STS 167/2023, 8 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa María de Guía, instruyó Procedimiento Abreviado nº 251/2017, contra Geronimo, Higinio, Enrique, Ildefonso, Isidro, Jesús, Fabio, Eulalio y Moises, por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 94/2018, dictó sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que en fecha 30 de marzo de 2017, sobre las 14 horas, se tuvo conocimiento por parte de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas, Unidad Orgánica de Policía Judicial, de la posible existencia de una embarcación con droga en la Playa del Juncal en Agaete (Las Palmas).

Desplazados al lugar de los hechos, sobre las 15 horas, los Agentes, sorprendieron a los acusados Geronimo, Higinio, Enrique, Ildefonso, Isidro, Jesús, Fabio y Eulalio que se habían desplazado al lugar con la intención de hacerse con la droga de la citada embarcación para destinarla a su distribución entre terceras personas.

En la playa y en el mar se incautaron 1.128,9 kilogramos de hachís que se encontraban repartidos en 37 fardos de color marrón con la inscripción del número 44 serigrafiada en un lateral. Dicha droga alcanza en el mercado ilícito el valor de 6.773.400 euros.

No ha quedado acreditado que los acusados tuvieran participación en las labores de adquisición y traslado en una embarcación de la droga a Gran Canaria.

No ha quedado acreditado que el acusado Moises se encontrara en el Barranco del Juncal con intención de hacerse con la droga referida.

Junto con la droga los Agentes incautaron una embarcación neumática semirrígida tipo zodiac de color negra carente de marca o modelo, un GPS de la marca Garmin 72H, unas zapatillas deportivas de la marca Adidas y 1.110 euros en efectivo.

Los acusados Geronimo y Higinio, sufren de una prolongada adicción a drogas tóxicas, lo que le influyó a la hora de realizar sus conductas, sin que sus capacidades estuvieran anuladas ni total ni parcialmente en el momento de la comisión de los hechos.

El acusado Ildefonso cuenta con antecedentes penales vigente por haber sido condenado en fecha 17 de septiembre de 2016 a la pena de 70 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad por la comisión de un delito de injurias del artículo 173.4 CP y un delito de injurias del artículo 208 CP pena impuesta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valverde en la causa 186/2016.

El acusado Geronimo, estuvo privado de libertad por esta causa desde el 31 de marzo de 2017 hasta el 19 de enero de 2018; el acusado Higinio, estuvo privado de libertad por esta causa desde el 31 de marzo de 2017 hasta el 5 de marzo de 2018; el acusado Enrique, estuvo privado de libertad por esta causa desde el 31 de marzo de 2017 al 26 de abril de 2018; el acusado Ildefonso estuvo privado de libertad por esta causa desde el 31 de marzo de 2017 al 28 de noviembre de 2018; el acusado Isidro, estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 31 de marzo de 2017 hasta el 30 de enero de 2018; el acusado Jesús ha estado privado de libertad desde el día 31 de marzo de 2017 hasta el día 17 de enero de 2018.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó el siguiente pronunciamiento:

I. Que debemos condenar y condenamos:

1. Al acusado Geronimo, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

2. Al acusado Jesús, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

3. Al acusado Higinio, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

4. Al acusado Enrique, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

5. Al acusado Fabio, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

6. Al acusado Isidro, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

7. Al acusado Eulalio, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

8. Al acusado Ildefonso, como autor de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 3.386.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/9 parte de las costas causadas.

II. Que debemos absolver y absolvemos al acusado Moises del delito contra la salud pública por el que venia siendo acusado, declarando de oficio 1/9 parte de las costas causadas.

III. Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido a los acusados condenados a los que se les dará el destino legal.

IV. Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa, salvo que haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable por ella. Sin que en ningún caso el mismo periodo de privación de libertad puede ser abonado en más de una causa.

Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los condenados D. Higinio, D. Enrique, D. Ildefonso, D. Fabio, D. Eulalio, D. Geronimo, D. Jesús y D. Isidro, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal de Las Palmas de Gran Canaria, que en el Rollo de Apelación nº 60/2020, dictó sentencia nº 3/2021, de 18 de enero de 2021, cuyo fallo el del tenor literal siguiente:

Que debemos debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Higinio, D. Enrique, D. Ildefonso, D. Fabio, D. Eulalio, D. Geronimo y D. Jesús, y D. Isidro y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 94/2018, dimanante del procedimiento abreviado nº 251/2017, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa María de Guia, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

La Sala de lo Civil y Penal de Las Palmas de Gran Canaria dictó auto de complemento de referida sentencia de fecha 22 de febrero de 2021, con el siguiente contenido:

HECHOS

PRIMERO.- El 4 de febrero de 2021 la representación procesal de la recurrente don Eulalio solicitó el complemento de la sentencia de fecha 18 de enero de 2021 en el sentido de que en la misma no consta ni una sola linea sobre el recurso de apelación interpuesto por dicha representación.

SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de la Sra. Letrada Judicial de esta Sala se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por plazo de cinco días de conformidad con el art. 161, párrafo quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Por escritos del Ministerio Fiscal y de las representaciones de don Fabio y de don Enrique evacuan el traslado conferido manifestando que procede conforme completar la sentencia dictada.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La solicitud de complemento que se insta resulta procedente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser necesario el complemento de la sentencia, puesto que citada sentencia se ha omitido el pronunciamiento expreso respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación del apelante don Eulalio, aún cuando de forma genérica ha obtenido respuesta al mismo.

SEGUNDO.- El escrito conteniendo el recurso de apelación formulado por la representación de don Eulalio denuncia en primer lugar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con las debidas garantías, el derecho de defensa, con infracción, a su entender, de los arts. 588 bis I en concordancia con el art. 579 bis. estos últimos de la LECrim., motivo que se articuló, erróneamente, al amparo del art. 846 bis c) apartado e) de la mencionada Ley,cuando debió haber sido fundamentado al amparo del art. 846 ter, en relación con el art. 790 y ss de la Ley Procesal Penal.

Como ya recoge la sentencia objeto de complementación, en su Fundamento Tercero, párrafo segundo, este motivo fue alegado por todas las partes recurrentes, por lo que damos por reproducido lo ya expuesto, el cual se complementa con el resto del contenido que recoge el mencionado Fundamento y que reproducidos a continuación a modo de respuesta al motivo primero de los esgrimidos por el apelante:

" Por cuanto atañe a las vulneraciones antes señaladas, la totalidad de las Defensas alegaron al unísono al inicio del Juicio oral los hechos en los que sustentaban la misma e interesaron la nulidad del las actuaciones desde el momento inicial de las mismas, cuando diversos Agentes se dirigieron a la playa del Juncal, según dichas Defensas, por la información recibida desde la Comandancia de Tenerife. A tal fin expusieron en sus respectivos recursos y de forma sucinta que al inicio del Juicio oral fue aportado como prueba documental, testimonio del Atestado obrante en las Diligencias Previas nº 1472/2017, del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna, en el cual se pone de manifiesto que el inicio de la presente causa tiene su origen en información obtenida en el curso de la intervención de las comunicaciones de los investigados Enrique y Ildefonso, a través de la cual se tuvo conocimiento que éstos tenían intención de dirigirse a la playa del Juncal con la finalidad de hacerse con una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente que se encontraba en una lancha neumática abandonada a la orilla de la playa.

Esgrimen al respecto que la ignorancia sobre la base fáctica de las intervenciones telefónicas, de su cobertura judicial y alcance temporal, impide conocer si se cumplieron los baremos constitucionales mínimos, por lo que concluyen interesando la nulidad solicitada, la cual debió ser acordada por vulneración del derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías, soslayando además lo preceptuado en los arts. 579 bis I y 588 bis de la LECrim. Afirman que, no existiendo prueba susceptible de convalidar, la infracción citada da lugar a la nulidad de todas las actuaciones.

Pues bien, tal nulidad no puede ser atendida al no poder ser apreciadas las vulneraciones alegadas.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2009 recoge que en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias las cuestiones de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquellas prueba.

El Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 se celebró con motivo de unificar la doctrina referente a causas incoadas a partir de la deducción de testimonios de otras. Respecto a no haberse solicitado por el Juez instructor copia testimoniada de la causa de Albacete, la solución jurisprudencial a las intervenciones derivadas de las acordadas en otro proceso - dicen las SSTS 605/2010 y 116/2013 de21.2- ha sido en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009. En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, de 17 de julio, y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad". En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación. Sigue expresando el referido acuerdo que "en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en su procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" ( STS 246/2014, de 2 de abril).

