotográfico y en el acto del juicio oral- acompañado de otra persona que se llamaba Sebastián del qué no recordaba su cara, a buscar la documentación de un vehículo en cuya compra estaban interesados. El día 22 por la tarde, cuando llegó de trabajar, vio a sus hijos y a su marido en la calle, acompañados de una tercera persona, al que identificó en el acto del Juicio como el acusado Sixto, su marido se lo presentó como la persona que quería comprar el vehículo, seguidamente subió a su casa con su hijo pequeño, que quiso volver a bajar a la calle con su hermano; sus hijos en ese momento no le contaron nada de lo que estaba sucediendo, no le dio importancia a que su hijo volviera a la calle porque otras veces también habían ido con su padre. Se enteró de lo sucedido cuando sobre las 22:30 horas volvieron a casa, llegaron los tres muy nerviosos, llorando y su marido le contó lo que habla pasado.

    Contamos igualmente con el testimonio prestado por Constancio, propietario del taller de DIRECCION001 que confirmó que el día indicado llegaron en el Ford Focus el Sr. Juan Francisco acompañado de sus hijos y los acusados Sebastián y Sixto -a los que reconoció en el acto del juicio- el Sr. Juan Francisco le pidió dinero, pudo entregarle unos 600 ó 700 euros, recogió el vehículo junto a Sebastián, mientras que Sixto estaban con los niños. No vio nada extraño en aquella visita, salvo que el Sr, Juan Francisco le pidiera dinero ya que no tenía ninguna deuda con el mismo.

    Comparecieron los compradores de dos de los vehículos, el Sr. Apolonio y Evaristo. El primero de ellos manifestó que tenía un taller de coches, conocía del pueblo a los acusados Rosendo y Vicente, a través de éste, Rosendo le dejó en depósito dos vehículos para la venta por unos 7.000 euros por vehículo y le entregó los contratos de compraventa; vendió el Jeep al Sr. Evaristo por unos 7.000 euros, pero no pudieron hacer el cambio de nombre, finalmente le llamó la policía y tuvieron que entregar los vehículos. El segundo testigo, Evaristo, fue el comprador final del vehículo Jeep, manifestó que pagó unos 6.000 o 7.000 euros, lo tuvo un tiempo pero luego le llamó el Sr. Rosendo para que entregara el vehículo a la policía retornándole el dinero. En relación al vehículo Tata Xenon matrícula ....-PYV el mismo fue intervenido por la unidad policial a su comprador el Sr. Bernardino según diligencia de intervención obrante a! folio 1089.

    Compareció el agente de la Policía Mossos d'Esquadra TIP núm. NUM016, Jefe de la Unidad de Secuestros, que relató las actuaciones policiales realizadas a partir de la denuncia del Sr. Juan Francisco; le recibieron declaración ampliatoria, efectuaron una reconstrucción de los hechos sucedidos el día 17 de abril, localizaron el portal del edificio referido por la víctima, comprobaron la titularidad de dicho inmueble, solicitaron las imágenes del cajero de la entidad bancaria desde la que el Sr. Juan Francisco sacó dinero el día 22, así como las de las autopistas y estaciones de servicio en las que pararon durante el trayecto de ida y vuelta a DIRECCION001, realizaron diversos reconocimientos fotográficos, solicitaron autorización para intervenir las comunicaciones telefónicas, realizó la escucha y estudio del resultado de las mismas, relacionando aquellas más relevantes relativas a los hechos denunciados tales como las referentes al reparto del dinero obtenido con la venta de los vehículos, gestiones realizadas sobre la documentación de dichos vehículos, entre otras, y finalmente solicitaron autorización para realizar las entradas y registros en los domicilios investigados, detallando los efectos más importantes intervenidos en relación a los hechos denunciados; entre otros, el hallazgo de documentación de uno de los vehículos del Sr. Juan Francisco.

    Compareció el agente TIP n° NUM025 que participó en la reconstrucción de los hechos sucedidos el día 17, manifestando que partieron del domicilio de la víctima, realizaron el trayecto hasta el lugar donde lo había intentado retener, el Sr. Juan Francisco identificó diversos comercios próximos al lugar hasta que finalmente les identificó el portal del inmueble en el que entraron que se correspondía con el edificio sito en la CALLE005 n° NUM000, comprobaron quien era el titular registra¡ de dicho sótano, pero no pudieron acceder a su interior. Dicho agente manifestó el estado de ánimo del Sr. Juan Francisco durante la reconstrucción, afirmando que a medida que se iban aproximando al lugar se ponía más nervioso, con mucha ansiedad y manifestando su deseo de marchar del lugar y ello consecuencia del miedo que según les refirió habla pasado el día 17.

    La tercera corroboración la encontramos en el resguardo bancario aportado a las actuaciones acreditativa que el día 22 de abril, a las 16:06 horas el Sr. Juan Francisco retiró de cuenta bancaria la cantidad de 1.200 euros, reintegro que no sería lógico en caso de haber procedido a la venta de los vehículos cobrando por tal operación unos 9.000 euros según manifestaron los acusados Sebastián y Sixto, y que permitirla corroborar su testimonio, en el sentido que fue obligado por aquellos a entregarles todo el dinero de que pudiera disponer. Además, consta en las actuaciones recibos de pago del Impuesto de circulación por parte del Sr. Juan Francisco correspondiente al año 2014 relativos a los vehículos Ford Focus matrícula ....QWN y del vehículo Jeep Wrangler matrícula ....RKX y por tanto, sobre la verdadera titularidad de los mismos.

    Contamos con el informe de visionado de las imágenes captadas en el área de peaje de la localidad de DIRECCION008, dirección DIRECCION009 al que hizo referencia el agente TIP n° NUM016, por el que el día 22 a las 16:44 horas pasaron para dirigirse al taller dé DIRECCION001, en las que puede observarse el vehículo Ford Focus matrícula ....QWN propiedad del Sr. Juan Francisco, conducido por el acusado Sebastián y como en uno de los asientos posteriores viajaba un menor. Ninguna razón han ofrecido los acusados que justificase que el conductor de dicho vehículo no fuese su propietario, esto es, el Sr. Juan Francisco, sino que fuese uno de los acusados, lo que permite corroborar nuevamente lo declarado por las víctimas en relación a la intimidación ejercida para realizar dicho trayecto hasta llegar al taller de DIRECCION001 con la finalidad de entregarles el vehículo Jeep Wrangler.

    Asimismo, consta informe de visionado de las imágenes captadas a las 18:42 horas en una estación de servicio de la localidad de DIRECCION001 en la que se observa un vehículo Jeep Wrangler de color oscuro que para delante de uno de los surtidores, baja su conductor y acude al cajero ubicado en dicha estación, marchando seguidamente del lugar. Cierto es que en dichas imágenes no puede identificarse al conductor, sin embargo, parece evidente que era el acusado Sebastián pues por la hora de captación de las imágenes, 18:42 horas, se disponía a iniciar el trayecto de vuelta a Barcelona, conduciendo el vehículo Jeep Wrangler, mientras que el acusado Sixto -que manifestó no tener permiso de conducir- viajaba en el vehículo Ford Focus conducido en ese momento por el Sr. Juan Francisco, controlando de ésta forma los movimientos de éste hasta la efectiva entrega de los vehículos y la correspondiente documentación.

    Por otro lado, resulta de especial interés el resultado de las intervenciones telefónicas en las que consta llamadas entre los acusados relativas a las gestiones que llevaron a cabo para la venta a terceros de los vehículos sustraídos al Sr. Juan Francisco ...; la disconformidad que los mismos mantenían sobre el reparto del dinero y las personas entre las que debían repartirse el precio obtenido por su venta (ID NUM026 del día 16 de mayo de 2014, a las 12:25:06 horas...; ID NUM027 del 20 de mayo de 2014 a las 12:09:31 horas... ; el conocimiento que tenían de la posible denuncia por tales hechos, los documentos que habla hecho firmar al Sr. Juan Francisco, el origen ilícito de los vehículos (ID NUM028 de! 9 de junio de 2014 a las 00.52:10 horas en las que el acusado Rosendo llama a Sebastián y le explica que le pasa a Jose María y se lo pasa; Jose María le dice que el abogado ha llamado a Rosendo y el abogado le ha dicho que lo han llamado los Mossos preguntando por él.. Jose María le pregunta "es muy importante Sebastián, el tío firmó los papeles de compra y venta?, Sebastián dice que lo firmó todo de su puño y letra. Hablan do que " Rosendo me dijo que no había denuncia ninguna y que igualmente Rosendo no ha vendido nada, el que lo ha vendido ha sido Juan Francisco", Jose María le responde que va el de Vicente y el otro y le dice "si esto pasara a malas, cuenta que hay que devolver el dinero a Vicente", Sebastián le responde "bueno, pues que devuelva los coches" e insiste "el Vicente compró el coche, vamos a ver, escúchame una cosa, Jose María le interrumpe y le dice " Vicente lo sabe, sabe lo que compró", Sebastián dice " Vicente sabía perfectamente de dónde venían los coches y compraron unos coches por 1500 euros o 2000 euros, coches de 8 mil... pues entonces él ya sabe". Sebastián le dice 'yo no voy a devolver un duro, se vendieron unos coches con papeles ya firmados y quien los compró, los compró baratos y ye sabían de dónde venían los coches" ... destacar las llamadas que los acusados realizaron con posterioridad a los hechos al Sr. Juan Francisco exigiéndole que hiciese todo lo necesario para que pudieran hacer el cambio de nombre de los vehículos (ID NUM029 del 13 de junio de 2014 a las 14:20:11 horas en la que Rosendo llama a Sebastián y le dice que tiene que hablar con Juan Francisco, "bien hablado, que no coja miedo", "que lo explique la situación de los coches.. .sino tendrán que solucionarlo de otra manera, que no es una amenaza"' (ID NUM030 del mismo día a las 15;12:15 horas en la que Rosendo le dice a Sebastián que "necesita el DNI de Juan Francisco, que él lo borró por si acaso y no lo tiene"..).

    Por último, en la diligencia de entrada y registro del local sito en la ci DIRECCION003 NUM013 de Barcelona en el que el acusado Rosendo tiene un estudio de tatuajes, autorizada por auto de fecha 16 de junio de 2014, en el garaje en el que se encontraba su vehículo Opel Zafira matrícula F....DI se localizó documentación relativa al vehículo Tata Xenón propiedad del Sr. Juan Francisco según manifestó el agente policial NUM031.

    Frente a dicha prueba de cargo, se practicó como prueba de descargo, además de la declaración de los acusados que, como hemos indicado, reconocieron aquellos hechos que no les perjudicaban, negando rotundamente aquellos otros extremos que conforman los hechos imputados, la testifical del Sr. Felipe, amigo personal del acusado Rosendo que manifestó que el día 22 de abril desde las 15:00 hasta las 19:00 horas estuvo en el estudio de tatuajes de Rosendo y que éste le realizó un tatuaje. Pues bien, cierto es que dicha testifical permitiría corroborar la versión ofrecida por el acusado cuando refirió que había estado toda la tarde trabajando, sin embargo, el horario referido por el testigo no hubiera impedido al acusado supervisar le actuación llevada a cabo por los acusados Sebastián y Sixto, sin olvidar que ambos manifestaron que fue Rosendo el que les puso en contacto con el Sr. Juan Francisco y que el día 22 de abril, antes de encontrarse con la víctima, acudieron al estudio de tatuajes de Rosendo, como tampoco que hubiese acudido a las proximidades del domicilio del Sr. Juan Francisco cuando volvieron de DIRECCION001 toda vez que los testigos manifestaron que ello sucedió a partir de las 20 ó 20:30 horas de la tarde, tiempo suficiente para que se hubiese desplazado de su lugar de trabajo al domicilio del Sr. Juan Francisco. Por último, en relación al Audi de color granate que los testigos identificaron durante el trayecto y posteriormente en las proximidades del domicilio del Sr. Juan Francisco momento en que pudieron identificar a su conductor, el acusado Rosendo, decir que de las vigilancias policiales se pudo comprobar que dicho vehículo era conducido habitualmente por el acusado Sebastián y así se desprende de la diligencia de entrada y registro realizada en su domicilio donde se comisó el citado vehículo y el reportaje fotográfico acompañado al mismo (folio 622) y de las vigilancias de fecha 15 y 19 de mayo de 2014, debidamente ratificadas en el acto del juicio; el agente TIP n° NUM016 manifestó que dicho vehículo era del acusado Sebastián, pero se intercambiaban los vehículos con Rosendo por lo que era posible que en la fecha indicada por el Sr. Juan Francisco éste fuera el conductor del vehículo, lo que se desprende también del contenido de las intervenciones telefónicas; así de la llamada ID NUM032 se desprende que Rosendo y Jose María viajan a bordo del citado vehículo, al manifestar Jose María a su interlocutor que les vería llegar a bordo de un vehículo granate, color que coincide con el Audi descrito por el Sr. Juan Francisco.

    3.2 En relación al SEGUNDO de los hechos declarados probados relativo a la preparación del asalto armado al Sr. Fermín que se imputa a los acusados Rosendo, Sebastián y Jose María, parte la sentencia de instancia de la declaración testifical de los agentes policiales, de las intervenciones telefónicas lícitamente acordadas y de las vigilancias policiales llevadas a cabo el día 19 de mayo de 2014.

    Igualmente con detallada y racional motivación de la suficiencia de la prueba de cargo que conduce a la inequívoca conclusión inductiva de la culpabilidad del recurrente y los otros dos acusados:

    El agente T1P NUM016 manifestó que por las intervenciones telefónicas tuvieron conocimiento que los acusados estaban preparando la comisión de un asalto violento a una persona al que llamaban " Orejas", " Corretejaos" o " Perico"; el día 19 de mayo montaron un dispositivo de seguimiento porque tenían claro que era el día que se produciría el asalto que llevarían a cabo los tres acusados y una cuarta persona que se encargaron de buscar; la víctima era un conocido de Rosendo y Jose María porque era cliente habitual, le suministraban drogas, y planeaban abordarlo cuando estuviera bajo los efectos de las drogas, que estuviera muy colocado o bien cuando bajara a la calle a comprar droga; para ello se equiparon, compraron pasamontañas y cuchillos, en las conversaciones hablaban de una Taser.

