STS 317/2012, 30 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 317/2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 30 Abril 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil doce.
En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Laureano y Obdulio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Estévez Fernández Novoa.
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza instruyó sumario con el nº 2 de 2010 contra Laureano y Obdulio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, que con fecha 15 de julio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Como consecuencia de las investigaciones policiales practicadas por el Grupo II de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Zaragoza, la misma tuvo noticia de que un grupo de personas podían estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, siendo entre estas los procesados Laureano alias " Gotico ", su suegro Carlos María alias " Chapas ", casado con Soledad , así como por el hijo de esta última Andrés alias " Casposo ". Por ello, con fecha 26 de noviembre de 2009 dicha Brigada de Policía Judicial, Grupo II de Estupefacientes, remite al Juzgado de Guardia extenso oficio en el que se hace referencia a los seguimientos llevados a cabo respecto de Carlos María alias " Chapas ", Andrés , alias " Casposo ", y Laureano alias " Gotico ", oficio a lo largo del cual relatan los resultados de dichos seguimientos, haciendo alusión a otras personas que no han resultado imputadas en la causa. Solicitan la intervención de los números de teléfono NUM000 utilizado por Andrés y NUM001 del que era usuario Laureano . Por el Juzgado de Instrucción Seis de Zaragoza, en funciones de Guardia, se dictan dos autos el 26 de noviembre de 2009 por los que se acuerda, en uno, la incoación de Diligencias Previas por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de tráfico de drogas y, en otro, se ordena intervención de los números de teléfono antes indicados en el oficio. Seguidamente, las actuaciones son remitidas al Juzgado de Instrucción Número Nueve de Zaragoza que en fecha 10 diciembre de 2009 dicta auto por el que acuerda incoar Diligencias Previas, que se registran con el número 5823/2009, y decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo de los artículos 641.1 y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aparecer suficientemente justificada la perpetración de la infracción penal. Con fecha 14 de diciembre de 2009, la Brigada de Policía Judicial remite al Juzgado de Instrucción número Nueve nuevo oficio en relación con las Diligencias Previas 5823/2009, oficio en el que se transcriben diversas conversaciones obtenidas por las intervenciones telefónicas producidas los días 30 de noviembre, 1 y 2 de 2009, solicitándose la intervención de los teléfonos de los que son usuarios Carlos María del NUM002 y Soledad del NUM003 . A consecuencia de dicho oficio, el Juzgado de Instrucción n° Nueve, sin ordenar la reapertura de las Diligencias cuyo sobreseimiento provisional y archivo había ordenado, dicta auto de 15 de diciembre de 2009 acordando las intervenciones solicitadas de los números NUM002 usado por Carlos María y del NUM003 del que es usuaria Soledad , y en su relato de HECHOS hace referencia al oficio de la Policía. Con fecha 21 de diciembre de 2009 se remite a las mismas Diligencias nuevo oficio en el que se hace referencia a determinadas escuchas y se solicita la prórroga de la intervención del teléfono NUM000 del que es el usuario Andrés , así como la intervención del teléfono NUM004 del que es usuario Laureano ; se pide también el cese de la intervención del teléfono NUM001 . Por auto del Juzgado de Instrucción número 9, de fecha 22 de diciembre de 2009, se acuerda la prórroga solicitada, la nueva intervención y el cese pedido. Por efecto de las intervenciones telefónicas, en fecha del 25 de Diciembre del año 2009, se interceptan unos contactos entre Laureano " Gotico " y un individuo no identificado para adquisición de una partida de droga, tras lo cual y luego de concertar la actuación Laureano " Gotico " al día siguiente se desplaza a una zona situada en la provincia de Toledo, para en el mismo día volver a Zaragoza. En el trayecto de ida contacta con Obdulio -sobrino de " Chapas "-, al que le pide que dé aviso a su padre Carlos María " Chapas " de su llegada, así como con una persona no identificada con la que antes de su llegada de regreso a Zaragoza mantendrá una conversación, y que se marchará del lugar conduciendo un vehículo Lancia Lybra matrícula ....