STS 877/2021, 15 de Noviembre de 2021

1. El Juzgado de Instrucción número 3 de los Ponferrada incoó Diligencias Previas 1532/2006 por delito de tráfico de drogas en su modalidad de las que causan grave daño a la salud pública, contra Arsenio, Camilo, Carmelo, Hermenegildo, Augusto, Edurne, Inocencio, Isidro, Jacinto, Javier, Gaspar, Jesús que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de León, Sección 3ª. Incoado el Rollo Procedimiento Abreviado 21/2017, con fecha 29/03/2019 dictó sentencia número 161/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "ÚNICO.- se declara probado que la acusada Edurne, que se dedicaba a la compra de cocaína para posteriormente venderla a terceros para su menudeo contactó con el acusado Augusto, con quien ya había concertado alguna reunión anteriormente, y se había desplazado a su domicilio en Villa García de Arosa, a fin de que este le proveyera de cocaína, quedando en verse en su domicilio en Camponayara el 21 de junio de 2007.

   Para llevar a cabo la referida venta, Augusto se concertó con los acusados Hermenegildo, Arsenio Y Carmelo. Para ello, Augusto, acompañado de Hermenegildo se desplazaron en un vehículo C4 matricula ....QDX propiedad de la empresa de alquiler de coche "ATESA (el contrato de alquiler estaba a nombre de Hermenegildo) hasta el "bar del Reloj" de la localidad Camponayara, donde residía Edurne, a fin de llegar en primer lugar y corroborar que no había controles policiales y que el vehículo C4 conducido por Arsenio matrícula ....HHW propiedad de la empresa de alquiler "ATESA, que portaba la droga no iba a ser intervenido. El contrato de alquiler de dicho vehículo estaba a nombre de Arsenio. Una vez llegado a dicha localidad y desde el Bar el Reloj, Augusto llama a Edurne y queda con ella en su casa a las 14.45 horas y Hermenegildo se comunicaron con el otro vehículo, en que también como acompañante Carmelo para darle instrucciones de cómo llegar al lugar donde se encontraban, una vez comprobado que la carretera y la zona donde pensaban reunirse estaba limpia de controles. Reunidos los cuatro ( Augusto, Hermenegildo, Carmelo Y Arsenio) en el bar el Reloj, se procedió a su detención por los agentes de la policía y, registrados ambos vehículos, la droga apareció oculta en la parte de atrás del segundo.

   Días antes, el 6 de junio, los agentes de la Guardia Civil, a raíz de las intervenciones telefónicas, pudieron observar un modus operandi parecido, en el que Augusto junto con Hermenegildo, llegaron al dicho bar en un vehículo C4 y posteriormente llegó otro vehículo, un Peugeot 307 matricula ....GXW de la que salió una tercera persona que dio las llaves a Augusto, quien se marchó en dicho vehículo y entró con él en la vivienda de Edurne.

   En el Citroên C4 con matrícula ....HHW efectivamente se transporta la sustancia estupefaciente destinada a su comercialización, incautándose en su parte trasera oculto tras los asientos tres paquetes de sustancia blanquecina que resultó ser Cocaína y que arrojaron las siguientes características:

   -Paquete 1: 99,35 gr os de Cocaína con una pureza de 25% y un valor en el mercado ilícito de .004,34 Euros.

   -Paquete 2: 99,03 gr os de Cocaína con una pureza de 24,36 % y un valor en el mercado ilícito e 2.918,41 Euros

   -Paquete 3: 95,56 g os de Cocaína con una pureza de 24,13% y un valor en el mercado ilícito de 2.789,39 Euros.

   Dicha droga incautada estaba destinada a ser vendida y entregada a la acusada Edurne para su posterior distribución y venta a terceras personas que, a su vez se dedicaban a la venta al por menor o "grameo" de la misma entre los que se encontraban los acusados Jacinto, quien al tiempo de su detención se le intervino 4 bosas de cocaína preparadas para su venta que arrojaban un peso de 1,87 gramos con una pureza del 16,44% y un valor en el mercado ilícito de 37, 17 euros y Inocencio, al quien, al tiempo de su detención le fueron incautadas en el interior de su vehículo, Alfa Romeo 147 con matrícula NUM000, las siguientes sustancias estupefacientes repartidas por diversas partes del coche y perfectamente preparadas para su inmediata puesta a la venta en el mercado ilícito: seis bolsas de plástico conteniendo Cocaína con un peso de 4,16 gramos con una pureza del 18,88 % y un valor en el mercado ilícito de 95,01 euros así como un bolsa de Hachís de 5,59 gramos con una pureza de 3,12 % y un valor en el mercado ilícito de 25,49 euros. También Gaspar se dedicaba a la compra y venta al por menor de hachís y cocaína para su posterior venta a terceros en el ambiente nocturno del Bierzo.

   No ha quedado acreditado para el resto de los acusados Celestino, David (ALIAS " Quico), Isidro Y Javier) que hubieren realizado actos concretos de tráfico de substancias estupefacientes.

   Como consecuencia de estos hechos los acusados Augusto, Arsenio, Carmelo, Hermenegildo, Edurne, Jacinto estuvieron privados de libertad de modo provisional desde el 21 de junio de 2007 hasta su puesta en libertad en las siguientes fechas y con las siguientes fianzas:

   Jacinto con libertad el 11-12-2007 con fianza de 4.000 Euros.

   Arsenio con libertad el 12-12-2007 con fianza de 10.000 Euros

   Augusto con libertad el 13-12-2007 con fianza de 10.000 Euros.

   Carmelo con libertad el 17-12-2007 con fianza de 10.000 Euros.

   Edurne con libertad el 14-12-2007 con fianza de 8.000 Euros.

   Hermenegildo con libertad el 27-12-2007 con fianza de 10.000 Euros.

   El acusado Inocencio ha permanecido privado de libertad por los presentes hecho desde el 26 de junio de 2007 hasta el 13-122007 con fianza de 3.000 Euros.

   La cocaína está incluida en la lista de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos absolver y absolvemos a Jesús, Camilo (ALIAS " Quico), Isidro Y Javier del delito contra la salud pública del que habían sido acusados decretándose de oficio la 4/12 partes de las costas procesales, debiéndose, a la firmeza de la presente resolución cesar todas las medidas cautelares dictadas contra ellos con devolución de las fianzas civiles que se hubieran constituido.

   Que debemos condenar y condenamos por conformidad a Carmelo, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P. y de la atenuante de drogadicción del como autor responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud de los art. 368.1 del C.P. a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 9.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago y el abono de una doceava parte de las costas procesales.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Carmelo abonará el tiempo que estuvo en prisión provisional desde el 21/06/07 hasta el 17/12/07.

   Que debemos condenar y condenamos por conformidad a Hermenegildo, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P. y de la atenuante de drogadicción como autor responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud de los art. 368.1 del C.P. a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 9.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago y el abono de una doceava parte de las costas procesales.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Hermenegildo abonará el tiempo que estuvo en prisión provisional desde el 21/06/07 hasta el 17/12/07.

   Que debemos condenar y condenamos por conformidad a Edurne, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21,6 del C.P. como autora responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud de los art. 368.1 del C.P. a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y el abono de una doceava parte de las costas procesales.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Edurne abonará el tiempo que estuvo en prisión provisional desde el 21/06/07 hasta el 14/12/07.

   Que debemos condenar y condenamos por conformidad a Inocencio, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P. y de la atenuante de drogadicción como autor responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud de los art. 368.1 del C.P. a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 309,01 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 50 euros impagados y el abono de una doceava parte de las costas procesales.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Inocencio abonará el tiempo que estuvo en prisión provisional desde el desde el 26 de junio de 2007 hasta el 13-12-2007.