    La declaración del agente se ve corroborada por el contenido de las siguientes llamadas telefónicas: ID NUM033 de día 18 de mayo de 2014 a las 03:00:36 horas en la que el Sr. Fermín llama al teléfono de Rosendo y habla con Jose María, le pregunta si tiene algo competente, Jose María le dice que sí ... Fermín le pregunta si se lo puede acercar a su casa ... Jose María le dice que tarda 20 minutos, Fermín le dice que le dé un par de 'camisas' y si está bien le cogerá luego cinco, Jose María le dice que tiene de dos... Fermín le dice que le de lo que esté bien y Jose María le responde que esa es cara, a 50, Fermín le dice que vale, que le lleve dos y lo prueba y que si está bien luego ya hablarán de cogerle más y de precio; ID NUM034 del mismo día a las 15:45:29 horas Rosendo llama a Sebastián y le dice tienes el trasto ahí, no?", Sebastián dice que sí, Rosendo le dice "un tío de mucha pasta, un doctor", Sebastián le dice porque no vienes, Rosendo le dice que no tiene coche, le dice "el tema es que está sólo en casa, atrapado y sacamos color ahí, banco andorrano, tal, tal, pero ahí tiene que entrar Sebastián con alguien, que al Jose María y a mí nos tiene visto y luego ya entran ellos, Sebastián le pregunta si entra él y Rosendo le dice que a él le conoce, Sebastián le pregunta cuándo sería, Rosendo le dice que hoy es lo suyo...; ID NUM035 del mismo día a las 15.53.59 horas: Rosendo recibe llamada de un hombre, Rosendo le pregunta: "¿ Tiburon?,' el hombre le dice que no sabe dónde está, Rosendo le dice que necesita Tiburon, que es para una faena, que le llame; ID NUM036 a las 16:12:38 horas del mismo día, en la que Rosendo llama a un tal Teodosio y le pregunta"... ¿tú tienes a alguien potente para hacer dos trabajos esta tarde ... "necesito un chaval que se dedique a cerrajería para entrar en un piso".. Teodosio le dice vale..., le pregunta si lo necesita ya y Rosendo le dice que "tiene que ser durante la tarde y hay dos esta misma tarde, con eso nos tiramos tranquilamente todo el verano"... "si sabes algo me envías un whats y te llamo"; ID NUM037 a las16.15.03 h: Rosendo llama Cerilla le dice que necesita Tiburon que no puede localizado y Cerilla le dice que le de 10 minutos a lo que Rosendo le dice que es urgente porque hoy color ID NUM038 realizada a las 16.57.56 h: Rosendo llama a un hombre y lo dice que lo recoge en una hora que hoy faena .. le pregunta sí está bien para currar, el hombre le dice que sí y Rosendo le pide que se lleve algo para levantar un coche, "búscalo, búscalo, que nos hemos quedado sin llaves de la casa'; de fondo se escucha a un hombre decir que es para abrir una puerta; ID NUM039 realizada a las 16.51.26 h. Rosendo vuelve a llamar al hombre anterior y le pide que esté preparado, el hombre le dice que está en Paralelo, en la calle Blai y Rosendo le dice que le llama cuando esté por ahí; ID NUM040 realizada a las 17.00.12 h.: Rosendo llama a Cerilla y le pregunta si va sereno el tío porque hay una faena... Cerilla le dice que va sereno pero ya sabe que habla un poco raro; ID NUM041 a las 18.41.19 horas desde el teléfono de Rosendo un hombre llama al anterior y le dice que "es urgente porque tiene que ser ya tío y podemos pillar' y quedan que vuelven a llamarse; ID NUM042 a las 18,59.40 h: Rosendo recibe llamada M mismo hombre que le pregunta dónde está, Rosendo le dice que en Sagrada Familia, el hombre le dice que está en un bar en la esquina de la França Xica con Arrada, Rosendo le dice que tarda 15 minutos; ID NUM043 a las 19.15.40 h Rosendo recibe llamada del mismo hombre le dice que está en la CALLE006 con Blai y que está cerca del AVENIDA000, ID NUM044 Rosendo vuelve a llamarlo y le dice que está en la esquina, que están legando; ID NUM045 a las 21.40.57h Rosendo llama a Jose María, le pasa una foto de la fiesta del Get Back y dice que le ha contestado estoy pensando", Jose María le pregunta quién y Rosendo le dice " Perico"... Rosendo dice que lleva un colocón del quince" y Jose María le dice "hoy era el día guapo", Rosendo le dice que no. Jose María le dice que está enviando su número a todo el mundo por whastapp para que lo sepan..."

    A la vista del contenido de dichas comunicaciones, la unidad policial tenía claro que el asalto al Sr. Fermín que no había podido llevarse a cabo finalmente el día 18 por motivos desconocidos, se producirla de forma Inminente. En este sentido, el agente manifestó que el día 19 de mayo, paralelamente a las conversaciones, montaron un dispositivo, constatando como llegaron hasta ¡a puerta del domicilio de la víctima, al que identificaron corno Fermín, pero al final no lo llevaron a cabo porque pasó un vehículo policial.

    Dicha testifical se ve complementada por las comunicaciones de los acusados el mismo día 19, de entre las que destacaremos la ID NUM046 realizada a las 13.25,34h: Rosendo llama a Sebastián y le dice necesito que bajes a Barcelona urgentemente con el hierro y... con.., y... preparado para fiesta, pero hoy, hoy sí porque lo de ayer que te dije se ha alargado hasta hoy, Imagínate cómo va e! tío, Sebastián le dice que sale para Barcelona y quedan en verse ahora; ID NUM047 a las 14:37:03 horas; Rosendo llama a Sebastián, este le dice que ya está en Plaza España, Rosendo le pregunta si tiene "curro" Cosme, Sebastián contesta que sí, Rosendo le dice ¿"No quiere currar hoy?... "necesitamos uno más, por eso te lo digo" Sebastián le contesta que ahora lo llama y quedan para verse en 15 minutos en casa de Rosendo.

    Esta llamada se corresponde con la vigilancia realizada el día 19 de mayo, debidamente ratificada en juicio por los agentes TIP n° NUM048 y NUM049 que manifestaron haber iniciado la vigilancia de los acusados el 19 de mayo a las 15:00 horas en el estudio de tatuajes de Rosendo, donde también se encontraban Sebastián y Jose María, salieron con un vehículo Peugeot descapotable conducido por Rosendo, fueron hasta un taller mecánico y posteriormente subieron al vehículo y pararon un momento, bajando del vehículo Sebastián que cogió un A4 de color granate matrícula H....HQ, retomando ambos la marcha hasta desplazarse a un taller, donde detuvieron los vehículos, entrando Sebastián y Rosendo en el taller, mientras que Jose María esperaba en el vehículo; seguidamente reiniciaron la marcha, dejando el vehículo A4 estacionado en la calle, subiendo Sebastián al vehículo Peugeot con una bolsa en la mano. Continuaron la marcha los tres juntos, hasta que al llegar a la c/ Josep Torres 1 Fraternitat, Jose María bajo del vehículo, continuando los otros dos hasta el estudio de tatuajes de Rosendo dejando el vehículo estacionado en el parquing; al cabo de un rato volvieron a salir, esta vez con un Opel Zafira conducido por Rosendo acompañado de Sebastián, estacionando el vehículo en las proximidades del estudio, entrando en el mismo, llegando minutos después Jose María.

    La llamada ID NUM050 realizada a las 16,10.16h: Rosendo recibe llamada de un hombre, Rosendo le pregunta si está bien, el hombre le contesta que si, ... Rosendo le dice "ven, sólo y yente para trabajar, vestido como un madero", el hombre le dice que no diga eso por aquí; ID NUM051 a las 16.35.18h: Rosendo llama a Tiburon y le pregunta dónde anda, le contesta que por el Borne, Rosendo le pregunta si está bien para trabajar, que se levante que le recogen en 20 minutos.., que le pasa a buscar por donde él diga que ya tiene a su compañero, quedando que pasará a recogerlo por la casa de la madre Cerilla; ID NUM052 a las 17.20.26h: desde el teléfono de Rosendo, Sebastián llama a Tiburon, le pregunta si está bien para currar y le' dice que lo recogen en e! mercado. En la vigilancia policial realizada se constata que sobre las 16:55 horas Rosendo y Sebastián salen del estudio de tatuajes a bordo del Opel Zafira, localizándolo posteriormente, sobre las 17:36 horas a la altura del mercado de Santa Catalina donde observan que un individuo sube al vehículo, abandonando el lugar por Vía Layetana, dirección Plaza España, y a la altura del mercado de Santa dejan a la persona que subió al vehículo, conocido como " Tiburon".

    En la llamada ID NUM053 realizada a las 17.34.22h: desde el teléfono de Rosendo se realiza una llamada que no contesta, de fondo se escucha a Rosendo decir "mucho, mucho dinero", '¿que te lo gastarás con putas?" y luego pregunta "¿tenemos placa de Mossos?"; ID NUM054 a las 17.34.53h Rosendo llama a Jose María pero no lo coge, se escucha a un hombre que dice ` Jose María, "le ponemos uno detrás, tengo traje de la..., Rosendo dice se ha olvidado este' "va muy colocado"; ID NUM055 a las 17.47.24h: Rosendo llama a Jose María y le echa bronca porque no le ha cogido el teléfono, le dice que le pasan a recoger en el "cutre" ... le dice "pásate por el estudio y cógeme los guantes de tatuar, ocho piezas" Jose María dice que vale; ID NUM056 a las 18:12:46 h Rosendo llama a Jose María y le dice que está con Tiburon, que está cogiendo unas cosas y que van para allí; le pregunta si tiene guantes, Jose María le dice que sí, Rosendo le pregunta si tiene algo para la parte de arriba, Jose María responde que no... Rosendo le dice que ahora va él a unos chinos y compra, y Jose María le dice que compre cuatro. ID NUM057 a las 18:30:05 h: Rosendo llama a Tiburon y le pregunta dónde está, Tiburon le dice que está ahí esperando a éste que vienen e verle.. .pregunta donde están y Rosendo le dice que están al lado, preguntándole si viene ya, contestando Tiburon que le llame en 5 minutos; ID NUM058 a las 18.35.34h. Rosendo llama a Tiburon y le pregunta si está listo, Tiburon le dice que sí y quedan que va a buscarlo al mismo sitio donde lo han dejado . En la vigilancia se hace constar que efectivamente Rosendo y Sebastián pasan a recoger Tiburon en la carretera de Sans, al lado de la parada de metro de Hostafrancs, éste sube al vehículo, dirigiéndose a la calle Calabria donde estacionan el vehículo y entran en un bazar chino, del que salen poco después para dirigirse con el vehículo a la Av. Paralelo, estacionando el vehículo en la c/ DIRECCION004 a la altura del núm. 15, y por tanto en las proximidades del domicilio del Sr. Fermín ubicado en el n° NUM059 de dicha calle, llegando minutos después Jose María, abandonando los cuatro el lugar.

    En la ID NUM060 a las 19.16.12h: Rosendo llama a Jose María y le dice que se ha quedado tirado en la gasolinera Jose María le dice que están en la esquina porque les ha entrado una paranoia cuando han llegado a la puerta, Rosendo le pregunta por qué y Jose María dice que se venga que ahora se lo explica. Durante la vigilancia policial, sobre las 19:20 horas se advirtió la presencia del Opel Zafira en una gasolinera de Av. Paralelo, en el que viajaba únicamente Rosendo, iniciando la marcha hasta Regar al cruce de la Av. Paralelo con c/ Viladomat donde paró y recogió a Jose María, Sebastián y Tiburon, iniciando la marcha durante aproximadamente 10 minutos, hasta llegar al carrer Nou de la Rambla que paró para dejar Tiburon, dirigiéndose seguidamente los tres ocupantes del coche al estudió de tatuajes de Rosendo; añadiendo el agente TIP no NUM016 que al final no pudieron cometer el asalto al pasar un vehículo policial por la puerta del domicilio del Sr. Fermín.

    Compareció el Sr. Fermín que reconoció en juicio a los acusados Rosendo y Jose María como las personas que en aquella fecha le suministraban cocaína, en ocasiones habían subido a su casa, teniendo conocimiento de su profesión de médico por lo que podían pensar que tenía una buena capacidad económica. Manifestó el testigo que desde aquella fecha, abril mayo de 2014, no habla vuelto a tener más relación con los acusados. Frente a dicha prueba de cargo, los acusados Rosendo y Jose María simplemente manifestaron que conocían al Sr Fermín pues todos consumían juntos cocaína, sin embargo, ninguno de los acusados se pronunció sobre los hechos objeto de acusación, como tampoco ofrecieron explicación alguna de las conversaciones antes transcritas, ni de su presencia en las inmediaciones del domicilio de la víctima como así pudieron comprobar los agentes policiales, manifestando simplemente que no se reconocían en aquellas conversaciones, negativa que carece de relevancia tal como ya hemos dejado apuntado en el fundamento anterior.

    En definitiva, la anterior actividad probatoria permite acreditar que los tres acusados - Rosendo, Jose María y Sebastián- sé concertaron para la ejecución de un robo en el interior del domicilio del Sr. Fermín y en ejecución de dicho plan, el día 19 de mayo acudieron a la puerta del domicilio de la víctima, sin embargo, no pudieron materializarlo al advertir la presencia de un vehículo policial y con ello la posibilidad de ser descubiertos.

    (...) Existen otras conversaciones de las que se desprende que a partir del día 19, continuaron preparando el robo para cometerlo en los días posteriores. Constan comunicaciones entre Rosendo y Sebastián que hablan de preparar nuevamente el asalto para el día 21 de mayo, proponiendo la posibilidad que en esta ocasión se realice en el coche cuando vuelva a contactar con ellos, e incluso plantean la posibilidad de ejecutarlo un viernes o sábado aprovechando que la víctima puede encontrarse bajo los efectos de sustancias estupefacientes, pero finalmente no llegan a ejecutarlo (ID NUM061 y ID NUM062).