-ZKZ . Tras la llegada a Zaragoza de Laureano " Gotico " y la entrega de las "muestras" de droga para determinar su calidad mediante su uso por personas consumidoras de dichas sustancias estupefacientes, el día 28 de noviembre Soledad recibe una llamada en la que una tal Carmen que le comunica que el resultado de la prueba ha sido positivo, por lo que minutos después Carlos María " Chapas " llama a Laureano " Gotico " quedando en que aquél le comunicará su decisión a través de su mujer -hija de " Chapas "-, lo cual motiva la inmediata llamada de Laureano " Gotico " tanto a su proveedor, que era el sujeto con el que contactó en la gasolinera "El Cisne", como al que luego será procesado Obdulio -sobrino de " Chapas "-, en la que les manifiesta que estén atentos porque la operación se puede poner en marcha tras la transacción y consiguiente viaje para el traslado de la droga adquirida; no obstante lo cual, Laureano " Gotico " llama a Carlos María " Chapas ", el cual le avanza que se podría ir en uno o dos días a buscar la droga, reiterando éste que Milagrosa -mujer de " Gotico "- le transmitirá el mensaje definitivo. No es hasta pasada la medianoche y ya en el día 29 de Diciembre de 2009, cuando Laureano " Gotico " vuelve a llamar a su proveedor, al sujeto con el que contactó en la Gasolinera "El Cisne", y a Obdulio , con los que coordina la Operación para ir a buscar la droga una vez tenga en su poder el dinero necesario para efectuar la transacción, para lo cual inicialmente se desplaza a la Gasolinera "El Cisne", conduciendo el vehículo Mercedes matrícula ....-PXX donde recibe el dinero, para seguidamente desplazarse hasta Madrid, realizando una parada en el área de servicio KM-103, donde se le une Obdulio con un vehículo Honda Accord matrícula ....-YVY , siguiendo ambos ruta hacia la Capital indicada, para contactar después con el proveedor en la localidad de Fuenlabrada y posteriormente dirigirse hacia un lugar indeterminado, donde se realiza la transacción, tras la cual regresan a Zaragoza. Todo el viaje de los acusados, hecho de común acuerdo para la adquisición de heroína, fue seguido por funcionarios policiales con la intervención de los teléfonos usados por ellos y personalmente, en la ida, desde Zaragoza hasta que toman ambos imputados el desvío hacia la R-2 antes de llegar a Guadalajara. En el regreso también fueron seguidos por esos funcionarios desde la localidad de Alcolea del Pinar. A efectos de evitar repeticiones innecesarias, se dan por reproducidas las conversaciones intervenidas y la descripción del viaje que se relatan en el Fundamento de Derecho Décimo. Los teléfonos usados por estos dos acusados en ese día son los números NUM004 por Laureano y NUM005 por Obdulio . Por parte de los funcionarios de Policía Nacional intervinientes que efectúan el seguimiento de los dos vehículos y escuchan las conversaciones habidas entre sus conductores y quien les procura la droga, cuando los turismos acceden en Zaragoza a la salida Z-40 se procede a la interceptación de ambos vehículos, ofreciendo resistencia a la detención Laureano " Gotico ", interviniéndose en el Honda Accord matrícula ....-YVY conducido por Obdulio , oculto en hueco existente en la parte derecha del maletero, entre la moqueta y el chasis, de cuatro paquetes conteniendo un total de 2.065'61 grs. de heroína. Los seguimientos indicados fueron realizados por los funcionarios NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , a los que se unieron después los números NUM010 , NUM011 y NUM012 . En un primer análisis, por la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza se informó que el peso neto era de una riqueza media base de heroína de 0,71%. Posteriormente, al comprobarse un error por degradación del patrón interno en el cromatógrafo de gases para la heroína, se llevó a cabo el análisis por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, laboratorio de la División de Estupefacientes, y el resultado fue de una riqueza base de heroína de 45,30%. La Policía Científica efectuó también un nuevo análisis y dio como resultado una riqueza base de 54,3% de heroína. Con una riqueza media de un 45'3 tiene un valor en el mercado de 69.92170 , si se vendiese por kilos, con pureza del 45 %; y si se vendiese por gramos, 128.567'18 , con pureza del 32 %. La droga analizada ha sido siempre la ocupada a los acusados. La sustancia toda ella estaba destinada a su distribución a terceros adquirentes consumidores o redistribuidores de la misma. Como consecuencia de esta operación, se intervinieron además de la sustancia estupefaciente indicada, a Laureano " Gotico ", un vehículo matricula ....