   Que debemos condenar y condenamos por conformidad a Jacinto, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P. y de la atenuante de drogadicción como autor responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud de los art. 368.1 del C.P. a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 111,51 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 50 euros impagados y el abono de una doceava parte de las costas procesales.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Jacinto abonará el tiempo que estuvo en prisión provisional desde el desde el 21 de junio de 2007 hasta el 11-12-2007.

   Que debemos condenar y condenamos por conformidad a Gaspar, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P. y de la atenuante de drogadicción como autor responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud de los art. 368.1 del C.P. a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el abono de una doceava parte de las costas procesales.

   Que debemos condenar y condenamos a Augusto, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P. y de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del C.P. como autor responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud de los art. 368.1 del C.P. a la pena de dos años y un mes de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago y el abono de una doceava parte de las costas procesales.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Augusto abonará el tiempo que estuvo en prisión provisional desde el 21/06/07 hasta el 13/12/07.

   Que debemos condenar y condenamos a Arsenio, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P. y de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del C.P. como autor responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud de los art. 368.1 del C.P. a la pena de dos años y un mes de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago y el abono de una doceava parte de las costas procesales.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Arsenio, abonará el tiempo que estuvo en prisión provisional desde el 21/06/07 hasta el 12/12/07.

   Se acuerda el comiso de las sustancias, efectos, bienes y ganancias aprehendidas con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 y 374 del C.P. vigentes al tiempo de cometer los hechos.

   Respecto a la concesión o no del beneficio de la suspensión de las penas impuestas a los acusados conformados, constando el informe del Ministerio Fiscal, se resolverá una vez incoada la ejecución derivada de la presente sentencia. Respecto de los no conformados, una vez firme la presente resolución, para el caso de ser condenados, se dará traslado al Ministerio Fiscal para que informe de dicho beneficio.

   Una vez firme la presente sentencia procederá la destrucción de las substancias intervenidas, incluyéndose las muestras reservadas para el acto del juicio oral, para el caso de que no haberse llevado a cabo con anterioridad su destrucción.".

3. Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Arsenio, y Augusto, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso formalizado por Arsenio, y Augusto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto se ha infringido el artículo 24 de la Constitución, efectuándose la petición de ineficacia y nulidad de tales pruebas en virtud del artículo 11.1 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

2. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional. Vulneración del derecho al proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías

3. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional. Vulneración del derecho al proceso debido y a la asistencia letrada

4. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de la indefensión.

5. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infringir el derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto entiende vulnerado el constitucional derecho a la presunción de inocencia.

6. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en relación con la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE y la motivación de las sentencias del artículo 120.3 CE.

7. Por infracción de ley, al amparo del número. 1 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 Constitución, o derecho fundamental a la presunción de inocencia así como del principio "in dubio pro reo".

8. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto se ha infringido el derecho al proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, así como a la hora de incorporar las pruebas al proceso.

9. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad ( artículos 24.1., 25.1 y 9.1 de la Constitución), en relación con los artículos 134.1 Código Penal vigente a la fecha de los hechos (prescripción del delito) y 120.3 de la constitución y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), en relación con el derecho a la libertad ( artículo 17.1 CE) y el derecho a la legalidad penal ( artículo 25.1 CE).

10. Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

11. Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplicación de los artículos 1, 5, 10, 16, 368 y 62 del Código Penal y jurisprudencia que los interpreta.

12. Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplica del artículo 28 (autores) del Código Penal y jurisprudencia que lo interpreta.

13. Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplica del artículo 21.6ª de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa.

14. Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 62 del Código Penal y también los apartados del artículo 63 del Código Penal y jurisprudencia que los interpreta.

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 14/01/2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2/11/2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Intervenciones telefónicas

1. En la sentencia 161/2019, de 29 de marzo de 2019, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, referida a un delito contra la salud pública, se ha absuelto a cuatro acusados y se ha condenado a los seis restantes. Cuatro de ellos se conformaron con la petición del Ministerio Público y los otros dos se han opuesto a su condena y han interpuesto contra la misma el recurso de casación al que ahora damos respuesta.

   El recurso dedica cuatro motivos a cuestionar la validez de las intervenciones telefónicas desde diversos aspectos que, no obstante, guardan una relación de sentido que justifica una respuesta única.

   En el primer motivo del recurso y por el cauce casacional establecido en el artículo 852 de la LECrim se reprocha a la sentencia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, proclamado en el artículo 18.3 CE. Después de hacer una extensa y docta cita de la doctrina jurisprudencial recaída en torno a este derecho fundamental, la queja del recurrente se centra en los siguientes aspectos: a) Hubo una primera intervención telefónica acordada por auto de 27/12/2006 que fue declarada nula, lo que debería haber dado lugar al sobreseimiento provisional de las actuaciones; b) El auto nulo debería haber sido notificado al afectado; c) Se vulneró al derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes ya que se procedió a una relectura de los indicios del auto declarado nulo para continuar con la investigación; d) Los teléfonos, sospechas y evaluaciones de la primera intervención declarada nula debieron traerse a la causa actual para conocimiento de la defensa y para conocer la legitimidad de la segunda intervención; e) Y, por último, el segundo auto de intervención no puede sanar o convalidar el primero declarado nulo, dándose la circunstancia de que los indicios tomados en consideración en el segundo auto son los mismos que los valorados en el primero.

   En el segundo motivo del recurso, utilizando la misma vía casacional que el anterior, se interesa la nulidad de las diligencias derivadas de las intervenciones telefónicas, en especial del hallazgo obtenido con motivo del registro del automóvil en el que se incautó la droga, por aplicación de la llamada doctrina de los "frutos del árbol envenenado", a la que se alude con precedentes de esta Sala, singularmente la STS 300/2016, de 11 de abril. Se alega que, declarada la nulidad radical del primer auto en el que se intervinieron las conversaciones de los sospechosos, devienen nulos el auto posterior y sus prórrogas ya que esas injerencias se llevaron a cabo sin ofrecer datos objetivos, asequibles a terceros, que justificaran con suficiencia la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   En el tercer motivo, por la misma vía casacional se entiende lesionado el derecho al debido proceso y a la asistencia letrada porque en los autos de intervención telefónica no se dispuso la declaración de secreto de forma que ante semejante omisión debiera haberse notificado a los afectados los autos de intervención. Entiende el recurrente que, además, se ha producido un abuso de la facultad de declarar secretas las actuaciones, en el sentido de que su inexistencia y su prolongación temporal vulneran los derechos de los afectados y produce efectiva indefensión.

   Y en el motivo décimo, a través del cauce casacional del artículo 849.2 de la LECrim, los recurrentes señalan los distintos autos judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, enfatizando que en ninguno de ellos se acordó el secreto de las actuaciones, insistiéndose en que la investigación fue prospectiva, en especial los dos primeros autos, que la nulidad del primer auto debió dar lugar al sobreseimiento de las actuaciones y que las citadas resoluciones no fueron debidamente notificadas a los afectados.

2. Para dar respuesta a todas estas quejas resulta obligado hacer una breve referencia cronológica de las actuaciones.

   En el año 2003 se llevó a cabo una investigación policial por la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil (UCO), enmarcada en las Diligencias Previas 824/02 del Juzgado de Instrucción número 1 del Barco de Valdeorras (Ourense) y en el Procedimiento Abreviado 1/2003 del Juzgado de Instrucción 6 de Madrid. En el curso de esa investigación (Operación Espoleta) se ocupó una partida de cocaína de tres kilogramos, procediéndose a la detención de 14 personas, entre las que se encontraba el Guardia Civil Jesús, desconociéndose el resultado final de dicho procedimiento.