    Posteriormente, vuelven a prepararlo para el día 9 de junio, pero en esta ocasión tampoco pudieron llevarlo a cabo al no haber podido quedar finalmente con la víctima. Los días 8 y 9 de junio se producen varias llamadas y mensajes entre Fermín y Jose María de las que se desprende que Jose María le ha suministrado cocaína en varias ocasiones en esos días (ID NUM063, NUM064, NUM065, NUM066, NUM067, NUM068 y NUM069), a raíz de estas llamadas, sospechando que la víctima se encuentra bajo un exceso de sustancias estupefacientes, deciden que ha llegado el momento para cometer el asalto, tal como se desprende de las siguientes llamadas; ID NUM070 a las 22.46.21 h: Rosendo llama a Cesareo y le dice que le pasa Botines, se pone Jose María y/e dice a Cesareo que lo lleva encegado desde ayer, y no para tío, espera que está hablando con el tipo por el otro lado, yo creo que es el momento non , Cesareo dice "cómo quieras", Jose María dice "es el momento pero ya", lleva desde ayer, 8 o 9 en lo alto", se escucha cómo Jose María le dice a una persona que está a su lado "te está pidiendo más?", Cesareo le pregunta si le llamará otra vez, Jose María le dice que le está llamando Otra vez, que ha ido dos o tres veces y ayer otras dos o tres, Cesareo le dice que le lleve poco y que le diga que luego van. En ese momento Jose María y Fermín se intercambian tres mensajes (ID NUM071, NUM072, NUM073), lo que hace que Rosendo -se ponga nuevamente en contacto con Cesareo, ID NUM074 a las 22.53.36 h.: ...el tío ya ha perdido el norte... ahora está desfasado, ahora estaré en casa sólo, dice que le ha entrado la paranoia, que no es lo mismo, que le ha dicho a! Jose María que le hable bien y le diga que cómo él es un mandado, ahora hablará con la persona y se lo cambiarán ya que es un buen cliente, Rosendo dice que esperarán a que baje al portal, Rosendo le dice "mira, lo está llamando ahora mismo", "entonces la jugada es, vendremos el Jose María... y la explicación es muy fácil, nos tomas por guipo/las, bofetón para arriba y ya está, no hay que llegar a más... Consta que en ese momento, Jose María recibió una nueva llamada de Fermín pidiéndole que le consiguiera algo rápido, quedando en verse en media hora (ID NUM075). Seguidamente, Jose María se pone en contacto con Cesareo ID NUM076 y le dice " que van a buscarle, que se les está cayendo el guardabarros y le pregunta si tiene cinta americana, sabes por dónde voy, no? Cesareo le dice que preguntará a su vecino, Jose María le dice que si no, se pasará por el estudio, Cesareo le dice que mejor. ID NUM077 a las 00:30:29 horas del 10 de junio Jose María recibe una llamada de Fermín y aquel le dice que en 10 minutos llegará, invitándole Fermín a subir un momento . ID NUM078 a las 00.30.59 h del 10 de junio Rosendo a Domicilio Rosendo, no se establece comunicación pero se escucha la conversación entre Rosendo y Jose María, éste dice "me parece que está nuevo, colega ahora si lo veo ... Rosendo dice, vamos a hacerlo bien, subes, oye Fermín que me piro, como ellos ya estarán arriba, cuando abra la puerta ya está" Jose María ,dice sí, eso, sí, pero a la que yo abra la puerta para salir ... porque yo me voy a marcar una invitación con el notas..." lD NUM079 del día 10.6.14 a las 00.34.01h: Jose María recibe llamada de Fermín, éste le dice que ha tenido que salir, Jose María le dice que está llegando, que tarda poco, Fermín le dice que mañana hablamos . A partir de este momento hay varios mensajes y llamadas realizadas por Jose María y Rosendo tratando de ponerse en contacto con Fermín, sin que éste responda a sus comunicaciones, hasta las 02:42 horas, ID NUM080 en la que Fermín llama a Jose María y le dice que está en el Opium, Jose María le dice que al Opium no puede bajar porque está lleno de controles, Fermín le dice que luego se ven. Sin embargo, no consta que hubieran podido realizar el asalto previsto posiblemente por haberse estropeado el vehículo en el que viajaba Jose María (ID NUM081).

    3.3. Y en relación al CUARTO de los hechos declarados probados relativos a la ilícita actividad de distribución de sustancias estupefacientes que se imputa a los acusados Rosendo, Jose María y Vicente, señala la resolución recurrida que la prueba de cargo viene constituida esencialmente por el contenido de las conversaciones telefónicas, el resultado de las diligencias de entrada y registro, la testifical del Sr. Fermín y demás documental.

    Tras lo cual de igual manera, de manera pormenorizada motiva racionalmente la valoración que conduce a la culpabilidad de estos acusados:

    (...) el Sr. Fermín reconoció en juicio a los acusados Rosendo y Jose María como las personas que le suministraban cocaína, testimonio que se encuentra corroborado por las conversaciones telefónicas mantenidas entre los tres y que han sido anteriormente transcritas (ID NUM033, NUM065, NUM066, NUM075 y NUM077), además de otras de especial interés de las que se deduce con total claridad la ilícita actividad de venta por parte de los acusados. En este sentido la llamada ID NUM063 en la que Jose María llama a Fermín para decirle " tengo algo bastante bien... te haré un regalito", poco después Fermín vuelve a llamar a Jose María y le dice que ahora pasa , "cogerá uno para probar y el regalito" (ID NUM064); la llamada ID NUM067 en la que Fermín llama a Jose María y le pregunta "si puede pasar a buscarle dos medios más" quedando en 20 minutos; el mismo día Fermín le envía un mensaje a Jose María pidiéndole " dos mitades, diciéndole que le dieron algo que no estaba muy bien" (ID NUM068); mensajes remitido por Fermín a Jose María en el que le dice " necesito un hierro", " me da igual si no está limpia" (ID NUM069 y NUM071).

    Además de las anteriores, existen otras muchas conversaciones acreditativas de dicha ilícita actividad de preparación y distribución de sustancias estupefacientes a terceros: ID NUM082 realizada el 9 de mayo de 2014 a las 20:39:37 horas en la que Rosendo realiza una llamada a una persona desconocida que no responde, pero de fondo se le oye decir " te estoy diciendo que es un gramo y medio de polvo que lo estaba chafando para mezclado... para hacer cinco)"; ese mismo día, a las 23:40 horas (ID NUM083) Rosendo recibe una llamada de un tal Ernesto en la que le dice "...medio puede ser cuánto es? 25?" Rosendo le dice que sí y que en 40 minutos esté allí, Ernesto le pregunta "cómo la tienes hoy" porque hablé con Sixto y vez hay días que la tienes bien, pero hay días que Rosendo le contesta "ahora está bien, está bien, igualmente, mañana habrá una mejor, increíble, que lo sepas" ; llamada ID NUM084 del día 11 de mayo a las 03:29:08 en la que un desconocido llama a Rosendo y le dice: "uno y medio puede ser" y Rosendo le contesta " sin problema", ID NUM085 del día 12 de mayo de 2014 a las 17:32:51 horas, Rosendo recibe una llamada de un tal Jesús "le dice que le vaya a ver y Rosendo le pregunta "¿qué quiere?", Jesús le dice que lo de siempre, Rosendo le dice que "ahora va Jose María" con clara referencia al acusado Jose María; ID NUM086 del día 18 de mayo de 2014 a las 21:35:34 horas en la que Rosendo llama a un tal Norberto; Rosendo le dice te explico lo que pasó, que le producto que se tira para prensarlo, cogimos una botella que teníamos en casa y la limpia, y lo que habla era de etol vale? Y se ha mezclado el etol con lo de la prensa, y entonces un olor así afrutado a colonia, igualmente la próxima no tendrá esta olor, pero es igual de buena,, es muy buena esta, te deja loco", ... Norberto le dice que a las cuatro de la madrugada estábamos con los ojos como dos platos, Rosendo le dice que la gente está muy contenta con esto ... yo no 'he probado esta remesa,.. hay que comprar un bote nuevo que tengo, para prensarlo, la gente quiere piedra y le tiro eso para prensarlo,.." ,, ID NUM087 del día 21 de mayo de 2014 a las 11:13:18 horas en la que Rosendo recibe una llamada de un desconocido y le dice "que le debe 90 pavos y que le lleve dos más así ya lo tiene para el fin de semana y se lo paga todo; Rosendo le dice que le de media hora o 40 minutos; el hombre le dice que lo llame cinco minutos antes y que sea generoso. Un minuto después Rosendo llama a Jose María (ID NUM088) y le dice "me lo haces y te vas, Jose María le pregunta si es para cobrar y Rosendo le contesta que es para cobrar y dar, a lo que Jose María le dice que ahora va..."; ID NUM089 del día 22 de mayo a las 15.44.38 horas Rosendo recibe una llamada de un tal Constantino y este le dice oye una cosa, un colega me ha preguntado por eso de! Vicente, lo verde, ¿puedo ir a hablar -contigo al estudio?, Rosendo le dice que ya no tiene pero que puede ir a verle, Constantino le 'dice que está con un ternero que es el interesado, Rosendo le dice que en una hora lo llama, que viene el Vicente a verle, Constantino le dice "dile que te deja una foto al menos, es uno entero vale? ' a las 17:16: 47 (ID NUM090) vuelve a llamar a Constantino y le dice " que tiene 800 y sale a 3, Constantino se queja, le pregunta si tiene la foto, le dice que no, que tire para el local y hable con él. El 23 de mayo a las 17:19:32 horas Rosendo llama a Jose María (ID NUM091) y Jose María le dice "que tiene que subir a casa y hacer la masa de la pizza porque le están pidiendo personas y no les va a darle otra masa. Rosendo le dice que coja cinco y cinco, que lo mezcle y que le tire el spray, Rosendo le dice, reúne porque viene el Vicente, si hay doscientos, dale los doscientos que me faltan... " , el 23 de mayo a las 18:42:28 horas (ID NUM092), Jose María recibe la llamada de una mujer y le dice "lo de siempre porque aún no he cobrado... a ver si puede ser más duro que lo otro, más piedra, es que lo que no sea piedra. no me gusta mucho, Jose María le responde que lo mirará y que si no' hay le pondrá un moquita más" ; el 25 de mayo, a las 20:54:58 horas (ID NUM093) Rosendo llama a un tal Emilio y habla Jose María, Emilio le pide uno y medio y Jose María le dice que vale, que en 10 minutos abajo, a lo que Emilio le responde que cuidado que hay mucha policía; ID NUM094 del 27 de mayo en la que Rosendo llama a Sebastián, le pregunta por Vicente, diciéndole que "cuando se despierte el Vicente que le diga que necesita tomate para servir, que no tiene y que le pregunte sí Rosendo puede llamar a Canoso y cogerlo que sea porque está a cero, Sebastián pregunta por el zulo y Rosendo le dice que el zulo da asco...." ID NUM095 del 27 de mayo a las 21:57:51 en la que Rosendo llama a Camino y le dice "el otro día faltó dinero, faltó farlopa y ahora que pienso... cuenta los tranquimazines que hay, que tienen que quedar 49"; ID NUM096 del 27 de mayo a las 22:00:01 en la que Rosendo llama a Jose María y este le dice " que está con e! Mauricio, Rosendo le dice que si quiere algo el Mauricio que pague y le pregunta cuánto le ha ido a llevar, Jose María le responde que le ha ido a llevar uno al Mauricio y que ya está liquidado, Rosendo le dice que si lleva más que se pase a ver al Roque a ver si quiere algo..." : el mismo día, a las 22:1810 horas (ID NUM097) Rosendo recibe una llamada de un tal Emilio y éste le dice que un tercero va para allí y le dice "un par'; seguidamente, Rosendo llama a Jose María (ID NUM098) y le dice "que son dos, que le marque uno y medio; Jose María le dice que lleva dos hechos "; el 28 de mayo, a las 19:30:08 horas (ID NUM099) en la que Rosendo llama a Jose María y le dice " si ha llamado Bicho y Capazorras para e/ dinero y Jose María le dice que Capazorras irá a verlo ahora, Rosendo le dice que se mueva ya, que mire la hora que es y no tienen nada, Jose María dice que primero quería ver al Vicente y Rosendo le dice que primero que recoja dinero que el Vicente les pedirá dinero"; el mismo día, a las 20:12:21 horas (ID NUM100) se registra una nueva llamada entre aquellos, en la que Jose María está a punto de encontrarse con Vicente y Rosendo le dice " recuérdale, cuatro que se le dieron, solo das a medias y que la última vez faltaban dos en una bolsa y uno en otra, que cada bolsa que nos da pesa uno y medio, que se acuerde porque luego las sumas no salen, yo le debo 500 que soy consciente, que 800 que es de esa mierda quedaba uno, ¿vale? De la última remesa, que es de los dos 30 que nos ha dado, 20 y 10, que es de la que faltaba 1 y 2, le han dado 300, vale?, Jose María le pregunta si eran 10 y 10 Rosendo le dice que no, que eran 20 y 10 que habían 18 y 9; Jose María le pregunta si ahora le ha de dar 20 y Rosendo le dice que le de lo que quiera, pero dile que le hemos dado 300 de esa remesa...; a las 21:03:49 horas Rosendo llama a Jose María (ID NUM101) y éste le dice "que el Vicente está muy enfadado con Rosendo, que le ha dado 10 de la normal y que en dos días le ha de pagar todo lo que le debe, que le ha dicho que toda se la mete Rosendo y que por eso no le da nada, que está enfadado porque no le ha llevado dinero casi y dice "le debemos 800 por un lado, tú 500 por otro, luego los 30 que hemos cogido y es mucho dinero, que la primera vez cumplimos pero ahora no, que en dos días hablará contigo para que le pagues todo, Rosendo dice que le devuelva al Vicente lo que le ha dado Jose María, Rosendo pregunta cuánto le ha dado y Jose María dice 10, Rosendo pregunta si de la buena y Jose María dice que no, de la normal; el 30 de mayo de 2014 a las 15:09:43 horas (ID NUM102) Rosendo llama a Jose María y éste último le pregunta "si ha hecho la masa de la pizza, Rosendo le dice que no, Jose María le dice que es para hacerla, que Bicho quiere, Jose María le pregunta silo hace todo y Rosendo le dice que hay cuatro o cuatro con cinco, haz siete o siete y medio, no te cortes" el 30 de mayo, a las 23:50:41 (ID NUM103) Rosendo recibe una llamada de una tal Carlota que le dice "que necesita porros, Rosendo le contesta que ahora le pasa el teléfono de Jose María y ella le pregunta quién es, contestando Rosendo que es su socio", el 31 de mayo, a las 00:24:42 horas (ID NUM104) Jose María recibe una llamada de una chica y que dice "que lo necesita ya, Jose María le dice que le puede llevar de fumar no de la otro, ella le dice que no es una yonki, que sólo fuma, que de lo otro no le interesa...", dos minutos después Rosendo llama a Jose María y este le dice que a la chica solo le interesaba lo de fumar, diciéndole "esta tía ya sabe lo que trabajamos y lo que hacemos, no entiendo porque me llama a mí para una tontería..."; el día 2 de junio, a las 22:55:23 horas Rosendo llama a Florencio (ID NUM105), " Rosendo le explica que son 400 euros, 200 él y200 Florencio, éste le pregunta si hay que poner depósito ... si es con garantía de que no se le crucen los cables y nos da una patada, a lo que Rosendo responde que no, que con el piso no se le gira la olla; Florencio le dice que adelante y le pregunta para comprar quetamina para ésta semana, Rosendo le dice que sí, que mañana va a un tío ,y tienen la que quiera, Florencio le dice la cantidad y Rosendo le dice sin problema...".