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente: a) que no existe nulidades presuntas; b) que a prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora: c) pese a ello, la ley no ampara el silencia estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. ( STS 246/2014, de 2 de abril ; 686/2014, de 21 de octubre).

En las STS 272/2011 de 12 de abril, se recuerda que : "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009, no es procedente presumir que las actuaciones judiciales policiales son ilegítimas o irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. " El presupuesto del razonamiento deber ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas" ( STS 246/2014, de 2 de abril).

Corolario de lo anterior, es que, tal y como se expone de forma expresa en la resolución recurrida, no existe motivo para afirmar que la intervención fuese inmotivada o injustificada: « Al inicio del juicio las defensas de Fabio y Enrique aportaron testimonio de un atestado de fecha 5 de abril de 2017 obrante en las diligencias previas n.º 1472/16 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de San Cristóbal de la Laguna, a través del cual se ponía en conocimiento del citado Juzgado de la detención de dos de los investigados en dicha causa como consecuencia de la intervención de las comunicaciones de los investigados Enrique y Ildefonso, de las que se tuvo conocimiento que estos investigados en unión de terceros tenían intención de dirigirse a la playa del Juncal en la Isla de Gran Canaria a hacerse con una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente que se encontraba en una lancha neumática abandonada en la orilla de la referida playa.

Pues bien, no consta en el presente procedimiento que dimana de las diligencias previas n.º 251/17 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Santa María de Guia, salvo error de esta ponente, ningún dato sobre las diligencias previas n.º 1472/6 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de San Cristóbal de la Laguna. La primera noticia que se tiene al respecto es el testimonio aportado por las defensas al inicio del juicio oral. Los Guardias Civiles que declararon en el acto del juicio manifestaron que habían sido comisionados por el COS de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas de Gran Canaria porque se tenía conocimiento de la posible arribada de una embarcación neumática tipo zodiac en la Playa del Juncal, sin que ninguno de los testigos supiera de donde procedía la información que había recibido el COS.

En el presente procedimiento no se acuerda ninguna medida de investigación limitativa de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, ni se ha propuesto como prueba por parte de la acusación intervenciones telefónicas de otros procedimientos. Ni la causa se inicia a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal.

(...) En el presente supuesto los investigados y sus defensas que tienen acceso a la causa del Juzgado de Instrucción n.º 3 de San Cristóbal de la Laguna, dado que han obtenido el testimonio del atestado, han tenido también acceso a los autos de intervención telefónica y, en su caso, a los de prórroga de la misma y sin embargo no aportan testimonio de los mismos y no dicen porqué estas intervenciones telefónicas vulneran los derechos fundamentales de los acusados Enrique y Ildefonso, investigados en el citado Juzgado. Debemos insistir en que es al inicio del juicio oral cuando las defensas aportan el testimonio del atestado, (en este punto actuando todas a uno al punto de manifestar la presidente y ponente de esta causa su contrariedad por no haberse sentado en el orden fijado por el Tribunal, manifiestan que van a plantear una cuestión previa y que el Letrado de D. Fabio es el que la va a plantear en primer lugar porque todos los letrados están conformes y en efecto tras plantear este Letrado la cuestión previa todos los demás letrados sin excepción se adhieren a ella), cuando por primera vez se tiene conocimiento de la existencia de una intervención telefónica en otro procedimiento.

Así pues son precisamente las defensas las que conocen perfectamente los avatares del procedimiento del Juzgado de Instrucción n.º 3 de La Laguna y sin embargo han aportado tan solo el testimonio del atestado que les interesa haciendo alusión a una presunta vulneración de derechos en modo alguno acreditada, sin que este Tribunal tenga el más mínimo motivo para dudar de la legitimidad de las intervenciones telefónicas acordadas en otro procedimiento, sobre el que las defensas tienen toda la información que no han querido aportar.