   Tres años después y cuando se estaba a la espera de conocer el resultado judicial de aquella operación, el instituto armado inició una nueva investigación sobre el tal Celestino al tener constancia de que podía continuar traficando, lo que dio origen a las Diligencias Previas 1532/2006, del Juzgado de Instrucción número 3 de Ponferrada. En el curso de este nuevo procedimiento y mediante oficio de 26/12/2006 (número 3742) se solicitó la intervención de seis teléfonos que podía estar utilizando, autorizándose la diligencia por auto de 27/12/2006. Sin embargo, los números intervenidos no estaban operativos o no se produjeron conversaciones por lo que la propia fuerza actuante interesó el cese de las intervenciones sin resultado alguno, acordándose dicho cese con posterioridad.

   Más de un mes después de acordados los ceses, la Guardia Civil presentó una nueva solicitud de intervención mediante oficio de 12/03/2007 (número 791), aportando nuevos datos, ya que a raíz del resultado negativo de la primera intervención la fuerza actuante incrementó su vigilancias y labores operativas. El Juzgado autorizó las nuevas intervenciones mediante auto de 13/03/2007 (folios 30 a 37 de las actuaciones) y como consecuencia de la información obtenida y de las posteriores indagaciones se llegó a la comprobación del delito investigado, a la incautación de la droga y a la detención de los sospechosos.

3. Según hemos expuesto, en la sentencia impugnada se ha declarado la nulidad del auto de 27/12/2006, pero no así del posterior, ni de las pruebas derivadas de esta segunda intervención, y es precisamente en este punto donde se sitúa el eje central de la discrepancia que nos plantea el recurrente que, en esencia, entiende que se intervinieron las comunicaciones del agente de la Guardia Civil por su implicación años antes en una operación de tráfico de drogas, sin la aportación de nuevos indicios que justificaran la injerencia y sin declarar siquiera el secreto de las actuaciones, lo que además de lesionar los derechos invocados en el recurso, debería dar lugar a la nulidad de las actuaciones y a la libre absolución de los recurrentes.

   Para dar respuesta a estas quejas y como punto de partida comenzaremos nuestro análisis por el segundo auto dictado por el Juzgado de Instrucción, fechado el 03/03/2007, que autorizó la intervención de los teléfonos y del que se derivaron las pruebas que han conducido a la condena de los recurrentes. Anticipamos que dicho auto cumple con los estándares de legalidad exigibles lo que ha de conducir a la desestimación de los tres motivos, ya que ni hay razón jurídica para acordar su nulidad, ni para extender esa nulidad a las pruebas derivadas de la intervención telefónica cuya nulidad se postula.

4. Para establecer esa conclusión resulta obligado recordar que el artículo 18.3 de la Constitución, que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones, constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional, en tanto que ese derecho se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el investigado y las personas que con él contactan, quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad.

   La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reiterado los requisitos y presupuestos que deben seguirse en la restricción de este derecho fundamental como desarrollo del artículo 579 de la LECrim, vigente al tiempo en que se acordó la injerencia. Nuestra doctrina es constante y conocida y solo citaremos sus afirmaciones más relevantes para la resolución de esta concreta impugnación.

   1. El derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. De conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, "[...] estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el (actual) art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa [...]". Quedan, por tanto, prohibidas las intervenciones de las comunicaciones prospectivas. No se puede limitar el derecho fundamental para investigar lo que no se conoce sino para comprobar aquello de lo que ya se tiene noticia y que aparece contrastado.

   2. Por esa razón para acordar una intervención de las comunicaciones resulta insuficiente la invocación de simples sospechas o la afirmación de hipótesis o de meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza sean susceptibles de verificación posterior y permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

   3. Al margen de estos presupuestos, de inexcusable cumplimiento, toda intervención de las comunicaciones está sujeta a una serie de principios que fueron proclamados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala y que actualmente se detallan en el artículo 588 bis a) de la LECrim y que son: Especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

   4. Otro de los requisitos sobre los que la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración es la exigencia de que la resolución judicial que autorice la intervención debe ser motivada. Debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 197/2009 y 26/2010), si bien también se viene reiterando que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras).

   Precisando el contenido del deber de motivación, se viene reconociendo que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras).

5. En el caso sometido a nuestra consideración el auto de 13/03/2007 acordó la intervención de las comunicaciones del investigado con estricto cumplimiento de las exigencias legales a que nos acabamos de referir. En el fundamento jurídico cuarto de dicha resolución se expresaron los indicios que justificaban la injerencia y se hizo el debido juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida, ponderando la limitación del derecho que se acordaba en relación con la gravedad del delito de tráfico de drogas que era objeto de investigación.

   El auto judicial resumía brevemente el resultado de la investigación que se venía desarrollando y la información disponible en relación con la persona investigada, todo ello relacionándolo con el contenido del oficio policial por el que se interesó la intervención (número 791, de 12/03/2007).

   En dicho oficio se hacía referencia a otro oficio anterior en el que se había pedido la primera intervención (oficio número 3742, de 26/12/2006) y en el que se dio cuenta de los siguientes datos: a) El agente de la Guardia Civil investigado había estado involucrado y había sido detenido en una operación de tráfico de drogas del año 2003 en la que se intervinieron 3 kilogramos de cocaína (Operación Espoleta); b) Se daba cuenta de que esa persona seguía relacionada con personas vinculadas con esa actividad en la localidad en la que residía (Ponferrada) y así se referían sus contactos con un tal Nazario, también detenido en la operación a la que antes se ha hecho mención, y con Ovidio, que regentaba un establecimiento llamado "Bar de Copas" y cuyo nivel de vida no se correspondía con la escasa clientela del local; c) En ese mismo oficio se informaba de su frecuente presencia en locales del municipio conocidos por ser puntos de venta de droga (Forum, Rejas, Mona y Magel).

   En el siguiente oficio (número 791, de 12/03/07) se dio cuenta de las nuevas gestiones practicadas y que, en resumen, fueron las siguientes: a) Se realizaron seguimientos del investigado y se comprobraron los contactos habidos entre él y Ovidio ( Pelirojo) y se comprobó (31/01/07) que en el local de este último entraban y salían individuos que permanecían en el interior no más de 5 minutos y salían, todos ellos en actitud nerviosa y vigilante; que en el interior del local se encontraba de forma permanente el conductor de un vehículo BMW y que en una ocasión ese conductor se acercó a un Honda CRV y le entregó un paquete a cambio de una cantidad de dinero, todo ello de forma muy rápida; c) esa misma noche se observa a Pelirojo conversar con el individuo que había hecho el pase y después se le vio salir del local de forma apresura siendo imposible su persecución, observando de nuevo la entrada permanente de jóvenes por escaso lapso de tiempo; d) el día 03/02/07 por la noche se observa al investigado que recibe dentro de su vehículo un paquete de otro individuo que había llegado al local en un BMW; después van a un local de alterne y luego vuelven al pub entregando un paquete a otro individuo que se va del lugar a gran velocidad, siendo identificado como Nazario, sobre el que ya se han referido sus vinculaciones con el tráfico de drogas; e) El siguiente día 04/02/07 se continúan con los seguimientos y la actividad del investigado sigue siendo la misma: permanentes contactos del mismo tipo y entrega de paquetes, ese día una mochila.