    Explica a continuación la sentencia que en muchas de estas conversaciones, los interlocutores como es habitual en estas ocasiones aluden a las drogas y estupefacientes con expresiones más o menos veladas, pero que hemos de añadir, en todo caso identificables, pues incluidas en un marco comunicacional precisan que sea aprehendida su significación por el interlocutor; si bien en otras, por descuido o mayor confianza, expresamente aluden a la quetamina o la farlopa.

    Por último, la sentencia glosa y enumera todas las sustancias halladas e intervenidas en las diligencias de entrada y registro autorizadas por auto de fecha 16 de juro de 2014, llevadas a cabo en los inmuebles bajo control de los acusados; aunado a los informes periciales que acreditaron su naturaleza y composición; así como en el caso del recurrente también de los hallazgos entre sus pertenencias de una llave de pugilato y una defensa eléctrica tipo pistola de color negro.

    En definitiva prueba de cargo, más que bastante y suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado en relación a todos los delitos por los que ha resultado condenado, racionalmente motivada, concorde a criterios lógicos sin atisbos de irracionalidad alguna, que determina que el motivo sea desestimado.

QUINTO

El quinto motivo es el último de los formulados por infracción de principio constitucional al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración derecho fundamental contemplado en el art. 24 CE, ocasionando manifiesta indefensión al dictarse Auto de fecha 28 de mayo de 2014, no notificarse e incluirse en la causa sin siquiera foliarlo y con posterioridad.

  1. Alega que entre el folio 176 y el 177 de la causa se alza un nuevo folio, sin numerar y que es el Auto de reapertura de la causa. Este Auto, no estuvo o no apareció inicialmente y se encuentra en dicho lugar cuando no estaba en dicho lugar cuando se folió la causa. Es evidente que no se notificó a ninguna de las partes, absolutamente a nadie.

  2. Como informa en su impugnación el Ministerio Fiscal, el contenido del auto de 28 de mayo de 2014 (en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho) ya indica que es un auto de subsanación de una omisión formal; no afecta a la materialidad de la causa y por la que no procede decretar la nulidad de las resoluciones dictadas ni de lo actuado.

Por otra parte, la unión del oficio policial, seguido del auto de autorización de intervención de las comunicaciones telefónicas del recurrente, determina la reapertura implícita de las actuaciones con el dictado del mismo.

Ciertamente, como en toda subsanación, determina alguna omisión o irregularidad previa que debe ser sanada, pero carece en este caso de transcendencia alguna, dado el dictado del referido auto que acuerda la injerencia en el secreto de las comunicaciones.

Tanto más, cuando el auto de reapertura, no podía notificarse al recurrente porque no era parte en la causa, ya que todavía no se había personado ni había sido detenido por lo que no tenía representación procesal, aunado a que de tratarse el oficio y auto que reanuda la petición de intervención telefónica y su autorización, implica su lógico carácter secreto y por tanto sin intervención de las partes concernidas.

Sin que ello implique indefensión alguna, pues lógicamente, desde que adquiere el recurrente la condición de imputado y cesa la injerencia, pudo cuestionar la misma, así como interesar su nulidad; otrora cuestión es que a través de las sucesivas impugnaciones, ninguna indefensión material haya logrado acreditar.

SEXTO

El sexto motivo lo formula por infracción de ley al expreso amparo del art. 849.1. LECrim por aplicación indebida de los arts. 243 CP, 163.1 CP, 165 CP, 570 bis 3 CP, 237, 242 en relación con el art. 17 y 269 CP, 368.1 y 369.1.5 CP, 570 ter b, 563 CP.

  1. En la exposición del motivo se limita a negar el relato declarado probado, a negar cualquier acto comisivo por su parte en los delitos objeto de condena. Como resume el Ministerio Fiscal, el cuestionamiento de su participación lo encauza por la vía de negar sintéticamente lo alegado en los motivos anteriores en contra del relato de hechos probados.

  2. Sin embargo, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

De modo que desborda los límites del objeto de este motivo, el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, tanto al modificarlos radicalmente en su integridad, como alterando su contenido parcialmente, como cuando lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolan frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

En cuya consecuencia la causa de inadmisión en que incurre el recurrente en la formulación del motivo, deviene ahora causa de desestimación.

SÉPTIMO

El séptimo motivo lo formula al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de las pruebas, designando los siguientes particulares:

a) "Folio 1282, documento de identificación de Felipe, de la intervención del tatuaje realizado el día 22 de abril por la tarde";

b) "Auto Juzgado Instrucción núm. 1 DIRECCION010 de 17 de octubre de 2011 aportado como cuestión previa en el acto del Juicio oral, en relación a los folios 32 y ss";

c) "Informe peritaje psicológico de fecha 28 de diciembre de 2011, elaborado por la Subdirección General de reparación y ejecución penal la comunidad para el Juzgado de Instrucción núm. 5, aportado como cuestión previa en el acto del Juicio Oral, en relación a los folios 32 y ss";

d) "Folio 677 y ss, imágenes cámaras peajes";

e) "Folio 596 y 994 y ss, informe adicción".

  1. El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia.

    Ahora bien, la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho en expresión jurisprudencial, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:

    - Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).

    - La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011).

    - Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).

    - Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011).

    - Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril).

    o Esa excepcional reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe.

    o Además, cuando como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    - Las fotografías; no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia ( STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo).

    - El soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio (cfr. SSTS 78/2016, de 10 de febrero; 196/2006, de 14 de febrero y 284/2003, de 24 de febrero).

    - El acta del juicio, pues aunque acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto el de las pruebas practicadas y el modo en que se desenvolvieron, ello difiere de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto ( STS 15 de febrero de 2010).

    El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios.

    En definitiva, el art. 849.2 de la LECr, como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo).

  2. De ahí que ninguno de los documentos invocados permitan sustentar este motivo, pues bien carecen de literosuficiencia, precisan de ulterior explicación o argumentación para acreditar lo que interesa al recurrente o incluso de prueba complementaria; o resultan contradichos por pruebas personales, ya fueren de quienes los originaron o de terceros, pues como acabamos de reseñar esta norma no otorga preferencia alguna a la prueba documental. Con frecuencia en su argumentación el recurrente asevera que diversos de los documentos invocados, permiten acreditar un contenido que contradice determinadas declaraciones o testimonios; pues bien, la existencia de esa misma contradicción, ontológicamente hace decaer el motivo.

    Como desarrolla en su impugnación el Ministerio Fiscal,

    a) El documento del folio 1282 es un formulario que no está fechado ni firmado, ni consta la persona que lo rellenó. En él no se indica la fecha en que se realizó el tatuaje ni las horas en las que se hizo, por lo que no tiene valor acreditativo de lo que el recurrente quiere probar (incompatibilidad temporal con los hechos relatados en la sentencia). Su contenido carece de literosuficiencia para contradecir lo que consta en hechos probados.

    b) y c) Los documentos de estos dos apartados carecen de literosuficiencia ya que no contradicen nada de lo que consta en hechos probados. El recurrente concretamente afirma que están en contradicción con algunos extremos expuestos en el atestado inicial, no en la sentencia; y en cualquier caso sin relevancia alguna en orden a las decisiones adoptadas, especialmente, el contenido de la parte dispositiva.

    d) En cuanto a las imágenes de las cámaras de peajes, tampoco; pues para la elaboración del relato histórico ya parte del tribunal de que el recurrente no resulta fotografiado en esa ocasión; extremo que carece de eficacia por sí solo para modificación fáctica alguna, pues como ya indicamos con carácter general, al igual que sucede en la STS 342/2010, de 15 de abril, no es posible considerar que el documento videográfico o fotográfico, pueda ser tenido como documento acreditativo de un error, pues el documento requiere de otros medios de prueba o de una interpretación para conformar el hecho probado que pretende el recurrente; y aún menos con entidad para propiciar alteración alguna en el apartado dispositivo.

    e) Y respecto del informe de atención médica que consta al folio 596 consta que D. Rosendo " refiere ser cocainómano", pero el diagnóstico es " dermatitis", sin que se haya comprobado médicamente la afirmación del atendido. Al folio 994 solo consta el tratamiento de la referida dermatitis, sin que a los folios siguientes se encuentre nada relacionado con el consumo de cocaína. En la sentencia se reconoce consumo de cocaína por el resultado de los análisis toxicológicos de sus cabellos, pero se niega la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que traiga causa de ese consumo porque no consta que haya afectado a sus capacidades intelectivas o volitivas, afectación que no se afirma respecto al momento de los hechos (o respecto a algún otro momento) en ninguno de los documentos señalados.

    El motivo se desestima.

OCTAVO

El octavo motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1. LECrim por inaplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 66.2 ambos del CP.

  1. En la argumentación de este motivo donde insta la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, se limita a indicar que en fecha 18 de julio de 2017 se acordó la apertura del Juicio oral y el Juicio se celebró los días 12 y ss. del mes de marzo de 2019, es decir más de 19 meses después.

  2. Pero ese período no fue de paralización de la causa, mediaron diversos problemas de notificación y los escritos de las defensas se fueron entregando hasta llegado el 26 de febrero de 2018, siendo acordada la fecha del juicio en Diligencia de Ordenación de 14 de septiembre de 2018 (folio 18 del rollo de Sala), atendiendo a los señalamientos existentes y a la necesidad de reservar tres días para la vista, que se celebró en las fechas señaladas tras las preceptivas citaciones.

  3. Recuerda al respecto la STS núm. 230/2021, de 11 de marzo, que el simple incumplimiento de los plazos procesales no justifica la solución atenuatoria propugnada - vid. SSTS 703/2018, de 14 de enero; 705/2020, de 17 de diciembre-. Como se precisa en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 ]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente.

    Lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-

  4. Pero en autos, no se han identificado ni invocado graves disfunciones en la tramitación temporal de la causa que generen especiales consecuencias aflictivas que justifique reducir en un grado la pena impuesta como fórmula compensatoria.

    Únicamente se invoca el período de tramitación, que no de paralización desde el auto de la apertura del juicio oral a su celebración; y dado que el tiempo de tramitación global desde incoación a sentencia fue inferior a cinco años, no resulta un sustrato preciso para su estimación.

    Recuérdese que la dilación acreedora de la atenuación debe ser "extraordinaria"; calificativo que no alcanza la duración de este procedimiento, por más que no sea ejemplo de diligencia, sin existencia de otros elementos de aflictividad invocados, siendo "carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. Una eventual desidia del impugnante no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la alegación de " dilaciones indebidas "a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte" ( STS 62/2018, de 5 de febrero).

    Ciertamente es frecuente su estimación, cuando el proceso carente de complejidad, excede de cinco años (vd ejemplos recogidos en la STS núm. 360/2014, de 21 de abril), pero aún sin concreción de magnitud explícita de referencia, igualmente la denegación, cuando sólo se invoca la duración del proceso en esa dimensión temporal, resulta habitual (entre las más recientes, SST 527/2011, de 6 de junio ó 243/2012, de 22 de junio).

    El motivo se desestima.

NOVENO

El noveno motivo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la LECrim, por no existir claridad en los hechos probados y ser también contradictorios.

  1. Literalmente el contenido del motivo es como sigue:

    El primer hecho es contradictorio con el segundo hecho: se dice que el día 17 Juan Francisco tuvo que abandonar el lugar "corriendo". No implica acusación ni condena alguna y en cambio el segundo hecho, que no ha supuesto riesgo alguno y no se produjo acto concreto, supone la condena de conspiración para un robo con violencia e intimidación.

    El hecho segundo y el tercero son también contradictorios: a mi representado se le absuelve por el tercero pero se le condena por el segundo cuando no se realizó acción alguna en ninguno de los dos.

    También es contradictorio el hecho cuarto: se relacionan los registros domiciliarios y lo que se localizó en cada uno de ellos. En el domicilio de mi representado se encontró una llave de pugilidad y se indica que estaba "debidamente cargada y enfundada". No consta en ningún lugar esta descripción, ni en el escrito de acusación. En el Fundamento Jurídico Tercero in fine, la llave de pugilidad se traslada al estudio de tatuajes.

    Por último, el cuarto hecho no puede limitarse a transcribir lo localizado en los diferentes domicilios sin atribuir objeto alguno a los acusados. Esta falta concreta de individualización y concreción no puede ser interpretada contra reo y considerar que o todo es de todos (falso) o que todo lo que hay en un lugar es de una persona (que también puede ser falso) por ello, ante tal redacción es necesario que se determine la falta de claridad y se absuelva a mi representado.

    En definitiva, entiende por falta de claridad que no se atribuyan a personas concretas los objetos encontrados en los domicilios en que se practicó la diligencia de entrada y registro, y considera que existe contradicción ya en el proceso valorativo ya en las calificaciones jurídicas de los distintos hechos.

  2. La jurisprudencia de esta Sala Segunda, indica que concurre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados ( art. 851.1 LECrim), cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos. Es decir, cuando tal falta de claridad que impide la falta de comprensión del hecho probado, debe a su vez impedir una correcta subsunción; es decir, la incomprensión, ambigüedad, etc., del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia.

    Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado.

    En autos, al recurrente se le condena por la tenencia a su disposición de la llave de pugilato y de la defensa eléctrica tipo pistola, encontradas en su domicilio y en su estudio de tatuaje y, teniendo presentes las actividades delictivas que realizaba, es razonable la atribución hecha de la posesión y uso de las mismas, sin que se exista confusión o dificultad sobre esa atribución en los hechos probados.

  3. En cuanto al vicio formal de la contradicción, la STS 714/2016, de 26 de septiembre v citada a su vez en la STS 774/2016, de 19 de octubre, señala que su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos; en cuya consecuencia la contradicción, entre otros requisitos, ha de ser interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; a su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; pero en modo alguno este vicio atiende a contradicciones en la calificación jurídica.