Estas intervenciones telefónicas no han sido propuestas como prueba por la acusación, no existe ninguna constancia, salvo error de la ponente, de que se tuviera conocimiento de las mismas en el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Santa María y por supuesto no existe en todo el presente procedimiento la intervención de ningún teléfono ni de correspondencia.

Además si se examina el testimonio del atestado aportado por las defensas, se comprueba que la llamada avisando a Ildefonso se produce a las 13;39:52 horas del 30 de marzo de 2017 y conforme al atestado que da inicio a las presentes diligencias del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Guía, el COS tiene conocimiento de la posible arribada de la embarcación a las 14:03 de ese mismo día, es decir que ante la posibilidad de que se pudiera estar cometiendo un delito la Guardia Civil actúa de inmediato para comprobar la información que han recibido, tal es así que como luego se verá al analizar la prueba personal a las dos primeras personas que la Guardia Civil ve saliendo de la playa del Juncal no las detienen y se le limitan a identificarlas, porque todavía no han comprobado si hay o no una embarcación en la playa. Se trata por tanto de una información que debe ser contrastada de inmediato, como así se hace. Una vez que se comprueba que hay una embarcación y fardos de que iban a recoger la droga.

Es decir la inmediatez de la actuación policial que dio lugar a las presentes diligencias se hacía imprescindible y si las defensas que tienen conocimiento del procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción n.º 3 de La Laguna quieren cuestionar la validez de las intervenciones telefónicas acordadas en este procedimiento, deberían haber aportado, al igual que hicieron con el atestado que les interesaba, testimonio de los oficios solicitando las intervenciones y prorrogas, de los autos acordando las intervenciones y prorrogas, no lo hicieron y este Tribunal no tiene ningún motivo para dudar de la legitimidad de estas intervenciones que además no han sido propuestas como prueba por la acusación.

En definitiva no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ni de ningún otro derecho fundamental de los acusados, pues las defensas han podido examinar no solo la regularidad de las intervenciones telefónicas acordadas en las diligencias previas n.º 1472/16 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de la Laguna sino de todo el procedimiento, hasta el punto de que han aportado testimonio del atestado que les interesaba.

Ninguna oposición o rechazo puede ser efectuado a los razonamientos reflejados en la sentencia recurrida por cuanto que efectivamente no consta en las actuaciones que la información que dio pie al inicio de las presentes diligencias proviniera de una actuación llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna y, tal y como recoge la STS de 2 de abril de 2014, "Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada."

Por otro lado, ninguno de los Agentes que prestaron declaración en el Plenario manifestó haberse desplazado al lugar de los hechos como consecuencia de la información recibida de unas Dilligencias Previas abiertas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna.

Así, el Agente con carnet nº NUM000, el cual declaró (hora de la grabación 10:17) que la actuación se llevó a cabo debido a que desde la Comandancia Central de Las Palmas le comunicaron los hechos, pidiéndoles que fueran a confirmarlos. El Agente con placa NUM001 (hora de la grabación 10:27) depuso en el Plenario que lo supo porque le avisaron de la Comandancia de Las Palmas. El Agente con carnet NUM002 afirmó que (10:45) lo oyeron por transmisión y que luego la sala operativa los comisionó; que cuando el lo supo ya se encontraban activadas las patrullas de Agaete y Guia. El Agente con placa nº NUM003 declaró que (hora de la grabación 11:00) fue avisado por la patrulla de Guia y que no le dieron cuenta de la fuente de información. Por su parte, el Agente NUM004, (hora de la grabación 11:13) declaró que el aviso se lo transmitió el operativo del servicio y que lo supieron por una información, sin saber de donde procedía dicha información. En cuanto al Agente NUM005 (hora de la grabación 11:50 ) éste manifestó que lo comisionó su superior y que él pertenece al Servicio Marítimo de Las Palmas.

No ha quedado acreditado, como tampoco se desprende de las actuaciones, la existencia de la conexión de antijuridicidad entre las Diligencias de San Cristóbal de La Laguna y las Diligencias de Santa María de Guia y tampoco que existe motivo para dudar de la licitud de las intervenciones telefónicas que las Defensas pusieron en conocimiento del Tribunal al inicio de Plenario, por lo que no constando dato alguno, que bien pudiera constar si ello fuera cierto dado que quien lo alega (adhiriéndose a ello el resto de las Defensas) era parte del primer procedimiento y poseía toda la información relativa al mismo, tal interesada nulidad no puede ser admitida."