   El tipo de actividad que se realizaba a diario, las relaciones con personas vinculadas con el tráfico de drogas, la entrega de paquetes y la recepción de dinero, la falta de actividad conocida, la adopción de medidas de seguridad que dificultaban los seguimientos y la falta de correspondencia entre el tipo de vida y la escasez de ingresos fueron los indicios que se aportaron al Juez y de los que se infería de forma presuntiva y racional la vinculación del investigado con una actividad permanente de tráfico de drogas por lo que la intervención de las comunicaciones acordada por la autoridad judicial no fue prospectiva; no tenía como fundamento simples sospechas, sino datos comprobados, obtenidos en el curso de una previa investigación policial que confirmó las sospechas que razonablemente tenía la Guardia Civil. De otro lado, el auto ponderó la gravedad del delito para realizar el necesario juicio de proporcionalidad y justificó la necesidad de la injerencia dada la imposibilidad de continuar con la investigación por otros medios.

   En consecuencia, la intervención telefónica acordada cumplió con las exigencias de legalidad a que antes hemos hecho referencia.

6. Afirmada la legalidad de la intervención telefónica procedemos a dar respuesta a las restantes quejas formuladas en el recurso.

   1. En relación con el auto de 27/12/2006, en el que por primera vez se interesaron las intervenciones telefónicas, es de todo punto improcedente pretender que, una vez que las intervenciones telefónicas acordadas por ese auto dieran resultado negativo, fuera obligado proceder de inmediato al sobreseimiento provisional de las actuaciones. Con independencia de ese resultado nada impedía que la fuerza policial encargada de la investigación, bajo la dirección del Juez de Instrucción, siguiera realizando gestiones, como tampoco que el propio juez de instrucción acordara otras diligencias para comprobar los hechos denunciados. En todo caso, la decisión de sobreseer un determinado procedimiento puede tardar un tiempo hasta que el juez de instrucción, una vez que ha estudiado el contenido de las diligencias, disponga si procede o no esa resolución, bien en su modalidad de libre o provisional, pero esa tardanza, necesaria para tomar una decisión reflexiva y motivada no lesiona derecho alguno del justiciable.

   2. Igual de improcedente es considerar obligado el sobreseimiento de las actuaciones una vez declarada la nulidad del auto de 27/12/2006. Esa declaración de nulidad se produjo muchos años después, en la sentencia (29/03/2018), y sus efectos se limitan a la nulidad de la propia resolución y a la nulidad, en su caso, de las pruebas derivadas (que en este caso no existían), pero carece de la eficacia retroactiva que se pretende en el motivo casacional. Reiteramos que la decisión de sobreseer no depende del resultado del auto de intervención telefónica, ni tampoco de su posterior nulidad, sino del contenido de la investigación, cuyo desarrollo no sólo es tributario de la diligencia cuestionada sino del impulso del juez de instrucción.

   3. Se reprocha que una vez que dicho auto dio resultado negativo no se notificara al interesado. Sin embargo, la investigación seguía abierta y el juzgado había argumentado el secreto de las actuaciones. En todo caso, ninguna lesión produjo la falta de notificación no sólo porque la intervención de las comunicaciones fue negativa sino porque con posterioridad, una vez levantado el secreto de las actuaciones, el contenido completo de la investigación fue notificado a las partes.

   4. En el motivo se afirma que resultó lesionado el derecho a la presunción de inocencia porque, declarada la nulidad de la primera intervención telefónica, se procedió a una relectura de los indicios aportados por la policía para proceder a una segunda intervención y continuar con la investigación.

      No nos identificamos con ese planteamiento. Como ya hemos argumentado anteriormente, la fuerza policial encargada de la investigación aportó una inicial información sobre la persona investigada que, a su juicio, servía de soporte para intervenir sus comunicaciones. Esa primera intervención fue posteriormente declarada nula pero, en cualquier caso, no resultó de utilidad alguna a la investigación porque los teléfonos no estaban operativos hasta el punto de que la propia fuerza policial interesó el cese de la diligencia. Sin embargo, y este es el dato relevante, la Guardia Civil, contando ya con informaciones que sugerían que el investigado podía dedicarse a la ilícita actividad de tráfico de drogas, continuó con su investigación, realizó nuevos seguimientos y tuvo constancia de otros datos que reforzaban sus sospechas, poniéndolos en conocimiento del juez, que autorizó una segunda intervención de sus teléfonos. Por lo tanto, la segunda intervención tenía como fundamento datos ya conocidos por la fuerza policial, provenientes de las diligencias de 2003, de las investigaciones relatadas en el oficio de diciembre de 2016 y de las nuevas investigaciones llevadas a cabo una vez que se acordó el cese de la primera intervención. No hubo una relectura de los datos ya conocidos, sino la integración de datos conocidos con otros de nueva noticia. En todo caso, ninguna lesión se produjo en relación con el derecho a la presunción de inocencia que no puede ser entendido como el derecho a no ser investigado. El derecho a la presunción de inocencia opera esencialmente en el ámbito de la valoración probatoria, en la medida en que la declaración de culpabilidad debe apoyarse en prueba de cargo lícita, suficiente y racionalmente valorada, pero no supone que, declarada una diligencia de investigación nula, se cierre toda posibilidad de investigación de hechos de los que se infiera su posible ilicitud penal.

   5. Se afirma en el motivo que los teléfonos, sospechas y evaluaciones de la primera intervención declarada nula debieron traerse a la causa actual para conocimiento de la defensa y para conocer la legitimidad de la segunda intervención y no comprendemos el sentido de la queja porque todos estos datos figuran unidos a las actuaciones y han estado a disposición de las partes para su conocimiento.

   6. Se aduce también que segundo auto de intervención no puede sanar o convalidar el primero declarado nulo y tal circunstancia no se ha producido, no sólo porque una resolución judicial declarada nula es insubsanable sino porque el segundo auto es independiente del primero y se adoptó por la aportación de hechos nuevos. Frente a lo que se señala en el recurso, los datos tomados en consideración en el segundo auto no fueron los mismos que los valorados en el primero, en cuanto se añadieron nuevas informaciones que completaban y precisaban con mayor detalle los indicios justificativos de la intervención.

   7. Por último, se reprocha que no se declarara el secreto de las actuaciones, cuestión que merece una especial referencia.

      Tanto en el auto de 27/12/06 (FJ 5º) como en el auto de 13/03/07 (FJ 5º) se argumentó y se declaró la necesidad de declarar el secreto de las actuaciones para garantizar la eficacia de las intervenciones telefónicas, pero por un error material se omitió en la parte dispositiva de ambas resoluciones hacer la declaración formal de secreto de las actuaciones. Se trata, por tanto, de un simple error material, de una mera irregularidad formal que carece de relevancia alguna. Tan es así que, en la actual regulación de esta materia, la autorización de la injerencia conlleva de forma automática la declaración de secreto ( artículo 588 bis b LECrim) sin necesidad de una declaración judicial específica, ya que la propia intervención hace imprescindible que se mantenga secreta para las partes.

      Pero aun admitiendo a efectos dialécticos que la omisión en la parte dispositiva de las resoluciones habilitantes pudiera ser entendida como la ausencia de ese pronunciamiento, planteamiento que no compartimos, tampoco se produciría lesión de derechos constitucionales.