    El motivo se desestima.

    Recurso de Sebastián

DÉCIMO

El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de ley del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española.

  1. Sostiene el recurrente la nulidad de los autos habilitantes de la intervención telefónica llevada a efecto en el presente procedimiento, concretamente de los autos de fecha 8 de mayo de 2014 y siguientes, especialmente los dictados a continuación, en fechas 22 y 28 del mismo mes de mayo.

    Argumenta que no cumplen en su forma con las exigencias de motivación que requiere la grave intromisión ni en su esencia material con la proporción que debe observar tan trascedente medida.

    En relación al primero de ellos, de 8 de mayo de 2014, donde acuerda la intervención de la línea telefónica titularidad de Rosendo, afirma que es consecuencia de un informe donde se contienen un refrito elaborado por los Mossos D'Esquadra de la UCSE, con los antecedentes de esa persona, integrando una intervención prospectiva.

    Calificativo que aplica también al auto de fecha 15 de mayo de 2014, por el cual se acordó la intervención del teléfono del recurrente, donde reseña que el único indicio existente que no alcanza ni el grado de sospecha, es que su nombre coincide con el del denominado " Sebastián" que junto Cerilla" se configuran como los autores iniciales de los hechos. Y añade que las resoluciones habilitantes de las sucesivas prórrogas adolecen de la misma ausencia de presupuestos fácticos y no son más que repetición argumental de la intervención acordada por auto de 29 de julio de 2010 (sic).

  2. En relación a la inicial injerencia en el secreto de las comunicaciones, acordada por Auto de 8 de mayo de 2014, donde se interviene el teléfono de Rosendo, basten para su desestimación las consideraciones vertidas con motivo del recurso formulado por éste contenidas en el primer fundamento de esta resolución.

    En cuanto al sustento del hecho del Auto de 15 de mayo, además de los hechos referidos por Juan Francisco sobre la participación de un tal Sebastián, se dispone ya del resultado de algunas de las conversaciones mantenidas por el teléfono intervenido en el anterior Auto a Rosendo, donde adquiere relevancia, la llamada efectuada al número NUM004 (después informada de titularidad del recurrente) a las 16:49:36 horas del día 12.05.2014, así resumida:

    Rosendo realiza llamada a NUM004: Rosendo le pregunta que qué le pasa a Azucena, que él estaba en COMA (puede referirse a Bigotes) y que, le dijo algo del brazo. HOMBRE le dice que estaba preocupada por que le duele el brazo y que tiene un hematoma muy grande. Rosendo le dice que está preparando un trabajo para ésta noche. HOMBRE le dice que él se ha quedado en paro y le explica su experiencia en el trabajo. En un momento de la conversación Rosendo le dice que está preparando un trabajo guapo, hombre le pregunta si para ésta noche y Rosendo le dice que no. Que no sabe para cuando, pero que en dos semanas entra el gestor, que ya ha pasado una y quedan dos. HOMBRE le pregunta por los papeles. Rosendo dice que le dijo que entre lunes y martes los tendía todos, los de él y los suyos, que van a esperar a cobrar lo suyo y le explica que el trabajo es un poco especial, porque el tío es el padre del hijoputa que lo denunció y Rosendo concreta que lo va a hacer bien, que le va seguir el rollo y el "gancho" va a ser Jose María, porque es del rollo suyo, y él ( Rosendo) se va a ir del estudio, él va estar hablando todo el rato del tatoo ( Jose María). Una vez que sepan todo, él mismo será el gancho de los fuertes, pero que esta vez lo harán bien que ni él ( Rosendo) ni HOMBRE interlocutor entraran, sino que entrará Cerilla a hacer daño.

    HOMBRE le dice que pasará mañana o estos días a verlo.

    Que se complementa con el listado de llamadas entrantes y salientes de la línea intervenida número NUM003, facilitado por la operadora YOIGO; donde se observa la existencia de numerosas llamadas comunicaciones con la línea número NUM004, cuyo titular es precisamente según la operadora YOIGO el recurrente, Sebastián; quien además se indica es el titular de la línea NUM004, por la que Rosendo el 12 de mayo, hablan un nuevo operativo, "trabajo guapo", uso de gancho y la designación Cerilla como la persona que entrará a hacer daño.

    Además, entre las numerosas comunicaciones entre los investigados Rosendo y Sebastián, se extrae de la respuesta facilitada por la operadora YOIGO que tanto el día de la primera tentativa de retención de Juan Francisco acaecida el día 17 de abril, como el día de la efectiva detención con sus hijos (22 de abril de 2014), existen diversas comunicaciones entre ambos investigados; congruente con el seguimiento en paralelo que realizaba Rosendo mientras Sebastián y Cerilla", retenían a Juan Francisco y a sus hijos, desplazándolos tras el logro de dinero y documentación de los vehículos.

    Además de todas esas circunstancias, cuando se acuerda el Auto del día 22 de mayo de 2014, obran también ya los reconocimientos fotográficos tanto del recurrente (" Sebastián") como de Sixto ( Cerilla"), además del contenido de las conversaciones surgidas hasta esa fecha, incorporadas varias de ellas al auto, del 14, 18, 19 y 20 de mayo cuyo contenido ya hemos referido en el apartado tres del cuarto fundamento jurídico de esta resolución.

    En definitiva, no sólo sospechas racionales o meros indicios, sino desde el principio, elementos de prueba, que proporcionaban ya un conocimiento bastante completo de los graves delitos objeto de investigación, pero que precisaban para su absoluto esclarecimiento de la injerencia acordada.

    El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

El segundo motivo se formula por infracción de ley del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

  1. En el desarrollo del motivo, el recurrente se limita a negar la existencia de prueba de cargo, aunque paradójicamente admite, que la condena parte de las manifestaciones de la víctima y en conversaciones telefónicas, cuyo reproche es que "han sido acogidas acríticamente... y elevadas al rango de prueba".

  2. El motivo necesariamente debe ser desestimado; para ello basta la lectura de la valoración probatoria de la sentencia que antes recogimos con ocasión del recuso del acusado Rosendo.

Obvia el recurrente todo el conjunto de corroboraciones a través de elementos objetivos y de diversa testifical de las manifestaciones constantes y reiteradas también en el plenario de D. Juan Francisco y de su hijo Porfirio, en relación a los hechos del primer apartado de los declarados probados; así como que fue reconocido fotográficamente lo que permitió conocer su identidad y número de teléfono que utilizaba; sus frecuentes conversaciones con Rosendo los días en que con privación de libertad deambulatoria extorsionaba al Sr. Juan Francisco; así como el inequívoco contenido de las conversaciones en el curso de la conspiración para el robo con violencia a D. Fermín, complementadas con el testimonio de los mossos que realizaron el correspondiente seguimiento.

Conversaciones telefónicas, que efectivamente son invocadas como prueba, pues legítimamente fueron obtenidas y acreditan cumplidamente la participación que ahora se niega,

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO

El tercer motivo se formula por infracción de ley del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales.

  1. Literalmente, el desarrollo de este motivo contiene:

    El presente motivo se contrae de forma exclusiva al hecho de que tras el sobreseimiento acordado por el Juez de Instrucción de la primera de las denuncias, se admitió y se tramitó sin más un segundo atestado policial en que se solicitó y fueron acordadas medidas injerentes en el derecho al secreto de las comunicaciones, sin que se hubiera producido la reapertura del procedimiento, mediante el dictado del auto correspondiente que, notificado a las partes hubiera ser podido objeto de impugnación.

    La ausencia de ese auto ocasionó una manifiesta indefensión que viene dedada por el artículo 24 de la Constitución Española.

    Pero es más, con posterioridad a todo el trámite apareció entre las actuaciones un auto de fecha 28 de mayo de 2014, que no viene foliado y que tampoco fue notificado a parte procesal alguna

  2. Es decir es absolutamente coincidente con el quinto motivo formulado por el acusado Sr. Rosendo, por lo que nos remitimos al contenido del fundamento quinto donde expresamos las razones de su desestimación.

DÉCIMO TERCERO

El cuarto motivo se formula por infracción de ley del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 163.1 del Código Penal.

  1. Argumenta que la conducta típica que describe el artículo 163 del Código Penal se concreta en los verbos encerrar o detener, privando al sujeto pasivo de la facultad de trasladarse libremente de un lugar a otro u obligándole a permanecer en un determinado lugar o espacio cerrado contra su voluntad. De ahí que la detención ilegal se perfile más nítidamente en los casos de encierro o internamiento en un lugar del que no puede salir y por el contrario, la simple detención o inmovilización de una persona presenta dificultades para su concreción en el tipo, por presentar afinidades con otras figuras delictivas como las coacciones o integrar la violencia necesaria para constituir un delito de robo intimidatorio; por lo que entiende que, aún en el respeto a los hechos probados que impone la vía impugnatoria escogida, los hechos no pueden considerarse constitutivos de un delito de detención ilegal porque no se dan los elementos del tipo del 163.1 y si en todo caso estaríamos ante un delito de coacciones y/o delito de extorsión.

    Añade que de lo actuado se deduce claramente que la finalidad no es la de detener y privar de la libertad deambulatoria a la víctima, sino de compeler a la misma a hacer lo que no quiere. La eventual detención no se produce en un espacio cerrado e inaccesible, se produce en plena calle, acuden al domicilio del detenido donde se encuentra su esposa, viajan con él a la localidad de DIRECCION001 (Lleida) donde contacta con un amigo que le ha de dejar dinero en tanto sigue acompañado por una de las personas que vienen acusadas por tal delito y una vez conseguido el propósito lucrativo dejan marchar sin más al denunciante y a sus hijos. La finalidad no era privar de la deambulación a la víctima sino compelerle a la entrega de un dinero y de un vehículo que, una vez habidos, terminó con la situación. No se denuncia la presencia de armas de clase alguna y los hechos tienen lugar públicamente por lo que en cualquier momento la víctima podría haber solicitado ayuda para acabar con la situación.

  2. Sin embargo, la finalidad pretendida por los autores de la detención no forma parte del elemento subjetivo del delito de detención ilegal; y así la STS núm. 49/2018, de 30 de enero, nos dice del delito del art. 163.1:

    (...) que protege como bien jurídico la libertad individual, afectando dentro de este género, a la libertad de ambulatoria.

    Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (" encierro ") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención"). En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad y se limita ostensiblemente el derecho de deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana.

    Este delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

    En definitiva, el tipo descrito en el artículo 163 CP , es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos:

    1. el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro".

    2. el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia....

    Y en cuanto al elemento subjetivo, el dolo no puede confundirse con él móvil. El dolo es la conciencia y voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos, de realizar el tipo objetivo que es, de acuerdo con el pretexto que lo define, encerrar o detener a otro, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta.

    El elemento subjetivo de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio la víctima diversa de lo que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de libertad deambulatoria de otra persona.

    Consecuentemente, comprobada la existencia del dolo, ningún propósito específico se requiere para completar el tipo subjetivo y, por lo tanto, la privación de libertad reúne todos los elementos del tipo, siendo irrelevante los móviles pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas.

    La finalidad concreta perseguida por el sujeto activo es un elemento subjetivo que no forma parte de la figura del artículo 163, que sólo requiere como tal elemento subjetivo el dolo que es necesario en toda clase de delitos dolosos, consistente en haber actuado-encerrar o detener-con el conocimiento de con este comportamiento se está privando efectivamente a la persona ofendida de la libertad deambulatoria.

    Por ello, como hemos dicho en SSTS 1010/2012 de 21 diciembre , y 622/2013 del 17 julio , no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas que le recojan ( SSTS. 380/97 de 25.3 , 1688/99 de 1.12 , 474/2005 de 17.3 ).

    Ahora bien el tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS.1075/2001 de 1.6 , 1627/2002 de 8.10 , 137/2009 de 10.2 ). Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS. 1964/2002 de 25.11 , 135/2003 de 4.2 ). esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)-, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos ( STS. 8.10.92 ) e incluso el de broma ( SSTS. 367/97 de 19.5 , 1239/99 de 21.7 ).

    En modo alguno los hechos son reconducibles a un mero delito de coacciones; como en el supuesto que contempla la STS núm. 155/2017, de 13 de marzo, donde tal alternativa se propone, señala: esta alegación carece de base suficiente, pues la privación de la libertad deambulatoria a las víctimas durante un período de tiempo relativamente amplio, unas dos horas, las características de la retención inicial en un lugar cerrado como es el vehículo incluyendo el transporte involuntario de los perjudicados, y la retención posterior, con determinadas exigencias, como la suscripción forzada de un parte de accidente que no respondía a la realidad, califican los hechos claramente como detención ilegal, lo que excluye la aplicación del delito de coacciones, al concurrir el propósito de privar a las víctimas de su capacidad deambulatoria.

    Del mismo modo que establece la 376/2017, de 24 de mayo:

    Indiscutida la detención, e incluso el encierro de la víctima en un vehículo, así como el traslado de la víctima de un lugar a otro, contra su voluntad, es claro que concurre el elemento objetivo de la privación específica de la libertad de deambulación. Incluso en su triple manifestación de inmovilización, encierro en un lugar, y traslado compelido a otro lugar.

    Cualquiera que fuera el tiempo invertido en tal comportamiento y consecuencias, es claro que rebasó sobradamente la insignificancia y supera cualquier canon de mínima relevancia. También está claro que la causa de esa privación de libertad de la víctima es la voluntad de los autores dirigida a situar en el espacio a la víctima contra su voluntad libre. Los motivos de esa voluntad no privan a ésta de esa finalidad que caracteriza el tipo penal de la detención.

    (...)Se ha estimado cometido el delito por el hecho de conducir a una persona a la fuerza privándole de su libertad, aunque fuera por pocos momentos ( STS 610/2001, de 10 de Abril ). En la STS 496/2003, de 1 de Abril se consideró delito de detención ilegal un supuesto en que la víctima en principio accedió voluntariamente a entrar en un automóvil pero con posterioridad se le impidió abandonarlo, siendo así retenido durante un breve lapso de tiempo.

    Por su parte, la STS 1058/2012, de 18 de Diciembre considera que en el encierro de la víctima en un vehículo y el traslado de un lugar a otro contra su voluntad es claro que concurre el elemento objetivo de la privación específica de la libertad de deambulación, cualquiera que fuera el tiempo invertido en tal comportamiento y consecuencias porque se rebasa sobradamente la insignificancia y supera cualquier canon de mínima relevancia.