-PXX marca Mercedes, un teléfono móvil Nokia. 2330, un teléfono móvil marca LG, un reloj dorado, dos pulseras esclava, 2.580'OO ; a Carlos María " Chapas " efectos similares, vehículo Ford matrícula ...EWWW , y dinero fraccionado; a Andrés " Casposo " diversos efectos en la vivienda sita en la c/. DIRECCION000 NUM013 portal NUM014 NUM015 , entre ellos una papelina y dinero fraccionado. Por auto de 4 de enero de 2010 se dicta auto por el Juzgado de Instrucción Nueve acordando la reapetura de las actuaciones. Todos los procesados carecen de antecedentes penales computables en la presente causa, salvo Laureano " Gotico ", al haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 24 de enero de 2005, firme el 3 de febrero de 2005, dictada en la causa n° 19/2004 (Ejecutoria n° 8/2005) de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza por Delito contra la Salud Pública a pena de 6 años de prisión más accesorias. Obdulio era consumidor de anfetamina y cocaína y tenía un trastorno de la personalidad. En marzo de 2010 inicia un tratamiento de desintoxicación en el Centro del Proyecto Hombre de Tudela. El consumo le mermaba ligeramente sus facultades volitivas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: ABSOLVEMOS al procesado Mario al haberse retirado por el Ministerio Fiscal la acusación formulada contre él, declarando de oficio la sexta parte de las costas y alzando las medidas cautelares que sobre su persona o bienes pudieran haberse adoptado. ABSOLVEMOS a los procesados Andrés , Soledad Y Carlos María , del delito contra la salud pública del que les acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las 3/6 partes de las costas y alzando las medidas cautelares que sobre sus personas o bienes pudieran haberse adoptado. CONDENAMOS al procesado Laureano , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de siete años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos mil euros. Satisfará 1/6 parte de las costas causadas. CONDENAMOS al procesado Obdulio cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos mil euros. Satisfará 1/6 parte de las costas causadas. Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida. Se acuerda el comiso del vehículo matrícula ....-YVY si fuera propiedad de alguno de los condenados. Declaramos la insolvencia de dichos procesados, aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Laureano y Obdulio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Laureano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional del principio de presunción de inocencia, regulado en el art. 24 C.E ., al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y el art. 852 L.E.Cr .; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional de la tutela judicial efectiva, regulada en el art. 24 C.E ., al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 852 de la L.E.Cr . y vulneración del art. 18.3 C.P ., en relación con la nulidad de intervenciones telefónicas practicadas en su día; Tercero.- Por infracción de ley del art. 8491 L.E.Cr ., error en la inaplicación de los arts. 20.1 y 2 C.P ., en relación con los arts. 21.1 y 6 C.P .
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Obdulio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional del principio de presunción de inocencia, regulada en el art. 24 C.E ., al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y el art. 852 de la L.E.Cr .; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional de la tutela judicial efectiva, regulada en el art. 24 C.E ., al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y art. 852 L.E.Cr . y vulneración del art. 18.3 C.P ., en relación con la nulidad de intervenciones telefónicas practicadas en su día; Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., error en la aplicación de los arts. 20.1 y 2 C.P ., en relación con los arts. 21.1 y 6 C.P .
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de abril de 2012.
Los acusados Laureano y Obdulio , fueron condenados en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º.5 C.P . según la modificación operada por la L.O. 5/2010, de 23 de junio.
Los hechos determinantes de esta calificación jurídica consisten, resumidamente, en que ambos acusados fueron interceptados y detenidos en las inmediaciones de Zaragoza cuando regresaban de Fuenlabrada (Madrid) donde habían adquirido una partida de 2.065,61 gramos de heroína que, reducida a pureza alcanzaba la cifra de 1.121 gramos. La sustancia iba escondida en el vehículo que conducía Obdulio , que volvía a Zaragoza viajando en convoy con el coacusado Laureano que conducía su propio vehículo.