      En la STS 706/2014, de 22 de octubre, dijimos que "(...) En relación a la ausencia de declaración de secreto, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 182/2004, de 23 de abril, que en tales casos se estima vulnerada la legalidad ordinaria procesal pero sin ninguna vulneración de alcance constitucional que pueda viciar la validez de este medio de investigación -- SSTS 7 de septiembre de 2000, 3 de diciembre de 1999, 7 de diciembre de 2001, 9/2004 de 19 de enero y 358/2004 de 16 de marzo y del Tribunal Constitucional se puede citar, entre otras la STC 100/95 de 11 de junio --. Ciertamente, la falta de una declaración expresa de secreto del sumario previa a la intervención telefónica carece de la trascendencia que pretende dársele: la decisión de proceder a unas intervenciones telefónicas lleva implícita la declaración de secreto de las actuaciones por definición y por elementales exigencias de la lógica. Que esa decisión no se haya exteriorizado es una irregularidad que no determina ni indefensión ni causa de nulidad ( STS 1468/2001, de 18 de julio). Y en la Sentencia 1044/2011, de 11 de octubre, se declara que la jurisprudencia de esta Sala en los supuestos de descuidos o inadvertencias en la adopción de la medida del secreto, ha considerado en supuestos de intervenciones telefónicas, -que pueden asimilarse a las entradas y registros domiciliarios-, que, como elemento esencial implícito a la misma y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia, y no sólo - como dice la STS. 704/2009 de 29.6 (EDJ 2009/134688) - por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación le privaría de practicidad a la misma, y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad. Y como señala la Sentencia 2384/2001 de 7 de diciembre, lo correcto procesalmente hablando es acordar el secreto de la investigación judicial y a continuación acordar la medida, el no haber procedido de este modo no supone sic et simpliciter una violación del art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...)"

      Por cuanto antecede, se desestiman los tres primeros motivos del recurso.

      Principio de presunción de inocencia

7. En el motivo cuarto, sin hacer referencia alguna a las concretas circunstancias del caso y como antesala de la impugnación de la valoración de la prueba, se hace un extensa reseña sobre la amplitud del control casacional que corresponde a esta Sala de casación en materia de valoración probatoria cuando se invoca la presunción de inocencia, dada la ausencia de doble instancia en recursos anteriores a la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, y se señala que ese control no debe limitarse a comprobar la licitud de las pruebas sino que ha de extenderse al análisis de la suficiencia y racionalidad valorativa de la prueba.

   Compartimos el razonamiento del recurrente. Aunque nuestro control casacional en material probatoria se ha reducido cuando se trata de sentencias que han sido objeto de recurso de apelación previa, en el caso de sentencias que no han sido objeto de análisis por un tribunal de segunda instancia nuestro control ha sido y es amplio, precisamente para garantizar el cumplimiento del artículo 14.2 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos.

   Esta Sala elaboró una doctrina ensanchando su conocimiento para posibilitar una revisión muy extensa de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia y de ese criterio se hizo eco el Tribunal Constitucional que en la STC 139/2006 de 8 de mayo , entre otras, afirmó que "(...) nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en virtud del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del artículo 24.2 de la Constitución Española (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (...)"

   Por tanto, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido, lo que supone la posibilidad de una revisión íntegra, no sólo de las cuestiones jurídicas, sino también del juicio fáctico en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, ( STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 2 y STC 70/2002, FJ7), por lo que nuestro recurso de casación colma las exigencias establecidas en el artículo 14.5 del PIDCP.

   El motivo, en consecuencia, carece de contenido impugnatorio.

8. En el quinto motivo del recurso, tras reconocer que la sentencia de instancia funda su relato de hechos probados no sólo en las intervenciones telefónicas, sino en la documental aportada, en las testificales de los agentes de la Guardia Civil y en las declaraciones de los coacusados, insiste en que las intervenciones telefónicas son nulas y en que, en realidad los coacusados no han prestado declaración, a pesar de conformarse.

   El motivo es subsidiario respecto de los tres primeros en que se interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas. Ya hemos argumentado anteriormente que la segunda resolución judicial que autorizó las intervenciones no adolece del vicio de nulidad, lo que vacía de contenido la impugnación de este motivo casacional. De otro lado, no se comprende bien las referencias a las declaraciones de los acusados que se conformaron con la acusación como prueba de cargo, ya que esos acusados no declararon en el juicio, hasta el punto de que la propia sentencia, en su fundamento jurídico primero, señala que la prueba de los hechos no se deduce de las conformidades prestadas en el juicio, ni en lo sustancial del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, sino de la aprehensión de la droga por parte de los agentes de la Guardia Civil en el vehículo conducido por Nazario (matrícula ....HHW),con la participación del otro acusado, Augusto que iba en otro vehículo (matrícula ....QDX) con la finalidad de evitar posibles controles policiales. Por tanto, el desarrollo argumental de este motivo no es atendible.

9. En el sexto motivo del recurso, a través del artículo 862 de la LECrim y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se afirma la vulneración de la presunción de inocencia con el argumento de que no se practicó prueba de cargo alguna. Se señala, y citamos literalmente, que la condena de los recurrentes "se ha realizado partiendo de presunciones o datos indiciarios de cuya existencia deduce la concurrencia del delito y la participación de las personas representadas a través de un razonamiento merecedor de la tacha de arbitrariedad tanto por tratarse de un razonamiento ilógico como por ser insuficiente, no cumpliendo las exigencias de valoración, tampoco de la prueba indiciaria".

   Los recurrentes, sin embargo, se han limitado a formular una queja meramente formal sin aportar una argumentación mínimamente consistente en apoyo de su tesis, porque ni señalan qué indicios son los valorados por el tribunal, ni qué razonamientos probatorios se destacan por su falta de lógica o por su manifiesta insuficiencia. No basta con afirmar que se ha producido una lesión del derecho fundamental sino que es preciso justificar las razones de esa queja, de la misma forma que una sentencia no debe limitarse a rechazar una pretensión, sino que debe motivar ese rechazo.

   Dejando al margen la insuficiencia argumental del motivo los recurrentes carecen de razón. Conviene recordar, por más que sea un doctrina constante y muy conocida, que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

   En este caso y frente a lo que se sugiere en el motivo la condena de los recurrentes ha tenido como fundamento, no meras sospechas o indicios, sino pruebas de cargo que destacan por ser plurales y suficientes para un pronunciamiento de condena y que han sido valoradas con criterios de racionalidad que compartimos.

   Los elementos probatorios considerados por el tribunal de instancia han sido:

   1. La incautación de 300 gramos de cocaína, con un grado de pureza aproximado del 25% en el vehículo conducido por Arsenio;

   2. La presencia de Augusto en otro vehículo que acompañaba al anterior y que actuaba de "lanzadera" para advertir y sortear posibles controles policiales;

   3. Las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el dispositivo de vigilancia y llevaron a cabo la incautación y las detenciones (singularmente agentes NUM001 y NUM002);

   4. El contenido de las intervenciones telefónicas, que permitió localizar el lugar y momento de la transacción y que fueron introducidas en el juicio mediante lectura, dado que ninguna de las partes interesó la audición directa;

   5. La prueba documental obrante en la causa, singularmente el acta de aprehensión de la droga, sometida a la contradicción del plenario mediante la declaración del agente policial (número GC NUM001) que participó en la diligencia, así como las periciales sobre tipo de droga, peso y composición.

      Por otra parte, la posesión de la droga se ha estimado como preordenada al tráfico en atención a una serie de indicios que han sido objeto de una exposición y explicación detallada. Los indicios han sido los siguientes:

   6. La cantidad de droga intervenida, dado que excede con mucho de la cantidad fijada por esta Sala como razonable para autoconsumo.