    En la misma línea se pronuncia la STS 381/2016, de 4 de Mayo , señalando que el delito de detención ilegal es de comisión instantánea y concurre también en el supuesto de obligarse a la víctima a desplazarse a otro lugar.

  3. Consecuentemente el motivo no puede ser estimado, como argumenta la resolución recurrida, en subsunción de lo acontecido, sucintamente relatado, en plena acomodación al relato histórico declarado; pues independientemente del fin realmente perseguido por los acusados, lo cierto es que estos, mediante intimidación retuvieron al Sr, Juan Francisco y sus dos hijos menores durante más de 7 horas, obligándoles a subir al domicilio, entregarles dinero y tras obtener una importante cantidad -6.200 euros- les obligaron a desplazarse hasta la localidad de DIRECCION001 para posteriormente retornar a Barcelona, una vez obtenida la posesión y titularidad formal de los vehículos, no los dejaron en libertad sino que los obligaron a llevar a uno de los acusados hasta otro punto de Barcelona, momento en que fueron puestos en libertad.

DÉCIMO CUARTO

El quinto motivo, lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 163 y 165 del Código Penal.

  1. Argumenta que además de lo expuesto en el motivo anterior, son los menores de edad, los que deciden acompañar al padre como -según manifiestan- lo habían hecho en otras ocasiones. Tuvieron la oportunidad de quedarse en el domicilio con la madre pero decidieron acompañar al padre. Es cierto que uno de ellos describe una situación coactiva respecto de su padre y así lo acoge la sentencia y tal situación pudo intimidarle, pero no por ello puede afirmarse que fuera intención de los acusados el privarles igualmente de la libertad de deambular. Habían acompañado al padre y el padre consintió que le acompañaran. No consta que los acusados exigieran la presencia de los menores, sino que se produjo por mero deseo de los mismos.

  2. En la declaración de hechos probados consta (subrayado, ahora adicionado):

(...) el Sr. Juan Francisco acudió a una cita..., junto con sus dos hijos Porfirio y Leopoldo de 14 y 10 años de edad respectivamente, que había concertado... Una vez en el lugar..., Sixto le dijo a Juan Francisco "no estoy interesado en el coche, vengo a cobrarte 40.000 euros que le debes a Ángel Jesús"..., para seguidamente decirle "te voy a arrancar los pendientes y te voy a reventar la cara de una hostia", advirtiéndole que si hacía todo lo que le pedían y pagaba toda la deuda de una forma u otra no les pasaría nada a sus hijos, que se podría imaginar que si no colaboraba lo que les podría pasar a ellos y que siempre llevaban compañía. Seguidamente, subieron todos en el vehículo Ford Focus y acudieron al domicilio de Juan Francisco... y una vez allí, Sebastián le dijo "vamos a tu casa y dame todo el dinero que tengas" entregándoles Juan Francisco 5.000 euros en efectivo que guardaba en su domicilio. Volvieron a subir al coche y Sebastián le ordenó que se dirigieran al cajero ... para sacar todo el dinero que pudiera, lo que así hizo mientras sus hijos estaban en el vehículo custodiados por el acusado Sixto , retirando de su cuenta la suma de 1.200 euros que entregó a los acusados. Nuevamente en el interior del coche, Sebastián le dijo a Juan Francisco que fueran a la localidad de DIRECCION001... Una vez llegaron al " DIRECCION002", sobre las 18:00 horas, el acusado Sixto se quedó custodiando a los menores.... Juan Francisco abandonó el lugar en el vehículo Ford Focus, junto con sus hijos y el acusado Sixto.... Los acusados obligaron a Juan Francisco a rellenar varios documentos de compraventa... y a entregarles la documentación de los mismos. Sebastián se fue a bordo del Jeep y Sixto hizo subir a Juan Francisco y a sus hijos al Ford Focus, guiándole hasta un lugar desconocido de Barcelona en el que les hizo bajar, dándoles dinero para coger un taxi y, tras apoderarse del Ford Focus y de un teléfono móvil Sony Xperia con nº de IMEI NUM002 propiedad de Juan Francisco, abandonó el lugar cumplido el propósito ideado...

Es decir, obligaban a Juan Francisco a conseguir dinero y documentación con desplazamiento por varios lugares, como condición para que no les pasara nada a sus hijos; de modo que la presencia de los mismos, una vez que aparecieron en la cita, era exigida como instrumento con el que doblegar la voluntad del padre; y los verbos utilizados y el tono imperativo, no dejan dudas: "vamos a tu casa y dame todo el dinero que tengas"; le ordenó que se dirigieran al cajero... para sacar todo el dinero que pudiera, lo que así hizo mientras sus hijos estaban en el vehículo custodiados por el acusado Sixto; el acusado Sixto se quedó custodiando a los menores; Sixto hizo subir a Juan Francisco y a sus hijos al Ford Focus, guiándole hasta un lugar desconocido de Barcelona.

Ninguna voluntariedad es descrita, sino como el propio recurrente indicaba una conducta coactiva impeditiva de la libertad deambulatoria del padre y de los dos menores.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO

Renunciado el sexto motivo anunciado, el séptimo se formula por infracción de Ley del artículo 849 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 570 ter 1) en relación con el artículo 570 bis 3 del Código Penal

  1. Argumenta que no existe acreditación de la existencia de un grupo de personas que conformara una forma jerárquica, con reparto de papeles o funciones, con vocación de estabilidad temporal, estructura y finalidad criminal. Que del relato de hechos probados no se desprenden las notas de estructura, jerarquía, reparto de roles, permanencia en el tiempo, etcétera, que configuran el delito objeto la conducta.

  2. Efectivamente; y en su lógica y directa consecuencia, ha sido condenado por pertenencia a un grupo criminal, no a una organización criminal.

    Como reitera la jurisprudencia de esta Sala el artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos". Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica. El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia - formación no fortuita y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones." ( STS núm. 232/2021, de 11 de marzo)

  3. De modo que al declarar explícitamente la sentencia impugnada que el acusado formaba parte del grupo al que se alude en el apartado primero de dicho relato : Los acusados Rosendo, Sebastián y Sixto, compartiendo un propósito de ilícito enriquecimiento, formaron un grupo que, desde al menos el 17 de abril de 2014, se dedicaría a la retención ilegal de personas de las que poseían información en cuanto a que eran poseedores de bienes costosos o de una alta capacidad económica, a fin de que, a cambio de su liberación, les hicieran entrega de dinero o de vehículos para venderlos con posterioridad a terceros; sin que conste acreditado que entre los acusados existiera una estructura jerarquizada detallada ni la existencia de medios complejos empleados para llevar a cabo su conducta antijurídica, siendo que cada uno de ellos aportó en cada caso su esfuerzo criminal según la conveniencia de cada momento , es claro no nos encontramos aquí frente a un simple supuesto de codelincuencia, sino ante la existencia de una estructura compuesta por varias personas (indudablemente más de dos) orientada, con un cierto carácter de permanencia y reparto de funciones, a la comisión de delitos como las que en los apartados primero y segundo de la narración histórica se describen en los concretos delitos enjuiciados, con una cierta distribución de funciones, al encargarse. Rosendo del contacto con la víctima y de supervisar la operación prestando apoyo; y el recurrente, Sebastián y D. Sixto de ejecutar materialmente la detención.

    El motivo se desestima.

    Recurso de Sixto

DÉCIMO SEXTO

El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, donde afirma la vulneración de tres derechos fundamentales:

i) Secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE;

ii) Presunción de inocencia del art. 24.2 CE; y

iii) Tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE

  1. El recurrente considera nulo el auto de 8 de mayo de 2014 por: a) la divergencia entre el contenido de las declaraciones testificales y lo que se refleja en el oficio de solicitud de autorización de intervención de comunicaciones telefónicas a través del número de D. Rosendo sobre el extremo que sirvió para identificarlo; b) por no realizarse diligencias para obtener datos objetivos que puedan fundamentar la intervención de las comunicaciones; c) porque no existía justificación para la excepcionalidad de la intervención de la comunicaciones; y d) por la finalidad prospectiva de la investigación.

    Sin embargo, como bien impugna el Ministerio Fiscal, tal divergencia, resulta absolutamente irrelevante; fuere sólo Rosendo o fueren varias las personas que conocían la existencia de cinco mil euros en el domicilio del Sr. Juan Francisco, no determina ni siquiera coadyuva a la autorización de la injerencia, donde como ya hemos explicado anteriormente en su sede propia en relación con el acusado cuya injerencia en el secreto de las comunicaciones se acordaba, los elementos principales, que integraban más que buenas razones, óptimas razones, fueron la narración de los hechos realizada por el denunciante (hechos calificables de delitos graves) y la identificación fotográfica de D. Rosendo como uno de los partícipes.

    Sean cuales fueren las probabilidades se ponderan para incluir su fotografía en la "rueda" o los indicios que llevan a considerarlo como persona a incluir en un reconocimiento fotográfico, lo que determina como relevante elemento de prueba la participación del Sr. Rosendo, es que ha sido reconocido, lo que se documenta debidamente, no aquellos indicios. Las declaraciones de testigos y los reconocimientos fotográficos son datos objetivos reconocibles como tales por terceras personas (datos sobre la realidad del hecho y la intervención del usuario del número de teléfono), y no simples sospechas subjetivas de los policías intervinientes. Son pruebas directas y no indiciarias. Y si pueden ser pruebas suficientes para condenar en una sentencia, cumplen sobradamente con las exigencias para fundamentar una restricción de derechos fundamentales en la fase inicial de la investigación.

    Y resultaba necesaria la intervención de las comunicaciones telefónicas al menos para identificar a los otros partícipes en unos hechos tan graves como los denunciados que, al ser hechos pasados y no repetitivos (como pueden serlo los delitos de tráfico de drogas), no había probabilidad razonable de que con otras medidas de investigación pudieran ser eficaces para identificarlos, existiendo además un evidente riesgo en el retraso de perder elementos de conocimiento y prueba. No eran necesarias otras investigaciones, que únicamente retrasarían la adopción de la medida eficaz sin prometer resultados equivalentes. Los listados de llamadas que también se solicitan son medidas complementarias (que no sustituyen ni alcanzan la eficacia de las escuchas porque no alcanzan al contenido de las comunicaciones).

    Afirmar el carácter prospectivo de la intervención de las comunicaciones del Sr. Rosendo, se entiende en términos de defensa, pero la concreción era máxima en el momento que se acuerda: no busca descubrir ignorados hechos ilícitos que se sospecha que pudieran estarse cometiendo, sino se emite con una finalidad de investigación concreta, sobre las circunstancias de un concreto delito denunciado por el Sr. Juan Francisco, y sobre la identidad de quienes participaron en él.

    Como ya indicamos en fundamentos precedentes con descripción más detallada de todos los datos objetivos con que contaba el Juez de Instrucción, se encuentra sobradamente justificado, tanto más con el acopio completo de datos del oficio que lo solicita y pondera, aunque no los mencione en su integridad y no infringe de ninguna manera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

  2. También considera nulo el auto de 15 de mayo de 2014, por derivar del inicial de 8 de mayo, por faltar una investigación suficiente, ya que ninguna diligencia se menciona como realizada aparte del resultado de las conversaciones telefónicas grabadas y por la ausencia de datos indiciarios de la comisión del delito.

    Olvida el recurrente que este auto de 15 de mayo era necesario para ampliar el objeto de la investigación a un delito contra la salud pública, al resultar indicios de ello del contenido de las llamadas telefónicas grabadas. A las pruebas de los hechos delictivos que se venían investigando, se añaden ahora las que apuntan a la comisión de delitos de tráfico de drogas. Para investigar todos estos hechos era necesaria la ampliación del objeto de la investigación y la intervención de las comunicaciones de quienes, por el contenido de las conversaciones, aparecían relacionados con esos nuevos delitos; las vigilancias se practicaran o no en modo alguno devienen preceptivas. Además, del contenido de las comunicaciones, con las relaciones entre las personas implicadas en los delitos, conlleva a que también se amplíe el objeto de la investigación al delito de grupo criminal

  3. El auto de 22 de mayo de 2014, también lo considera nulo. En este auto se acuerda la intervención del teléfono del recurrente. Ahora la razón de la nulidad invocada, además de su derivación de los anteriores, en que ya había elementos suficientes para alzar la intervención y continuar la investigación por otros medios.

    En ese momento efectivamente habían avanzado las investigaciones, se contaba con elementos de prueba con tan alto potencial acreditativo, tanto Sebastián como el propio recurrente Sixto habían sido reconocidos fotográficamente por las víctimas Sr Juan Francisco e hijo, como partícipes en los hechos de detención ilegal y extorsión que dieron lugar a la inicial denuncia.

    Además obraban ya conversaciones entre Rosendo y Jose María, también identificado del día 18 y 19 indicativas de acto delictivo contra un conocido de ellos, en el curso del cual lo encintarían, utilización de una pistola; y así mismo una llamada de Sebastián al recurrente el día 20, donde él dice que Rosendo le está buscando para un trabajo. Consecuentemente, dado que en ese momento se pergeñaba un delito de robo violento contra una persona que sería identificada como D. Fermín, con una dinámica aunque muy similares a los realizados contra D. Juan Francisco, de mayor gravedad por el porte de armas indicado, la continuación de las intervenciones telefónicas resultaba completamente justificada y cumplimentaba las exigencias de proporcionalidad estricta sobradamente.

  4. En cuanto al auto de 28 de mayo, la razón de su cuestionamiento (aparte de derivar de los anteriores) es que se acuerda la intervención de otro número de teléfono suyo, ya que el indicado en el auto anterior no era usado. Arguye que solo hay una llamada a ese número por parte de D. Rosendo. Pero que el número del teléfono que usaba el recurrente fuera distinto, en modo alguno elimina ni modifica las potísimas razones que existían para intervenir sus comunicaciones, ya expuestas en la solicitud y el auto anterior ( SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30 de junio) al subsistir los motivos que conllevaron a la anterior intervención.

  5. En cuanto al quebranto de la presunción de inocencia, basta para su desestimación en que lo funda en la nulidad e inviabilidad de utilización de las conversaciones telefónicas. Y además de las mismas, obra el reconocimiento fotográfico y personal, obra el testimonio de las víctimas y su extensa y múltiple corroboración objetiva, incluido los complementarios seguimientos llevados a cabo por los agentes de la Policía Mossos d'Esquadra, ratificados en el plenario.