Los acusados recurren en casación la sentencia condenatoria en recursos individuales, formulando ambos un motivo -literalmente idéntico en la casi totalidad de su desarrollo- en el que reclaman la nulidad radical de las intervenciones telefónicas practicadas al haberse efectuado con vulneración del art. 18.3 C.E .
Como antecedentes procesales que también se reseñan en la sentencia impugnada, se citan los siguientes: En fecha 26/11/2009 se tramita el Atestado NUM016 (página 3 a 12). Comienza investigación estupefacientes, en la cual se ven inmersos D. Carlos María , D. Andrés , D. Laureano y Dª Milagrosa .
En fecha 26/11/2009 se dicta Auto de fecha 26 de noviembre de 2009, por el cual el Juzgado de Instrucción nº 6 incoa Diligencias Previas, dando lugar a las DP 7101/2009 (pág. 13 de los Autos) y acto seguido se dicta Auto de intervención telefónica de los teléfonos NUM000 y NUM001 , pertenecientes supuestamente a los usuarios Andrés y D. Laureano , de fecha 26 de noviembre de 2009 (pág. 15 y 16) y posteriormente luego se manda el procedimiento al Juzgado Decanato, para su reparto.
En fecha 10/12/2009 Auto de fecha 10 de diciembre de 2009, del Juzgado de Instrucción nº 9 , DP 5823/2009 acordando la incoación de DP y a la vez el sobreseimiento provisional de la causa, y por lo tanto son nulas las grabaciones obtenidas con posterioridad (Folio 17 y 18).
En fecha 14 de diciembre del año 2009 , se elaboró el atestado nº NUM017 por parte de la Brigada de Policía Judicial, Grupo II de Estupefacientes, en el cual se aportan al Juzgado unas escuchas telefónicas efectuadas en fechas 30 de noviembre del año 2009, 1 y 2 de diciembre del año 2009 y solicitándose la intervención de nuevos números de teléfonos (Folios 19 a 34), sin obviar que dichas escuchas y por lo tanto el procedimiento estaba archivado desde el día 10 de diciembre del año 2009, hecho que no fue comunicado a la Policía Judicial, haciendo incluso referencia al principio del citado Atestado que él mismo se dirigía a las DP 5823/2009. En el citado Atestado de solicitud de intervenciones telefónicas se solicitaba la intervención de los números de Carlos María ( NUM002 ) y de Dª Soledad ( NUM003 ).
En fecha 15 de diciembre del año 2009 , se dicta por el Juzgado de Instrucción nº 9, Auto de intervención telefónica de los teléfonos de Carlos María ( NUM002 ) y de Dª Soledad ( NUM003 ), pág. 35 y 39 de las actuaciones.
En fecha 21 de diciembre del año 2009 , se elaboró el atestado nº NUM018 por parte de la Brigada de Policía Judicial, Grupo II de Estupefacientes, solicitándose la intervención de nuevos números de teléfonos (Folios 41 a 45), sin obviar que dichas escuchas y por lo tanto el procedimiento estaba archivado desde el día 10 de diciembre del año 2009, hecho que no fue comunicado a la Policía Judicial, haciendo incluso referencia al principio del citado Atestado que él mismo se dirigía a las DP 5823/2009. En el citado Atestado de solicitud de intervenciones telefónicas se solicitaba la intervención de los números de Laureano , NUM004 y la prórroga del teléfono NUM000 perteneciente supuestamente a Andrés .
En fecha 22 de diciembre del año 2009 , se dicta por el Juzgado de Instrucción nº 9, Auto de intervención telefónica de los números de Laureano , NUM004 y la prórroga del teléfono NUM000 perteneciente supuestamente a Andrés , Folios 46 a 50 de las actuaciones.