   7. La capacidad adquisitiva de los acusados, dado que la droga intervenida tenía un valor en el mercado cercano a los 9.000 € y los ingresos acreditados por los acusados resultaban insuficientes para la adquisición de esa partida de sustancia ilícita.

   8. El lugar oculto en el que se encontró la droga, debajo de los asientos traseros del vehículo y, por tanto, de difícil acceso, lo que permite inferir que estaba destinada al tráfico ilícito.

   9. La actuación concertada de ambos acusados.

      Por lo tanto y como conclusión, los recurrentes han formulado su queja sin tomar en consideración el extenso y acertado razonamiento probatorio de la sentencia de instancia que para llegar a su declaración de hechos probados ha ponderado un abundante material probatorio del que se deduce sin margen razonable de duda que los acusados actuaron concertadamente y poseían una importante cantidad de cocaína preordenada al tráfico.

      El motivo se desestima.

      Principio in dubio pro reo

10. En el séptimo motivo se insiste en la falta de prueba y se justifica esa afirmación alegando que debió apreciarse el principio "in dubio pro reo" ya que, pese al cúmulo de dudas existentes, el tribunal optó por la condena en perjuicio del reo.

    También en este motivo su desarrollo argumental es manifiestamente deficiente. No se señalan las dudas que supuestamente el tribunal ha expresado y, por el contrario, lo que trasluce la sentencia es una firme convicción de la culpabilidad de los acusados por la multiplicidad de pruebas de cargo aportadas por la acusación.

    La invocación del principio aludido es improcedente. El citado principio es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

    El principio "in dubio pro reo", es un criterio interpretativo para cuando, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria, las pruebas arrojen duda en el ánimo del Juzgador, en cuyo caso habrá de optar por la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

    Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio "in dubio pro reo" no era un derecho alegable en casación al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada y la jurisprudencia reconoce que el principio "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7), circunstancia que en este caso no se da, dado que el tribunal de instancia ha condenado sin manifestar duda alguna sobre la suficiencia de la prueba y sobre la culpabilidad de los acusados.

    El motivo se desestima.

    Prescripción del delito tipificado en el artículo 368 CP

11. Por razones metodológicas daremos respuesta anticipada a los motivos referidos a la tipicidad del hecho, antes que a los motivos referentes a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a la individualización de la pena.

    En el noveno motivo del recurso y por infracción constitucional ( artículos 9.1, 17, 24.1, 25.1 y 120.3 CE en relación con el artículo 134.1 del Código Penal) se denuncia la vulneración de los derechos a la legalidad penal, a la tutela judicial efectiva y a la libertad personal por considerar prescrito el delito por el que los recurrentes han resultado condenados. La discrepancia que se exterioriza en este motivo parte una vez más de la afirmación de que la condena ha tenido como fundamento unos argumentos ilógicos e imprevisibles para sus destinatarios por lo que ha lesionado la legalidad penal, Y de esa inicial afirmación deduce que el delito está prescrito porque, declarada la nulidad del primer auto, se han producido periodos de paralización superiores a cinco años durante la tramitación de la causa (desde que se dirigió la acusación contra el acusado hasta la celebración del juicio oral). Huelga decir que como en quejas anteriores el recurso omite precisar cuándo se ha producido esa dilatada paralización que sirve de soporte a su censura casacional.

    No se comprende bien qué relación tiene un eventual razonamiento ilógico en lo probatorio con la prescripción de un delito, que es un instituto que opera en un ámbito distinto del de la prueba, en tanto atiende a la paralización procesal durante un concreto periodo de tiempo, de ahí que el preámbulo argumental del motivo carezca de trascendencia alguna para resolver la concreta cuestión que plantean los recurrentes, que no es otra que determinar si el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado está o no prescrito. Y a este respecto resulta obligado destacar, de un lado, que aplicando en bloque la legislación vigente al tiempo de los hechos y la actual para la determinación de la norma más favorable que en todo caso el plazo de prescripción del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de 10 años, no de 5 como se postula en el motivo.

    En el año 2006, fecha de comisión del delito, el citado delito tenía una pena abstracta de 3 a 9 años de prisión y un plazo de prescripción de 10 años y actualmente, al tiempo de dictarse sentencia, la pena tiene una extensión de 3 a 6 años y el mismo plazo de prescripción de 10 años. Por tanto, el plazo prescriptivo que señala el motivo no es el aplicable pero, además, en la causa no hay paralización alguna superior a 3 años y, menos, a 10 años, lo que obliga a la desestimación del motivo.

    Juicio de tipicidad

12. El recurso dedica dos motivos a cuestionar el juicio de subsunción normativa de la sentencia impugnada, a los que daremos una respuesta conjunta.

    En el motivo undécimo se afirma que las mismas referencias a los acusados absueltos son extrapolables a los recurrentes, dando a entender que en su conducta no fue culpable porque no hubo ni dolo ni culpa.

    El escrito impugnatorio no desarrolla argumentación alguna que justifique su tesis.

    En el motivo duodécimo, por su parte, se cuestiona el juicio de autoría afirmando que la presencia de los recurrentes no era imprescindible ni tuvo trascendencia para el resultado final de la acción, citando en apoyo de su afirmación algunos precedentes jurisprudenciales de esta Sala en los que se reconoce la atipicidad de algunos comportamientos como "el mero acompañamiento a los vendedores", la ocultación ocasional de una pequeña cantidad de droga", la cesión de un domicilio a los autores por pura amistad para que no levantaran sospechas", "la recepción o desciframiento de mensajes en clave sobre el curso de la operación", el acompañamiento a un hermano en los contactos para la adquisición y tráfico de drogas" etc. Anticipamos que todos estos precedentes no son aplicables al caso que examinamos.

    Como antecedente necesario para dar respuesta a este motivo de casación resulta obligado insistir, como venimos haciendo de forma reiterada, que el motivo de casación aludido en el artículo 849.1 de la LECrim posibilita únicamente un análisis del juicio de subsunción o juridicidad realizado en la sentencia, que debe partir necesariamente de los hechos declarado probados ( ST S 799/2017, de 11 de diciembre, por todas).

    Los hechos probados de la sentencia impugnada declaran lo siguiente:

    "(...) la acusada Edurne, que se dedicaba a la compra de cocaína para posteriormente venderla a terceros para su menudeo contactó con el acusado Augusto, con quien ya había concertado alguna reunión anteriormente, y se había desplazado a su domicilio en Villa García de Arosa, a fin de que este le proveyera de cocaína, quedando en verse en su domicilio en Camponayara el 21 de junio de 2007. Para llevar a cabo la referida venta, Augusto se concertó con los acusados Hermenegildo, Arsenio Y Carmelo. Para ello, Augusto, acompañado de Hermenegildo se desplazaron en un vehículo C4 matricula ....QDX propiedad de la empresa de alquiler de coche "ATESA (el contrato de alquiler estaba a nombre de Hermenegildo) hasta el "bar del Reloj" de la localidad de Camponayara, donde residía Edurne, a fin de llegar en primer lugar y corroborar que no había controles policiales y que el vehículo C4 conducido por Arsenio matrícula ....HHW propiedad de la empresa de alquiler "ATESA, que portaba la droga no iba a ser intervenido. El contrato de alquiler de dicho vehículo estaba a nombre de Arsenio. Una vez llegado a dicha localidad y desde el Bar el Reloj, Augusto llama a Edurne y queda con ella en su casa a las 14.45 horas y Hermenegildo se comunicaron con el otro vehículo, en que también como acompañante Carmelo para darle instrucciones de cómo llegar al lugar donde se encontraban, una vez comprobado que la carretera y la zona donde pensaban reunirse estaba limpia de controles. Reunidos los cuatro ( Augusto, Hermenegildo, Carmelo Y Arsenio) en el bar el Reloj, se procedió a su detención por los agentes de la policía y, registrados ambos vehículos, la droga apareció oculta en la parte de atrás del segundo (...)".