    Por tanto, suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia del recurrente; incluida la detención ilegal del menor que no declara, pues lo hacen las otras víctimas, y testigos directos que son el padre y el hermano mayor, que narran lo sucedido; e inclusive las propias manifestaciones de los acusados ejecutores, que no niegan su presencia, aunque nieguen la intimidación.

  6. Y en cuanto a su afirmación de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva porque en la sentencia no se motiva la excepcionalidad de la medida de intervención telefónica, sólo resulta explicable desde la negativa a reconocer la multitud de indicios y elementos de prueba acreditativos de la participación de los acusados en graves delitos, la necesidad de su esclarecimiento e incluso su apremio, cuando aparecen manifestaciones de nuevos ilícitos en preparación con riesgo para las personas.

    Añade también que no se ha resuelto la cuestión sobre el concurso entre los delitos de extorsión y detención ilegal, donde entiende aplicable el principio de consunción del artículo 8.3 CP y aplicable únicamente el ilícito de extorsión. Pero esta cuestión así formulada, como incongruencia omisiva, es subsanable por vía de complementación, de modo que preterido ese trámite, no es dable, afirmar indefensión, ya en su consideración autónoma ya derivada del quebranto de tutela alegado. No obstante es cuestión que se analizará ulteriormente.

    Y finalmente, en locuciones sacadas de contexto, cuestiona la existencia de tres víctimas, porque en algún momento la sentencia se refiere a la declaración en el juicio de las dos víctimas (lógicamente, de las dos víctimas que allí declararon) y porque se refiere a dos delitos del artículo 165 CP (lógicamente, dos detenciones ilegales de menores, y un delito de detención ilegal de mayor de edad del artículo 163.1 CP del que es víctima su padre). Ninguna duda racional puede caber de la lectura de la sentencia, sobre el número de víctimas en el delito contemplado en el primer apartado de los hechos probados: tres ( Juan Francisco padre y sus dos hijos Leopoldo Porfirio, entonces menores de edad).

DÉCIMO SÉPTIMO

El segundo motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim

  1. Alega que en los folios 4 a 21 del sumario recogen las declaraciones del Sr. Juan Francisco y su hijo Porfirio, sin embargo no consta la declaración de la tercera presunta víctima, el menor Leopoldo. Por otra parte, en el folio 142 del sumario se aporta informe médico de asistencia psicológica del Sr. Porfirio, pero sin embargo no se ha aportado informe o indicio alguno, ya no de las secuelas del delito en el menor Leopoldo, sino ya directamente de su propia existencia.

    De manera subsidiaria, invoca el folio 37 del sumario, donde se contiene la declaración de la Sra. Emilia esposa del denunciante con el siguiente contenido: "En ver a su pareja y los niños la declarante se acercó para saludarlos, sin poder advertir lo que estaba pasando. Motivo por el cual de seguida se fue hacia el domicilio, llevándose al hijo menor de la pareja".

  2. Es reiterada la jurisprudencia de que pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales; de modo que no gozan de tal condición las declaraciones testificales debidamente practicadas, menos las manifestaciones de quien las ha recibido o recogido; por más que obren en actas, oficios o diligencias, no dejan de ser pruebas personales.

    Expresa la STS 491/2021, de 3 de junio, que las declaraciones personales no son documento a estos efectos. Es necesario, según el art. 849.2 LECrim , que el razonamiento tome como base auténtica prueba documental. No lo son las pruebas personales documentadas. No está el art. 849.2º para criticar o revalorar la prueba testifical.

    Por otra parte, también exige el 849.2 que resulte contradicho el documento por otros elementos probatorios; y en este caso la situación descrita es compatible con el clima y efectiva intimidación generada desde el principio del episodio, mientras que obran de manera descriptiva narrando la intimidación sufrida, cuando menos las declaraciones de su padre y de su hermano.

    El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO

El tercer motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim:

i) por indebida aplicación de los preceptos 163, 165 y 243 del Código Penal en relación con el art. 8.3 del Código Penal; y

ii) por indebida aplicación de los preceptos 165 y 27 y 28 del Código Penal.

  1. Alega que se ha inaplicado indebidamente el artículo 8.3 CP en relación con los artículos 163, 165 y 243 CP al entender la existencia de concurso, pues la detención duró el tiempo exacto necesario para cometer la extorsión. Invoca en defensa de su criterio la jurisprudencia sobre la concurrencia del robo con violencia o intimidación y las detenciones ilegales.

    1.1. Efectivamente, la doctrina de esta Sala, distingue tres hipótesis (entre muchas otras, SSTS 492/2020 de 2 de octubre, 681/2019, de 28 de enero de 2020 que citan la 366/2014, de 12 de mayo):

    i) absorción (concurso aparente) cuando la privación de libertad no excede en intensidad ni temporalidad, de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a todo delito de robo con intimidación;

    ii) concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental; se encuentra exclusivamente al servicio de los actos depredatorios; y

    iii) concurso real en casos en que:

    a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial;

    b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad o igual marco temporal pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo;

    c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario" (en el sentido del art. 77 CP) para el robo.

    Sin embargo el robo con violencia o intimidación presenta diferencias con la extorsión; como precisa la STS 749/2016, de 11 de octubre: robo y extorsión se diferencian no solo por el objeto material sino básicamente por su distinto "modus operandi" en la medida que en el robo, sea con fuerza en las cosas o con violencia e intimidación, el sujeto se apodera directamente de la cosa, mientras que en la extorsión la acción se proyecta a conseguir la realización u omisión por parte del sujeto pasivo de un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, es decir, se trata de una actuación complementaria entre ambos sujetos, donde el activo pretende la realización u omisión de un acto o negocio jurídico aparentemente válido, aunque nulo, en tanto en el robo no se precisa colaboración alguna del mismo pues el sujeto activo toma directa y físicamente la cosa mueble del patrimonio ajeno. Precisión conceptual, que además de las consecuencias que conlleva, sirve para observar que como en el supuesto que contempla esta resolución, en autos, además de la detención ilegal existen tanto episodios de robo con intimidación, la obtención de dinero (por ejemplo la STS núm. 366/2014, de 12 de mayo), como de extorsión en las transferencias de los vehículos.

    Pero incluso partiendo exclusivamente de extorsión y detenciones ilegales, la jurisprudencia es reacia a entender posible el concurso interesado. No es ajeno a ello, el último párrafo del art 243, que tras indicar la pena conminada, añade: "sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados". No obstante en autos no se describen actos violentos relevantes.

    Aún así, la posibilidad de concurso es negada en la STS 892/2008, de 26 de diciembre: "en modo alguno puede entenderse por la teoría de la consunción que el delito de extorsión del art. 243 puede ser absorbido por el delito de detención ilegal o secuestro, art. 164 y 164, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico de una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en los que el hecho es subsumible en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituya parte integrante del previsto por otra, y si se admitiera la aplicación del principio de consunción no se produciría la integra desvalorización del hecho, si se penara solo el secuestro y no la extorsión, quedaría impune una parte injusta del hecho".

    No así, en la STS núm. 946/2009, de 6 de octubre, donde se admite su posibilidad, pero la niega en el caso concreto: "en los hechos que la sentencia de instancia declara probados, se produce una privación de libertad del sujeto pasivo durante el tiempo en que, amenazado con una pistola, es atado y obligado a realizar una llamada telefónica. Esta privación de libertad queda absorbida por el delito de extorsión, en cuanto que éste requiere como elemento típico la existencia de, al menos, intimidación. Pero, finalizada esta acción, los acusados no solo no le devuelven la libertad, sino que lo dejan atado de manos en la habitación del hotel, prolongando así su situación de privación de libertad ambulatoria, que se extiende más allá, por lo tanto, de lo que es consustancial al delito de extorsión. El recurrente alega que le facilitaron un cúter para que procediera a deshacer sus ataduras y pudiera recuperar su libertad en un corto periodo de tiempo. Es una conducta relevante en cuanto puede facilitar el acortamiento del tiempo de privación de libertad, pero no suprime la realidad de ésta".

    1.2. Desde una perspectiva teórica y atendiendo a la morfología de las conductas típicas contempladas, resultaría potencialmente aplicable la jurisprudencia desarrollada al contemplar la concurrencia de los delitos de detención ilegal y robo con violencia o intimidación, pues las diferencias a veces resultan muy escasas, según la colaboración que se requiera de la víctima, como ejemplifica en que en autos, ni siquiera se calificara y acusara por los robos intimidatorios que se describen. No obstante, en autos, son varias las circunstancias que lo impiden; pues la detención no fue episódica sino que se prolongó durante varias horas, son varias las víctimas de detención ilegal; y muy especialmente se prolongó de manera innecesaria, tras haberse consumado la extorsión: Los acusados obligaron a Juan Francisco a rellenar varios documentos de compraventa de los tres vehículos Ford Focus, el Jeep Wrangler y el Tata Xenom Pickup y a entregarles la documentación de los mismos.... Sebastián se fue... y Sixto hizo subir a Juan Francisco y a sus hijos al Ford Focus, guiándole hasta un lugar desconocido de Barcelona en el que les hizo bajar, dándoles dinero para coger un taxi ...

    Este primer submotivo se desestima.

  2. La indebida aplicación del artículo 165 CP, la sustenta en que en los hechos probados no consta privación de libertad de los menores.

    Esta cuestión ya ha sido examinada en el fundamente décimo cuarto al analizar el quinto motivo del anterior recurrente, a cuyo contenido nos remitimos para sus desestimación. El relato probado la detención en el coche de los menores por parte concretamente del recurrente, y la conminación a subir y su traslado a otro lugar donde les hace bajar, en intimidatoria actitud desde el inicio del relato, que se extiende a todo el episodio.

    El submotivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO

Inexistente el ordinal cuarto y al haber renunciado a los dos motivos que repetían el ordinal sexto, sólo resta el quinto motivo formulado, en este caso por quebrantamiento de forma del art. 850.2 LECrim.

  1. Alega que ha sido condenado por la comisión de tres delitos de detención ilegal, sin embargo una de las tres presuntas víctimas y acusadora no fue citada al juicio y por lo tanto no pudo ratificar la veracidad de los hechos que se denunciaban. Y entiende que la falta de citación de uno de los acusadores a la vista origina una grave indefensión a mi mandante en tanto que no puede defenderse frente a sus acusaciones ya que no se han vertido en el acto del juicio y tampoco durante la instrucción; de modo que no ha podido contradecir su versión.

  2. Efectivamente el art. 850.2 LECrim, señala como vicio in procedendo la omisión de la citación del procesado, del la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas".

Pero en este caso, la indefensión que la norma trata de evitar es la de aquella que habiendo adquirido la condición de parte en el proceso no hubiere sido citada en el juicio oral ( STS 630/2010, de 29 de junio); no del resto de las partes. Y sucede además que en la sentencia, al referido menor no se le confiere la condición de parte, sino a su padre, Juan Francisco.

Y en cuanto a la posibilidad de contradecir la versión que tuviere la víctima, siempre la ha tenido; pero lógicamente a tal fin, debió haberla propuesta como testigo e interesar su citación; de modo que esa inactividad en cualquier caso, le deslegitima para la formulación del motivo ( STS 305/2008, de 29 de mayo). Corresponde a los Tribunales nacionales decidir si es necesario o conveniente escuchar a un testigo (caso Isgró c. Italia, de 19 febrero 1991, § 34; caso Lüdi c. Suiza, de 15 junio 1992), pero la solución no puede ser la misma si fallaron las partes (tuvieron posibilidad de contradicción pero no la aprovecharon) o fallaron los agentes estatales, o, por fin, si no cabe dirigir reproche a nadie (219/2021 de 11 de marzo); lógicamente si la falta de interrogatorio se debe a inacción de la parte, ninguna indefensión con contenido material cabe alegar.

Por último, en autos, su padre y su hermano fueron contradictoriamente interrogados sobre el episodio que padecieron los tres, donde los hermanos en los momentos nucleares declarados probados que conforman las conductas típicas objeto de condena, permanecieron juntos, por lo que ningún déficit probatorio existe sobre lo acaecido.

El motivo se desestima.

Recurso de Vicente

VIGÉSIMO

Este acusado, condenado por delito contra la salud pública, delito de pertenencia a grupo criminal y delitos de tenencia ilícita de armas, formula un solo motivo, por infracción de Ley, con fundamento en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho del justiciable a obtener una tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución y el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con los artículos 238.3 y 11.1 ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  1. También este recurrente cuestiona el primero de los autos de 8 de mayo de 2014, donde se autoriza la intervención de las comunicaciones de un número de teléfono usado por Rosendo en cuanto que, indica, solo utiliza afirmaciones genéricas y el oficio de solicitud no es preciso o completo sobre los antecedentes del investigado. Recuerda que de ese auto derivan las intervenciones de 15 de mayo y de 28 de mayo, esta última, donde se autoriza la intervención de tres números de teléfono usados por el recurrente, resolución que también impugna al considerar que el oficio de solicitud hace valoraciones inexactas sobre algunas de las conversaciones telefónicas ya grabadas.

    1.1. Así mismo, invoca el auto de 1 de octubre de 2014 en que otra Sección de la Audiencia Provincial deja sin efecto el auto de prisión de uno de los inculpados en esta causa por no considerarlo suficientemente motivado, para afirmar que los elementos sobre los que se apoya la solicitud son únicamente sospechas. Si bien, como ya responde a esta cuestión la resolución recurrida, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, anula un auto de prisión porque no considera suficiente su motivación: porque no se han hecho constar en él los resultados concretos inculpatorios de las investigaciones realizadas, no porque no existieran.