Ello da lugar a la desestimación del motivo.

TERCERO.- El segundo de los motivos alegado se refiere a la vulneración al derecho a la presunción de inocencia preceptuada en el art. 24.2 de la CE por cuanto que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Afirma dicha Defensa que a su defendido no le ha sido incautada droga alguna, siendo el único indicio el ir descalzo, la furgoneta y que aparecieran dichas zapatillas, basándose su condena en la declaración de los agentes de la Guardia Civil, sin que exista ni prueba directa ni prueba indiciaria suficiente para condenarlo, al mismo tiempo que denuncia la falta de motivación de la sentencia recurrida.

Asi, nos encontramos con que el recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba practicada y el peso probatorio otorgado a las declaraciones de los agentes al entender que no existe prueba de la actividad delictiva llevada a cabo por el acusado.

Pues bien, lo que en realidad se cuestiona es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes. Para ello es procedente recordar que conforme a la jurisprudencia del TS, ( SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo indicado minuciosamente la Sala sentenciadora los indicios acerca de la actuación delictiva de los recurrentes, a tenor de la prueba practicada que enerva la presunción de inocencia.

Como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: " Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas)."

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS núm. 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, "que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatorio de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

Por otro lado, y en cuanto a la prueba indiciaria se refiere, la STS 287/2020, de 4 de junio, recoge lo siguiente: " Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

Además, en lo que se refiere a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril, recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio, la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: "A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". De esta manera se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre) o cuando la expuesta por el tribunal carece de una racionalidad o sea insuficiente para despejar las dudas resultantes de una alternativa inferida del indicio."

Y, en el mismo sentido, la STS de 16 de noviembre de de 2004, que señala que es necesario que: "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia.

Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas resoluciones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .." y "en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

Esta exigencia la cumple la sentencia recurrida. La Audiencia contó con suficiente prueba de cargo que expresa en su fundamentación. Prueba indiciaria que reúne las exigencias para su validez y que ha sido valorada conforme a criterios de racionalidad, lejos de cualquier interpretación arbitraria, por lo que la valoración realizada por el Tribunal de instancia resulta acertada. El Tribunal de instancia contó con una prueba de cargo suficiente para dictar la resolución condenatoria, al haberse practicado en el Plenario la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a efecto la intervención acaecida el día 30 de marzo de 2017, según consta en el Atestado obrante en las actuaciones nº NUM006 de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil (folios 2 a 80) que da origen a estas actuaciones, los cuales fueron testigos directos de la existencia de los fardos de drogas encontrados flotando el el mar o abandonados en la Playa del Juncal, así como de las personas que en dicho momento se encontraban en los alrededores de la reseñada playa, los cuales se limitaron a negar los hechos con argumentos que no resultaron ni reales ni minimamente creíbles, a tenor de su vestimenta, de su falta de aparejos o de cualquier otro hecho externo que reafirmara la versión ofrecida por los encausados a los Agentes de la Guardia Civil.

De este modo, el Agente con carnet NUM000, declaró que llegaron a una explanada y vieron una furgoneta blanca; que los compañeros que venían de Guia también vieron la furgoneta blanca y a un vehículo todo terreno; que a continuación empieza a llegar gente de la playa; que el vehículo todo terreno lo conducía un chico que no llevaba zapatillas; que éste dijo que unos chicos de La Isleta le pagaron para que los llevara allí y que él le regaló a uno las playeras; que de la playa subían dos chicos mojados que dijeron que venían de pasar el día en la playa; que de camino subían otros tres chicos mas, que iban sin toalla y que les expusieron versiones diferentes; que algunos de los chicos tenían heridas sangrantes y olían a gasoil; que ninguno iba con ropa de baño, sino con ropa normal remangada; que cuando llegaron a la playa vieron 6 fardos colocados en la playa y una zodiac mar adentro y bultos marrones en el agua; que en la furgoneta había tres chicos, que dos eran los primeros que el dicente había visto en la actuación; que la furgoneta no tenía sillones; que los otros compañeros se llevaron a los detenidos; que en la playa también había bidones de gasoil. Esta declaración se encuentra grabada en DVD desde las 10:17 a las 10:26.