    El juicio histórico de la sentencia declara probado que los dos recurrentes llevaron a cabo una operación de venta de 300 gramos de cocaína a cuyo fin ocultaron la droga en los asientos traseros del vehículo conducido por Arsenio y cuando realizaba el trayecto para proceder a la entrega, vigilado por otro vehículo "lanzadera" conducido por Augusto y cuyo cometido era controlar y sortear posibles controles policiales, fueron detenidos por la Guardia Civil, ocupándose la droga transportada.

    A partir de estos hechos no puede afirmarse que la acción no fuera dolosa, ya que el relato describe una operación directamente dirigida a la venta de droga por parte de ambos acusados, lo que presupone el conocimiento de los elementos configuradores del tipo y la voluntad de llevar a cabo la acción y tampoco puede afirmarse, como se pretende, que no sea típica, ya que el transporte de la droga para la venta, tanto de quien conduce el vehículo, como de quien le auxilia en funciones de vigilancia y previo concierto, constituyen actos dirigidos a la venta de droga que es una acción específicamente tipificada en el artículo 368 del Código Penal en el que se castiga a los ejecuten actos de tráfico de drogas tóxicas, entre los que se incluye el transporte, sin que resulte controvertido que la cocaína es una sustancia incluida en esa categoría, como sustancia que causa grave daño a la salud tal.

    Por citar un precedente de referencia, que ha sido seguido por una doctrina constante de esta Sala, en la STS 792/1998, de 10 de junio, declaramos que "(...) La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30-3-61, ratificada por España mediante Instrumento de 3-2-66, que una constante jurisprudencia ha considerado gravemente dañosa para la salud. En segundo lugar, el transporte de la mencionada sustancia -como el de las demás drogas estupefacientes, tóxicas y psicotrópicas- viene siendo considerado por una jurisprudencia igualmente reiterada y pacífica como acto que promueve, favorece o facilita el consumo de tales drogas, a no ser que la finalidad exclusiva del transporte sea el propio consumo (...)".

    El motivo se desestima

    Individualización de la pena por la concurrencia de dos atenuantes

13. En el octavo motivo y por la vía de la infracción constitucional se denuncia que la atenuante de dilaciones indebidas, que ha sido apreciada en la sentencia como muy cualificada, debiera haber dado lugar a la reducción de la pena en dos grados, debido a la extraordinaria duración del proceso que en total se ha extendido durante 12 años. En el motivo no se señalan, empero, los periodos de paralización existentes, fundando su pretensión exclusivamente en la total duración de la causa. Esta misma queja se reproduce en el motivo décimo cuarto, esta vez por infracción de ley, considerando aplicado indebidamente el artículo 21.6 del Código Penal. Dada la identidad de ambos motivos se van a resolver conjuntamente.

    El artículo 24.2 CE reconoce como fundamental el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El sometimiento a un proceso penal es de por sí un gravamen, una carga que no debe durar más de lo imprescindible, de ahí que su prolongación indebida comporte una suerte de pena natural y por tal razón, primero la doctrina de esta Sala, y luego el propio Código Penal, han establecido que la excesiva duración del proceso sea compensada con el reconocimiento de una atenuante. Y así, el artículo 21.6 CP prevé como causa de atenuación "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

    Esta previsión normativa es conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en interpretación del artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable (por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020).

    El concepto de "dilación extraordinaria e indebida" no se corresponde con el incumplimiento de los plazos procesales. Se precisa algo más. Se requiere de un retraso prolongado e injustificado que sea contrario a la normativa procesal, que no aparezca suficientemente justificado por la propia complejidad del proceso o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan, y STS 126/2014, de 21 de febrero y, entre las más recientes, la 805/2021, de 20 de octubre).

    Por tanto, la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. En todo caso, venimos reiterando que quien invoca la atenuación tiene la carga de describir las concretas circunstancias por las que estima producida la dilación indebida y que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas ( STS 805/2021, de 20 de octubre).

    Por último, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, que es lo que se pretende en este motivo, requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 de 25 de septiembre, se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010).

    En la sentencia impugnada se ha estimado que la duración del proceso (12 años) justifica per se la apreciación de esta atenuante como muy cualificada y, en atención a las circunstancias concurrentes ha estimado procedente reducir la pena aplicable al delito en un grado y no en dos como pretende la defensa. El argumento del tribunal de instancia ha sido el siguiente:

    "(...) En el caso que nos ocupa, constatado que la instrucción se inició en el año 2006 y el dictado de sentencia se dicta, doce años más tarde, la Sala considerara que nos encontramos no ante unas dilaciones que deban de tener la condición de simple atenuante, sino que, como señaló el Ministerio Fiscal a propósito de las conformidades parciales, estamos ante un atenuante cualificado.

    Por lo que respecta al efecto de dicho atenuante en las penas de los acusados, cierto es que algunos de los Letrados de la defensa han interesado, con carácter subsidiario y para la hipótesis de condena, la rebaja máxima de la pena en dos grados, al amparo del art. 66 del C.P. pero ello hubiera exigido, a juicio del Tribunal que se hubieren concretado largos lapsos de tiempo sin actividad procesal que así lo hubiesen justificado, más allá de los retrasos considerables y significativos en la tramitación de la causa, por lo que se estima que la rebaja ha de ser de un grado

    Hemos de señalar que, ciertamente ha resultado dificultosa la tramitación de un procedimiento en el que han intervenido las representaciones de 12 los acusados, incluso inicialmente algunos investigados más, de manera que la interposición de recursos, cambios de Letrados y suspensiones de vistas al tener algunos Letrados juicios con señalamientos anteriores han venido a dilatar un enjuiciamiento más allá de lo razonable que justifica la apreciación de las dilaciones indebidas interesas como cualificadas con rebaja de un grado conforme el art. 66.2 del C.P (...)".

    Pues bien, aun cuando el recurso, como debiera, no ha expuesto una descripción del desarrollo de las actuaciones dirigida a justificar la reducción de pena que propugna, esta Sala ha procedido de oficio a su revisión con el siguiente resultado:

    La instrucción se inició en diciembre de 2006, las primeras detenciones de los investigados se produjeron a mediados de 2007 y la fase de investigación se prolongó durante los años 2007 a 2009 sin incidencias relevantes, salvo las producidas en 2009 por distintas renuncias de abogados, con la consiguiente necesidad de llevar a cabo nuevos nombramientos. El auto de conclusión de la instrucción se produjo el 17/12/2009, y fue objeto de recurso de apelación (estimado parcialmente) y el auto de apertura de juicio oral se dictó en octubre de 2014.

    En ese periodo de produjeron las siguientes incidencias que ralentizaron la tramitación de la causa:

    - Recurso de apelación contra la decisión del Instructor de denegar la devolución del automóvil intervenido (mayo a diciembre de 2008).

    - Renuncias de los abogados de Augusto y Hermenegildo y nombramientos de abogados de oficio (mayo a octubre de 2008).

    - Nuevo nombramiento de abogado a Augusto y Hermenegildo y requerimiento para nombramiento de nuevo abogado a Gaspar (marzo a agosto 2010).

    - Renuncia y nuevo nombramiento de abogado a Isidro (octubre y noviembre de 2010).

    - Cambios de domicilio y defensa de Augusto y Hermenegildo (febrero y marzo 212).