En fecha 29 de diciembre del año 2009 , se elaboró el atestado nº NUM019 por parte de la Brigada de Policía Judicial, Grupo II de Estupefacientes, solicitándose la entrada y registro de las viviendas de Laureano y Dª Milagrosa , sito en la CALLE000 nº NUM020 , y de D. Carlos María , Dª Soledad y D. Andrés sito en la DIRECCION000 , nº NUM013 , Portal NUM014 , piso NUM015 , (Folio 57 a 61), por el cual se ponía de manifiesto en su apartado inicial que en la investigación que se llevaba a cabo en el Juzgado de Instrucción nº 9, DP 5823/2009, se habían declarado secretas las actuaciones, hecho que no era cierto en primer lugar porque no se habían incoado DP desde su archivo, ni se había decretado su reapertura, y mucho menos había un Auto por el cual se declararan secretas las mismas.
En fecha 29 de diciembre del año 2009 , se dicta por el Juzgado de Instrucción nº 3, Auto de fecha 29 de diciembre del año 2009, por el cual se incoan DP 9134/2009 y se autoriza la entrada y registro de las viviendas de Laureano y Dª Milagrosa , sito en la CALLE000 nº NUM020 , y de D. Carlos María , Dª Soledad y D. Andrés sito en la DIRECCION000 , nº NUM013 , portal NUM014 , piso NUM015 , (Folio 62 a 66).
En fecha 29 de diciembre del año 2009 , se elaboró el atestado nº NUM021 por parte de la Brigada de Policía Judicial, Grupo II de Estupefacientes (Folio 73 a 230) por el cual se detiene a Laureano , Dª Milagrosa , D. Carlos María , Dª Soledad , D. Andrés , D. Obdulio y D. Mario , haciendo referencia en el mismo en su pág. 4 (Folio 77) que las actuaciones habían sido declaradas secretas Juzgado de Instrucción nº 9 en las DP 5823/2009 (párrafo 3º en negrita).
En fecha 1 de enero del año 2010 el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza dicta providencia por la cual se incoan Diligencias Indeterminadas 1/2010, y se toma declaración a los imputados sin darse acceso de las actuaciones a los Letrados al manifestarse en el Juzgado que las mismas estaban declaradas secretas.
En fecha 14 de enero del año 2009 , el Juzgado de Instrucción nº 9 dicta Auto por el cual se decreta la reapertura de las DP 5823/2009, las cuales mediante Auto de fecha 10 de diciembre de 2009, el Juzgado de Instrucción nº 9, había acordado el sobreseimiento provisional de la causa el archivo de la misma (folio 269 de las actuaciones).
Se alega que el Auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado nº 9 en 10 de diciembre de 2009, "afecta tanto a las decisiones adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 como a las del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza .... hasta la reapertura del procedimiento en fecha 4 de enero de 2010", con lo que parece pretenderse que dicho Auto anula la autorización de las observaciones telefónicas acordadas previamente por el Juzgado nº 6, así como las autorizadas por el Juzgado nº 9 a partir del día 15 de diciembre.
Respecto a la primera, carece de todo fundamento: las intervenciones telefónicas practicadas hasta el 10 de diciembre estaban habilitadas por Auto del Juez nº 6 que las había autorizado por resolución de 26 de noviembre y, por tanto no están viciadas de ilegitimidad. El procedimiento judicial fue asignado días después al Juzgado de Instrucción nº 9, que el 10 de diciembre lo recibe, lo acepta, le otorga nuevo número y lo archiva provisionalmente , de manera, que las diligencias practicadas hasta entonces y los resultados de las mismas no desaparecen ni quedan sin efecto, sino que unas y otros permanecen en suspenso, transitoriamente, ante la eventualidad de una reapertura de las actuaciones en cuyo caso, recuperarán toda su eficacia, por lo que en tal supuesto, serían plenamente válidas las conversaciones intervenidas los días 30 de noviembre y 1 y 2 de diciembre de 2009, período lícitamente cubierto por el Auto del Juez nº 6 y anteriores al Auto de sobreseimiento provisional del Juzgado nº 9, en el que en ningún momento dispone que quede sin efecto la autorización concedida por el Juzgado de guardia a efectuar durante el plazo de un mes, sino que, por el contrario, en el Auto de 15 de diciembre consigna "que las investigaciones arrancan de la autorización de intervención telefónica del usuario Andrés dada por el Juzgado de Instrucción en funciones de juzgado de guardia y a través de la cual se ratifican las sospechas iniciales en base a una serie de conversaciones y seguimientos realizados por el grupo operativo sobre la realización de operaciones de venta de droga, tanto "de menudeo" como de suministro de la misma en cantidades superiores a terceros, apareciendo de lo anterior la participación en dichos hechos de los progenitores del investigado, de cuyos teléfonos se insta la presente intervención".