Por su parte, el Agente con placa nº NUM001 manifestó que que era muy evidente que los de la playa estaban descargando la droga porque varios metros por detrás de donde rompían las olas estaban los fardos, y era evidente que estaban allí para recoger esos fardos; que cuando llegó ya estaban todos detenidos; que había una zodiac en el mar y que habían fardos en el agua y fuera de ella. Esta declaración consta en la grabación de la vista del juicio oral, hora 10:26 a 10:44.

El Agente NUM002 afirmó reconocer de esta actuación a Geronimo y a Isidro; que al acercarse al lugar de los hechos vieron una furgoneta que conducía Geronimo y que había dos personas más; que la furgoneta no tenía asientos traseros; que llevaban la ropa mojada y que esa ropa olía a combustible; que dichas personas les dijeron que habían ido a pescar pero que dentro de la furgoneta no había ningún elemento de pesca, ni cañas ni nada; que dentro del citado vehículo había cuatro móviles y que uno era de Isidro; que según le dijeron los compañeros, en la playa había 6 0 7 fardos, fuera de la línea donde termina la marea; que es una zona de difícil acceso; que Enrique estaba hablando por teléfono con otra persona y que el dicente oyó que decía «60 cajas de pescado y 1500 kilos de Mauritania»; que insiste que ninguno llevaba útiles de pesca; que todos menos Geronimo llevaban la ropa mojada. La declaración del citado testigo comenzó a las 10:45 y concluyó a las 10:59, según consta en la grabación del vídeo.

El Agente con TIP NUM003 reconoció a Ildefonso de la actuación que hoy nos ocupa; que Eulalio le manifestó que había venido a la playa y que le habían comprado las zapatillas un chico; que eran unas Adidas; que primero vieron a dos chicos y luego vieron a tres chicos mas; que pararon a los tres últimos que estaban en la parte alta del barranco; que llevaban los pantalones mojados, concretamente, Higinio, Jesús y Isidro y que incluso éste tenía rozaduras diciendo que se las había hecho con las piedras; que olían a combustible; que había fardos dispersos por el agua, que unos los traían las olas y otros se encontraban dentro del mar; que encontró unas zapatillas en la playa; que vio una zodiac como a unos 100 metros de la orilla; que cuando el llegó a la playa ya allí no había nadie, que solo estaban los fardos y la zodiac; que identificó a cuatro personas, el del coche y tres mas; que luego vio a los otros tres que subían por el barranco (hora de la grabación 11:00 a 11:12).

El Agente con carnet NUM007 manifestó en el Plenario que reconoce de estas actuaciones a Fabio y a Moises; que identificó a dos personas que venían caminando, saliendo de la playa del Juncal; que el primero le dijo que venía de casa de un amigo que estaba en el barranco y el otro que estaba viendo unos terrenos; que éste llevaba un sobre con dinero; que vio a Eulalio y a Moises caminando del Juncal hacia arriba.

El Agente con placa NUM005 declaró que en el mar habían 25 fardos; que dentro de la zodiac habían cinco o seis fardos y que dicha embarcación estaba a la deriva; que estaba semi hundida; que existe la posibilidad de que dicha embarcación viniera de una larga travesía porque dentro había bidones de combustible; que rescató los fardos de la zodiac así como los que estaban flotando; que a él lo comisionó su superior y que pertenece al Servicio Marítimo; que vio a los otros compañeros que estaban en tierra y que él estaba en el agua. Su declaración consta grabada desde las 11:41 a las 11:51.

El Agente con carnet NUM008 afirmó que procedió a la recogida del material incautado; que la zodiac estaba casi hundida, que en el agua vio como unos 30 fardos; que la zodiac en dicho momento no tenía motor y que existían bidones de combustible ( 11:51 a 11:53) En los párrafos anteriores se ha recogido el contenido de la declaración de los Agentes de la Guardia Civil que confirman la existencia del hallazgo de 1.128 kilos de sustancia estupefaciente, concretamente, hachis, que se encontraban repartidos en 37 fardos de color marrón con la inscripción del número 44 serigrafiada en un lateral. Dicha droga alcanzaría en el mercado ilícito el valor de 6.773.400€. La citada sustancia fue encontrada en la playa del litoral de Agaete. Los fardos de droga citados estaban flotando en la orilla, en el mar y otros se encontraban ya en la citada playa. Así mismo fue incautado a unos 100 metros de la orilla una embarcación semihundida y con bidones de combustible en su interior y otros flotando en las inmediaciones de la zodiac.