    - Actuaciones infructuosas de búsqueda de Gaspar (Agosto 2013), auto de busca y captura (Mayo 2014), y cesación de la búsqueda en noviembre de 2014

    - Nueva renuncia de abogado de Augusto (noviembre 2014).

    Durante el año 2015 hasta febrero de 2016 se fueron uniendo los escritos de calificación de las defensas, con ciertas dificultades debidas a los cambios de letrado y desde esa fecha hasta marzo de 2017, fecha de remisión de los autos a la Audiencia Provincial, las actuaciones estuvieron paralizadas. En enero de 2018 se dictó el auto de admisión de pruebas y se procedió al señalamiento de juicio para abril de 2018, produciéndose las siguientes incidencias:

    - Suspensión de vista señalada para abril de 2018 por coincidencia de señalamientos de letrados.

    - Suspensión de vista señalada para mayo de 2018 por coincidencia de señalamientos de letrados.

    - Suspensión de vista señalada para septiembre de 2018 por coincidencia de señalamientos de letrados.

    - Renuncia de letrado de Jesús y requerimiento para nuevo nombramiento, manteniéndose la vista señalada para noviembre de 2018.

    - Por este motivo y hasta el nuevo nombramiento se suspende la vista señalada para noviembre de 2018 y se señala finalmente para la celebración de juicio oral en marzo de 2019.

    A la vista de cuanto antecede si la única atenuante apreciada fuera la de dilaciones indebidas no encontramos sólidos argumentos para censurar el criterio del tribunal de instancia. Es incuestionable que la duración total de la causa ha sido notoriamente excesiva, razón por la que con todo merecimiento el tribunal de instancia ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y se han advertido al menos dos periodos de paralización de aproximadamente un año, pero también hemos constatado la existencia de algunos incidentes procesales, ajenos a la actuación judicial, que explican sólo en parte la tardanza y que justifican la decisión de reducir la pena en un grado solamente.

    Sin embargo, la sentencia no ha ponderado que, junto a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, también concurre la atenuante analógica de drogadicción, atenuante que no ha sido valorada para decidir si la reducción de la pena debía ser en uno o dos grados. Teniendo en cuenta la especial cualificación de las dilaciones indebidas, por más que haya habido incidencias ajenas al tribunal que puedan explicar sólo de forma muy limitada la anormal duración de la causa, y ponderando la concurrencia de la atenuante de drogadicción, que no fue tomada en consideración para valorar la reducción de pena que procedía conforme a las previsiones del artículo 66.1.2 CP, estimamos procedente la reducción de las penas en dos grados, lo que obliga, además, a una nueva individualización judicial de las penas.

    El motivo se estima.

    Motivación de la individualización judicial de la pena impuesta

14. Por último, en el motivo décimo cuarto, por el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, se censura la sentencia por indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal por falta de motivación en la individualización judicial de la pena. En el motivo se insiste en que la pena debió reducirse en dos grados, dada la dilación del procedimiento, cuestión a la que ya se ha dado cumplida respuesta. Y se alega que ha sido impuesta una pena superior a la mínima sin razonar la decisión, con infracción de lo dispuesto en el artículo 66.1 CP. Se añade que habiéndose apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante de drogadicción no procedería en ningún caso una pena superior a dos años de prisión.

    La queja es atendible. Aun cuando no es cierto que la sentencia de instancia no individualizara la pena finalmente impuesta, esta Sala entiende, según lo razonado en el fundamento jurídico anterior, que la pena correspondiente al delito objeto de condena debe reducirse en dos grados, razón por la que como complemento de tal pronunciamiento debemos proceder a una nueva individualización de las penas y debemos hacerlo de forma motivada ya que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución. Y ese deber comprende también la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ).

    Pues bien, la pena aplicable por consecuencia de la reducción en dos grados es de 9 a 18 meses de prisión. Teniendo en cuenta los factores de individualización apreciados en la sentencia, cantidad de droga intervenida, dosis de posible distribución, así como la especial preparación del hecho, con la utilización de medidas relevantes de seguridad (coche lanzadera), estimamos proceden imponer la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, que, por otra parte, es la pena impuesta a los restantes condenados por los mismos hechos.

    En relación con la pena de multa procede también su reducción en dos grados, debiendo cuantificarse en un cuarto del valor de la droga intervenida. Siendo éste de 8.712,05 euros, el cuarto de dicha cantidad es 2.178 euros, por lo que a esta última cifra ha de reducirse la pena de multa, extendiéndose este pronunciamiento por exigencias del artículo 903 de la LECrim a los acusados que participaron directamente en esa operación y que se conformaron con una penalidad más elevada, ya que la pena que ahora se impone es la legalmente procedente.

    El motivo se estima.

    Costas procesales

15. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    1. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto don Arsenio y don Augusto contra la sentencia número 161/2019, de 29 de marzo de 2019, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

    2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    Antonio del Moral García

    Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

    RECURSO CASACION núm.: 4503/2019

    Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres.

    D. Andrés Martínez Arrieta

    D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    D. Antonio del Moral García

    D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 15 de noviembre de 2021.

    Esta sala ha visto causa, seguida contra la sentencia 29/03/2019, dictada por Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, en su recurso rollo 21/2017, por un delito contra la salud pública, contra Arsenio, mayor de edad, español, nacido el NUM003/85 en Villanova dé Aurosa, hijo de Jose Pedro Y Felicisima con DNI NUM004; don Augusto nacido el NUM005/1958 en VILLAGARCIA DE AROSA, hijo de Victoriano Y Inés con DNI NUM006; don Carmelo, mayor de edad, español, nacido el NUM007/1974 en CORBILLON-CAMBADOS (PONTEVEDRA), hijo de Juan Pedro Y Lina con DNI NUM008 y Hermenegildo, mayor de edad, español, nacido el NUM009/1964 en MOAÑA (PONTEVEDRA), hijo de Miguel Ángel Y Margarita con DNI NUM010. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

1. De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación procede rebajar a los recurrentes en dos grados la pena establecida en el artículo 368 CP respecto de sustancias que causan grave daño a la salud por la concurrencia de dos atenuantes: La muy cualificada de dilaciones indebidas y la analógica de drogadicción, debiéndose proceder a una nueva individualización judicial de las penas.

En efecto, teniendo en cuenta los factores de individualización apreciados en la sentencia, cantidad de droga intervenida, dosis de posible distribución, así como la especial preparación del hecho, con la utilización de medidas relevantes de seguridad (coche lanzadera), estimamos proceden imponer la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, que, por otra parte, es la pena impuesta a los restantes condenados por los mismos hechos y que prestaron su conformidad en el acto del juicio.

En relación con la pena de multa procede también su reducción en dos grados, debiendo cuantificarse en un cuarto del valor de la droga intervenida. Siendo éste de 8.712,05 euros, el cuarto de dicha cantidad es 2.178 euros, por lo que a esta última cifra ha de reducirse la pena de multa, extendiéndose este pronunciamiento a los acusados que se conformaron con una penalidad más elevada por exigencias del artículo 903 de la LECrim, ya que la pena que ahora se impone es la legalmente procedente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Condenamos a Arsenio y a Augusto, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P. y de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del C.P. como autores responsables de un tráfico de drogas, en la modalidad de causar grave daño a la salud de los art. 368.1 del C.P. a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de una pena de multa de DOS MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago, así como al abono de una doceava parte de las costas procesales.

2. Modificamos la pena de multa impuesta a Carmelo y a Hermenegildo que se fija en DOS MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago.

3. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García