Tampoco puede ser acogida la queja casacional que reclama la nulidad de las intervenciones telefónicas efectuadas a virtud de los Autos del Juzgado nº 9 de 15 de diciembre y 22 de diciembre de 2009, mediante las cuales se obtuvieron datos importantes y decisivos para la detención de los acusados con el alijo de heroína y que acreditaban fehacientemente la connivencia entre ellos para adquirir el producto en Madrid y regresar con él a Zaragoza, donde fueron interceptados.
Todo el argumento impugnativo de los acusados descansa en que estos Autos judiciales habilitantes fueron acordados sin que previamente se hubiera reabierto el procedimiento, provisionalmente sobreseido el día 10 del mismo mes de diciembre. Es verdad que en las actuaciones no obra la resolución de reapertura, pero ello no implica la nulidad de las escuchas telefónicas efectuadas con la cobertura de los Autos que las autorizaban. La ausencia de aquélla constituye una mera irregularidad formal, subsanada de hecho en el Auto de 15 de diciembre por el que se autorizaban determinadas escuchas telefónicas, porque resulta patente que esta resolución judicial lleva implícita la reapertura del procedimiento, aunque se haya incurrido en un error omisivo al no incluir el Auto formal de reapertura, que queda subsanado al aceptar el Juez sin ningún reparo las diligencias practicadas por la policía acompañadas por las transcripciones de las conversaciones interceptadas bajo la cobertura del Auto del Juez nº 6, disponiendo su unión al procedimiento y acordando las nuevas intervenciones telefónicas que se le solicitan y la continuación de la tramitación del procedimiento.
En realidad, el Auto de sobreseimiento provisional y archivo fue precipitado y equivocado, ya que el Juzgado nº 9 que lo dictó debería haber esperado al resultado de las observaciones telefónicas legítimamente acordadas por el Juez nº 6 para adoptar la decisión oportuna, y el propio proceder del primero de los citados, al recibir esos resultados, evidencia que, de haber obrado como se indica, no habría acordado el sobreseimiento provisional al recibir las actuaciones.
Por otra parte, ningún perjuicio se ocasiona a los acusados por esta irregularidad formal, porque de haber sido formalizada la reapertura y notificada a los mismos, éstos pudieran haberla impugnado mediante el correspondiente recurso, pero en el caso presente ello no era posible por la potísima razón de que ello supondría una actuación judicial absurda y gravemente dañosa a la investigación al poner en conocimiento de los investigados (y de otros vinculados a éstos y luego acusados en las actividades delictivas investigadas) esas diligencias de investigación. En todo caso, cuando se cumplió la formalidad de dictar Auto de reapertura y notificado a las partes, los acusados pudieron haberlo recurrido, denunciando en ese momento la nulidad de las diligencias judiciales practicadas.
En otro orden de cosas, debe subrayarse que las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez de Instrucción nº 9 de Zaragoza, tenían la naturaleza de medidas de investigación de un delito de tráfico de drogas, y que como tales medidas de investigación observaban los requisitos de carácter constitucional que las legitimaban: adoptadas por la Autoridad Judicial, en el seno de un procedimiento, con una motivación harto suficiente basada en multitud de datos objetivos y verificables como los proporcionados al Juez por la Policía, claramente indicativos de la alta probabilidad de que los afectados por las intervenciones estuvieran dedicándose a realizar actividades delictivas de tráfico de drogas, lo que justificaba, por su proporcionalidad con la gravedad del delito perseguido, la necesidad de esas medidas. Por eso, ninguna tacha de inconstitucionalidad cabe oponer a esos medios de investigación.