    1.2 En relación al Auto de 8 de mayo de 2014 y también del 13 de mayo nos remitimos a los expresado, en relación con la impugnación realizada por otros recurrentes; y en cuanto a la inadecuada interpretación de las conversaciones intervenidas, en crítica del oficio que solicita la intervención del 27 de mayo, del que señala que incorpora afirmaciones calumniosas, así argumenta:

    "Corroborando lo mencionarlo en los parágrafos anteriores también se observó una llamada donde se confirma, sin ningún tipo de dudas , que Vicente, cobra porcentajes o ciertas cantidades económicas por las actividades delictivas que llevan a término sus subordinados...". "Por otro lado Vicente, también suministraría sustancias estupefacientes a Rosendo para la distribución al detalle, quedando demostrada la condición de cabeza superior respecto de los restantes del grupo criminal'. Sin embargo a continuación refiere la solicitud policial que se "ha observado como al menos en dos ocasiones, donde a pesar de ser Vicente el suministrador de sustancias estupefacientes a su subordinado Rosendo, cuando Vicente se encuentra de fiesta i se ha quedado sin droga, éste ha llamado a Rosendo para que este le lleve inmediatamente allí donde se encontrase sin importarle la hora que fuera, que inmediatamente le van a suministrar". Asimismo se hace patente que las conclusiones que extraen los Mossos de Esquadra son meras interpretaciones sin verificación alguna, pues aluden a las diversas actividades ilícitas que están desarrollando los investigados sin que se proceda a su interceptación como se puede constatar en la misma solicitud a Folio 164 de las actuaciones con afirmaciones tales como: Destacar que entre las continuas llamadas ha una de las que se desprende que la relación de Vicente no es de amistad o de conocidos amigables sino que queda claro que se trata de su jefe jerárquico y que atendido que iban a quedar para hacer un pago para las actividades ilícitas llevadas a término, por las conversaciones que iban teniendo en relación con estas mismas actividades ..."

  2. Obvia el recurrente, que también se recoge en el oficio la llamada del 18 de mayo a las 2:57:57, donde Rosendo literalmente expresa: ...porque e Vicente, es nuestro jefe digamos, del Canoso y mío.

  3. En todo caso, el auto de 28 de mayo de 2014, no se fundamenta en las valoraciones hechas por la policía, sino en la propia valoración de las conversaciones telefónicas seleccionadas por el Juez en el antecedente de hecho tercero del auto (folio 179 de la causa)

    Nuevamente resultan de las informaciones obtenidas por la Policía-CME datos relevantes referidos a los imputados, ampliándose los hechos, además de los delitos inicialmente investigados, nuevos que se podrían tipificar como delitos contra la salud pública a los que ya se ha hecho referencia en anterior resolución, así como se deducen nuevos elementos de cargo en relación a la existencia de una estructura organizada y jerarquizada, identificándose al que posiblemente podría tratarse del jefe o de uno de los cargos más elevados de la organización, identificado como Vicente... que facilitaría al resto de componentes infraestructura para la comisión de los delitos contra las personas y aprovisionamiento de sustancias estupefacientes para su posterior venta. También se debe extender la investigación a un posible delito de tenencia ilícita de armas y usurpación de funciones públicas como se deduce de los siguientes extractos de llamadas telefónicas, llamada de ID NUM106 del día 18.05.2014 a las 22:57:57:"..//.. Rosendo continua diciendo "PORQUE EL Vicente ES NUESTRO JEFE DIGAMOS, DEL Canoso Y MÍO"..//.."; llamada ID NUM107 del día 19.05.2014 a las 19:43:04"..//.. Luego Rosendo le dice que Sixto ya está fuera del equipo, ya tiene a uno perfecto, al Canoso del Vicente. Sebastián dice que ya sabe quién es pero que tampoco lo conoce. Rosendo dice que le ha dicho que si, que está de acuerdo con trabajar con ellos pero que no se entere el Vicente porque ese quiere pillar de todo y eso será solo cosa suya y con ellos ..//.."; llamada ID NUM108 del día 23.05.2014 a las 04:34:17 " Rosendo recibe llamada de Vicente y este le pide un favor, Rosendo le dice que está lejos, pero que le diga que quiere, Vicente le dice "QUE ME HE QUEDADO SIN NADA, EN EL APARTAMENTO". Rosendo le dice: "VALE, VALE, YA ME ENCARGO, NO TE PREOCUPES"; llamada ID NUM109 del día 23.05.2014 a las 04:35:29 " Rosendo llama a Jose María. Rosendo le dice a Jose María, que:"TIRA PARA EL ZULO CON DOS WALKIS", Jose María le pregunta para que zulo, Rosendo responde: "URGENTE, EL ZULO". Jose María le dice "TÍO YO LLEVO UNO, NO PUEDO SUBIR MÁS TÍO", Rosendo le dice: "PUES CON UNO". Jose María le pregunta "LE DIGO QUE HAY UNO Y QUE NO HAY MAS?", Rosendo responde: "SI, A SU MÓVIL NO LLAMES, A SU MÓVIL NO". Jose María le pregunta: "ENTONCES A QUIEN LLAMO?", Rosendo le responde que: "DIRECTAMENTE, BAJOS SEGUNDA ES ... SI SOTANO SEGUNDO"; " Rosendo llama a Juan Luis ..//.. Luego Rosendo le dice a Juan Luis que el Vicente ayer se presentó en su casa con un 38, que estábamos yo y Jose María, y nos reventaron la puerta no sabe cómo pero nos reventaron la puerta. Y salimos todos corriendo y al Vicente no se le ocurre nada más que sacar la placa en medio de la calle y decir su nombre entero. Hablan que Vicente ha perdido el norte y Rosendo le dice que Vicente está mal, que no está bien. Juan Luis le dice que ya hace tiempo que está así que algún dia petará por algún lado.

    El identificado Vicente estaria utilizando tres líneas telefónicas, las siguientes: NUM009, NUM011, NUM010 el lugar identificado como "zulo" estaría situado en el sótano situado en la CALLE005 número NUM000 de Barcelona donde se iba a retener a la víctima Juan Francisco. El propietario de dicho sótano sería Raimundo, quien resultaría ser hermano del identificado como Vicente, existiendo un cambio en el orden de apellidos.

    Contenido conversacional que revela y evidencia que usa armas de fuego, así como su participación en el tráfico de drogas y su pertenencia al grupo criminal que se dedicaba a ese negocio; y por ende, dada la gravedad delictiva y la ausencia de otro medio de investigación con una mínima eficacia, la justificación de la injerencia, donde se recogen muestras indicativas de actividad delictiva del recurrente, pues obraban ya en las diligencias más conversaciones incriminatorias; y así, además de las anteriores, la sentencia recurrida en su valoración probatoria enumera:

    ...llamada ID NUM089 y NUM090 antes transcritas en las que un tal Constantino le pregunta a Rosendo "por eso del Vicente, lo verde" y le pide que le mande una foto. La llamada ID NUM108 del 23 de mayo 2014 a las 04:34 horas, en la que Vicente llama a Rosendo diciéndole "me he quedado sin nada...; el mismo día, a las 17:19:32 horas (ID NUM091) Rosendo llama a Jose María y éste dice que "tiene que hacer la masa de la pizza, porque me están pidiendo personas y no les voy a dar la otra masa, Rosendo le dice que coja cinco y cinco y le tire spray... escúchame, reúne porque viene el Vicente... que si hay doscientos le das los doscientos que le faltan,.. .' en la ID NUM110 Rosendo llama a un tal Canoso, hablan de Vicente y se refieren a este como " Botines"; ID NUM111 del día 26 de mayo de 2014 en la que Rosendo habla con un tal Juan Luis y le dice que Vicente va vacilando que tiene un zulo; ... 27 de mayo ...ID NUM112 y NUM113 que recogen dos conversaciones entre Rosendo y Jose María en las que hablan que Vicente no les da material, la ID NUM094 en la que Rosendo llama a Sebastián porque Vicente se encuentra durmiendo en su casa, y Rosendo le pide que le diga a Vicente "que necesita tomate para servir, que no tiene ... si puede llamar a Canoso y cogerlo que sea."; horas más tarde Rosendo consigue contactar con Vicente y este le dice que no se ponga en contacto con el Canoso, que mañana se ven y hacen números (ID NUM114);

    El motivo se desestima.

    Recurso de Jose María

VIGÉSIMO PRIMERO

El primer motivo que formula este recurrente condenado por conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación por delito contra la salud pública y por pertenencia a grupo criminal, es por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los arts. 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y asimismo 242, 269, 368, 369 y 570 del Código Penal.

  1. A pesar de ese enunciado, en su desarrollo, el recurrente se limita a impugnar el primer auto de intervención de comunicaciones telefónicas de 8 de mayo de 2014, porque hubo un primer atestado con la denuncia y declaraciones, y sobre él se acordó el sobreseimiento provisional; y en el oficio que le precede, de solicitud de intervención del número de teléfono de D. Rosendo no hay ningún hecho nuevo, por lo que seguía sin haber indicios de delito; de donde concluye que la nulidad de esa y todas las intervenciones subsiguientes y a consiguiente inexistencia de pruebas válidas contra el mismo.

  2. La cuestión quedó resuelta en el primer fundamento de esta resolución, al analizar la impugnación del auto realizado precisamente por la representación de Rosendo, a cuyo contenido in extenso nos remitimos para la desestimación del presente.

En todo caso, el sobreseimiento acordado por auto de 25 de abril de 2014, obedece al desconocimiento de la identidad de los autores; mientras que con el oficio policial posterior donde se solicita la intervención de las comunicaciones del Sr. Rosendo, se incluyen no solo indicios o fundadas sospechas, sino múltiples elementos de prueba que lo identifican como partícipe cualificado en las detenciones ilegales y extorsión denunciadas, con reconocimiento de su identidad a través de sendas 'ruedas' fotográficas, debidamente diligenciadas e incorporadas, además de abundantes elementos de corroboración que lo confirmaban.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El segundo motivo lo formula por infracción de ley amparado en el art. 849.2º LECrim, por concurrencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que justifican el error del juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

  1. Señala como documentación que sustenta el motivo atestado policial completo, la petición de intervención de comunicaciones, el Auto inicial de Sobreseimiento Provisional, el Auto de reapertura de la causa, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona otorgando libertad provisional a mi mandante, y el Auto por el que el Juez de Instrucción dictó libertad general para todos los investigados, todo ello constante en la causa.

    De los mismos, indica el recurrente, resulta evidente que la Sala de instancia yerra de forma profunda en la valoración de la prueba, porque yerra ya desde el inicio al valorar el motivo por el que la intervención telefónica sea lícita o ilícita, pues no valora comparativamente ambos atestados, única forma de entender que la única novedad es una peligrosidad hipotética del Sr. Rosendo no basada en ningún elemento fáctico ni jurídico de solidez, por lo que el acuerdo de la intervención de comunicaciones deviene necesariamente nulo.

  2. Basta leer la argumentación del fundamento anterior, para comprender que los documentos referenciados efectivamente son relevantes, pero para indicar los múltiples indicios objetivos y elementos de prueba directa de la participación de Rosendo en delitos de detención ilegal y extorsión cuando se autoriza la intervención de sus comunicaciones por Auto de 8 de mayo.

    Por otra parte, no abarca la finalidad del motivo basado en error facti, la acreditación de irregularidades procesales que precisen una valoración jurídica o el examen de su acomodo a normas procesales o principios constitucionales; la petición de nulidad de una prueba no es propia del objeto del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim ( STS núm. 725/2020 de 3 de marzo de 2021), sino más concretamente, tiene una naturaleza estrictamente fáctica, de modo que parte de documentos que contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, de forma que permitan suprimir una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

    Y sobre todo los "documentos" invocados por el recurrente, no tienen esa naturaleza a estos efectos casacionales. Así queda fuera del concepto de documento el atestado policial ( SSTS 53/2020 de 17 de febrero, 209/2014 de 20 de marzo, 377/2011 de 12 de mayo, 1109/2010 de 9 de diciembre, 904/2010 de 26 de octubre, etc.). La STS 640/2019, de 20 de diciembre, expresa: el atestado no es una prueba documental sino la documentación de un conjunto de diligencias policiales que son objeto de prueba. Las conclusiones de investigación que pueda realizar la policía en el curso de sus indagaciones y que se reflejen en el atestado policial no son prueba sino que deben ser objeto de prueba para ser admitidas y declaradas como ciertas en el juicio histórico de una sentencia. Por lo tanto, el atestado no evidencia que la sentencia haya errado en su valoración probatoria, lo que conduce a la desestimación del motivo.

    De igual modo, la STS 978/2011, de 11 de diciembre: El artículo 849.2º de la LECrim exige que el error que se alega se desprenda de forma incontestable del particular de un documento. La jurisprudencia ha negado ese carácter, en cuanto al valor probatorio de las manifestaciones de quienes intervienen en los mismos, a los atestados, de los que forman parte las solicitudes e informes que la policía dirige al Juez; a las declaraciones de testigos, que no pierden su carácter de pruebas personales aunque aparezcan documentadas en la causa; y al acta del juicio oral, aun cuando aparezca consignada en un DVD o similar.

    No gozan de naturaleza documental en este sentido casacional, ni las diligencias procesales ( STS 952/2003 de 26 de junio ó 573/2013 de 18 de junio), ni el sumario, ni el rollo de Sala ( STS 63/2010, de 1 de febrero), ni el acta del juicio ( STS 413/2011, de 11 de mayo), ni las resoluciones judiciales ( STS 29/2007, de 17 de enero)

    La STS 412/2015, de 30 de junio, señala que desde la perspectiva del error de hecho, es claro que no es posible valorar el resultado de la investigación policial y judicial, una vez que se ha declarado que al acordar y llevar a cabo las escuchas no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y que tanto las investigaciones realizadas como las pruebas obtenidas a partir de las mismas no pueden ser valoradas por imperativo del artículo 11.1 de la LOPJ . Del mismo modo que en sentido inverso para propiciar la declaración de su indebida valoración; pues como sustenta esa resolución, en relación al oficio policial inicial y a la resolución judicial, ninguno tiene el carácter de documento a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim.

    El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán a la parte recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Rosendo contra la sentencia núm. 207/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Séptima, en su Procedimiento Abreviado 65/2018-H, de fecha 4 de abril de 2019.

  2. Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Sebastián contra la sentencia núm. 207/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Séptima, en su Procedimiento Abreviado 65/2018-H, de fecha 4 de abril de 2019.

  3. Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Sixto contra la sentencia núm. 207/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Séptima, en su Procedimiento Abreviado 65/2018-H, de fecha 4 de abril de 2019.

  4. Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Vicente contra la sentencia núm. 207/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Séptima, en su Procedimiento Abreviado 65/2018-H, de fecha 4 de abril de 2019.

  5. Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Jose María contra la sentencia núm. 207/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Séptima, en su Procedimiento Abreviado 65/2018-H, de fecha 4 de abril de 2019.

  6. Imponer a cada recurrente las costas generadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Susana Polo García Leopoldo Puente Segura

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