La motivación dada en la sentencia recurrida expone en los Fundamentos Segundo y Tercero los argumentos sobre los cuales se sustenta la condena, en grado de tentativa, de los hechos enjuiciados, los cuales colman el tipo, como describe la sentencia, del delito previsto y penado en el art. 368 del CP. Así, el Tribunal Constitucional al respecto de la motivación en SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y las SSTS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2). Motivación que a tenor de la jurisprudencia expuesta, se ha visto colmada.

Por otro lado, la jurisprudencia nos muestra que los actos perpetrados por los hoy condenados, entre los que se encuentra este recurrente, tienen perfecto encuadre en el tipo del articulo mencionado:

" El acusado se encontraba en lugar próximo, a altas horas de la madrugada, en sitio insólito, y sin explicación alguna, luego la deducción de su participación es enteramente razonable" ( STS 591/2008, de 30 de septiembre ).

O la STS 1137/2006, de 22 de noviembre: " El acusado fue detenido a un kilómetro y medio del lugar del desembarco, llevaba los pantalones mojados y la cazadora seca, así como un teléfono móvil en funcionamiento y seco, y el detenido, al ver el vehículo policial, realizó una conducta evasiva que consistió en caminar hacia un bosque cuando momentos antes realizaba autostop. Además para justificar su presencia en la carretera dijo que acababa de enfadarse con su novia y que estaba mojado de cintura para abajo porque en su deambular había caído en un charco, lo que se considera incoherente".

O, finalmente, la STS 171/2008, de 17 de abril: " Son indicios que fundamentan la implicación del acusado: a) su detención unas 3 horas después de producirse el desembarco del alijo a unos 300 m. del lugar en que se había realizado; b) el hecho de emprender la huida al apercibirse de la presencia de agentes de la autoridad; c) la falta de documentación así como la presencia de arena, algas y una elevada cantidad de sal común en sus zapatillas, propia del agua del mar; d) el acusado presentaba un fuerte olor a hachis y a gasolina; e) la falta de una explicación coherente sobre el motivo de su presencia en el lugar".

Ninguna duda se le plantea a esta Sala la presencia del condenado en las inmediaciones al lugar donde fue hallada una ingente cantidad de droga, como la falta de una explicación medianamente creíble a su presencia en dicho lugar. El hecho de ser hallado sin las zapatillas, encontradas posteriormente, el furgón sin sillones traseros ni aparejos de pesca, evidencian unos hechos que en nada casan con las exiguas explicaciones ofrecidas por el condenado y sí con la ofrecida en el Plenario por los Agentes de la Guardia Civil y la argumentación al respecto llevada a cabo en la resolución recurrida.

En definitiva, aún cuando el recurrente muestre su discrepancia con la prueba practicada, los razonamientos expuestos se ajustan a las reglas de la razón, por lo que entendemos que ha existido prueba de cargo e indiciaria bastante, fundamentada en la declaración de los agentes actuantes, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

LA SALA DE LO PENAL DEL T.S.J. DE CANARIAS ACUERDA

Haber lugar al complemento de la sentencia solicitada por la Procuradora Dª Deyarina Galindo Castaño en representación de la apelante don Eulalio, en relación con la sentencia de fecha 18 de enero de 2021, acordando la desestimación del recurso de apelación presentado por la citada representación y confirmando la reseñada resolución en su integridad.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