Otra cosa es que las intervenciones telefónicas sean, además, utilizadas como prueba de cargo en cuyo caso, además de la legalidad constitucional deberán observarse las prescripciones procesales de legalidad ordinaria, de manera que, aun en la hipótesis de que la falta de Auto de reapertura pudiera considerarse que infringe la legalidad ordinaria de las escuchas como elemento probatorio -cosa que no sucede por las razones arriba consignadas-, existirían otras pruebas de cargo más que suficientes para acreditar los hechos y la participación en los mismos de los recurrentes: las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que efectuaron los seguimientos de los recurrentes en su viaje a Fuenlabrada a recoger la partida de heroína y manifestaron la sintonía de los movimientos de ambos, manifestando cómo uno y otro estuvieron permanentemente en contacto telefónico durante el viaje, coordinando sus movimientos, lugares de encuentro, destino final para la adquisición de la droga y retorno a Zaragoza cada uno en su coche, pero viajando uno tras otro, pero siempre interconectados, la interceptación de ambos vehículos en un punto determinado de la entrada a la capital aragonesa, la incautación en el coche de uno de ellos de los más de dos kilogramos de heroína.
El motivo se desestima, lo mismo que el primero en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que, en realidad, carece de contenido.
Idénticos son los motivos terceros de cada uno de los recursos, en los que con invocación del art. 849.1º L.E.Cr . se alega infracción de ley por haber incurrido el Tribunal a quo en error de derecho al no haber aplicado los arts. 20.1 y 2 C.P ., en relación con el art. 21.1 y 6 C.P .
Es necesario recordar que el nº 2 del art. 849 permite atacar el hecho declarado probado en la sentencia recurrida, pero el nº 1 del art. 849 parte, precisamente, del hecho declarado probado. En otras palabras, en base al art. 849.1º no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia reiteradamente indique que tratándose de un motivo basado en el nº 1 del art. 849, los hechos probados han de ser respetados en su integridad.
En base al nº 1 del art. 849 el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues, realizaron una indebida subsunción, o, además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada; o, en caso de absolución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente.
En nuestro caso, la denuncia casacional se formula con invocación del art. 849.1º L.E.Cr ., por lo que hay que acudir al contenido del Hecho Probado, en el que se especifica que Obdulio era consumidor de anfetamina y cocaína y tenía un trastorno de la personalidad. En marzo de 2010 inicia un tratamiento de desintoxicación en el Centro del Proyecto Hombre de Tudela. El consumo le mermaba ligeramente sus facultades volitivas.
En relación con el acusado Laureano , en el relato fáctico no figura ningún dato sobre el que pudiera construirse la eximente incompleta interesada, por lo que, solo por ello, la reclamación casacional debe ser rechazada. A lo que cabe añadir -a mayor abundamiento- que el motivo se limita a rechazar la argumentación jurídica del Tribunal sentenciador para no apreciar dicha circunstancia, pero sin exponer ningún razonamiento para refutar jurídicamente ese pronunciamiento.
En lo que se refiere al acusado Obdulio , el pasaje transcrito del "factum" fundamenta la aplicación por el Tribunal a quo de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 C.P . anterior a la modificación operada por la L.O. 2/2010, como resultado de la valoración de las pruebas periciales practicadas que se explicita extensa y razonadamente, sin que, el alegato impugnativo del recurrente -que se apoya en un error de hecho en la valoración de la prueba, inadmisible al utilizarse en un motivo por "error iuris"- alcance a desvirtuar el resultado valorativo del Tribunal sentenciador.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Laureano y Obdulio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, de fecha 15 de julio de 2011 en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Comunidad Valenciana 242/2022, 4 de Octubre de 2022
...medidas limitativas de derechos sin dejar expresamente sin efecto el sobreseimiento provisional previamente acordado, y así, en la STS 317/2012, de 30 de abril, referida también al dictado de unos autos habilitantes con una medida de intervención telefónica estando el procedimiento provisio......
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STS 500/2023, 22 de Junio de 2023
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Relación jurisprudencial
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Anexo de jurisprudencia
...Intervenciones telefónicas • STC 26/2010, de 27 de abril, Recurso de amparo: 380/2007 (BOE núm. 129, de 27 de mayo de 2010). • STS 317/2012, de 30 de abril, Recurso: 1913/2011 (Id Cendoj: 28079120012012100335). • STS 105/11, de 23 de febrero, Recurso: 1974/2010 (Id Cendoj: 28079120012011100......