El plazo de cinco días para preparar el recurso de casación contra la sentencia empezará a computarse a partir de la última notificación de este auto.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Enrique:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones y al derecho de defensa, ante la falta de constancia en las actuaciones de la regularidad constitucional y legal de las escuchas telefónicas que dieron lugar al inicio de la presente causa. Infracción de los arts. 588 bis I en relación con el art. 579 bis LECrim.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, conforme a lo previsto en el art. 24.1 y 2 CE.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE, ante la falta de acreditación de los elementos del tipo penal en la conducta de este recurrente.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Eulalio:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones y al derecho de defensa ante la falta de constancia en las actuaciones de la regularidad constitucional y legal de las escuchas telefónicas que dieron lugar al inicio de la presente causa. Infracción de los arts. 588 bis I en relación con el 579 bis LECrim.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación de las pruebas de cargo y descargo y a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE, ante la falta de acreditación de los elementos del tipo penal en la conducta de este recurrente.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación en la extensión de la pena en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia art. 24 CE.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Fabio:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones y al derecho de defensa ante la falta de constancia en las actuaciones de la seguridad constitucional y legal de las escuchas telefónicas que dieron lugar al inicio de la presente causa. Infracción de los arts. 588 bis I en relación con el 579 bis LECrim.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación de las pruebas de cargo y descargo y a la presunción de inocencia, conforme al art. 24.1 y 2 CE.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE, ante la falta de acreditación de los elementos del tipo penal en la conducta del recurrente, en cuanto a la condena a este recurrente como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia en grado de tentativa.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación de la extensión de la pena en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de marzo de 2023.

Es objeto de la presente casación los recursos interpuestos por la representación de Enrique, Fabio y Eulalio,, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria de 18-1-2021, complementada por auto de 22-2-2021, que confirmó en apelación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 13-12-2019, que condenó a los referidos como autores de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a los dos primeros, Enrique y Fabio, de dos años de prisión y multa de 3.386.700 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 20 días, y al tercero, Eulalio, a un año y nueve meses de prisión y multa de 3.386.700 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días caso de impago.

Nos encontramos, por tanto, ante una sentencia dictada por la Audiencia Provincial, recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, SSTS 225/2018, de 16-5; 598/2021, de 7-7; y 841/2022, de 24-10, la misión de esta Sala casacional frente a las sentencia de los Tribunales Superiores de Justicia que resuelven recursos de apelación, se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

En definitiva si el Tribunal de apelación ha cumplido con su función revisora y ha motivado su decisión, nos corresponde ahora si, al margen del cumplimiento formal del deber de motivación, la condena tiene un fundamento racional y se soporta en prueba de cargo suficiente.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

En este caso el Tribunal de apelación, según expondremos con posterioridad, realizó un análisis valorativo del cuadro probatorio de la sentencia de primera instancia para llegar a la misma conclusión que la Audiencia Provincial.

Expuesto lo anterior y partiendo de estos presupuestos, habrá que analizar los recursos planteados.

RECURSO Enrique

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones y al derecho de defensa, ante la falta de constancia en las actuaciones de la regularidad constitucional y legal de las escuchas telefónicas que dieron lugar al inicio de la presente causa. Infracción de los arts. 588 bis I en relación con el art. 579 bis LECrim.

Señala en primer lugar que la sentencia de apelación vulnera los derechos fundamentales mencionados, por cuanto al resolver el motivo primero de apelación alegado por la parte, y por el resto de apelantes, en el fundamento jurídico tercero la sentencia del TSJ, sin dar respuesta a lo alegado en los recursos, reitera los mismos argumentos expuestos por la Sala de la Audiencia Provincial, sin añadir nada en relación con las razones en que se sustentaban los recursos de apelación.

Insiste en que en el trámite de cuestiones previas del art. 786.2 LECrim, al inicio del juicio oral, dicha defensa y la del acusado Fabio, aportaron como prueba documental testimonio del atestado obrante en las Diligencias Previas 1472/2017 -en la sentencia de la Audiencia se refiere a las Diligencias Previas 1472/2016, del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de la Laguna- que fue unida a la causa y admitida, que pone de manifiesto que el dispositivo que dio lugar a la detención de la mayoría de los condenados en la presente causa, tuvo su origen en la información obtenida en el curso de la intervención de las comunicaciones de los investigados en aquel procedimiento, Enrique y Ildefonso, al tener conocimiento que los mismos, en unión de terceros ahora identificados, tenían la intención de dirigirse al norte de la isla de Gran Canaria, más en concreto a la playa del Juncal, con la finalidad de hacerse con una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente que se encontraba en una lancha neumática abandonada en la orilla de la referida playa.

Consecuencia de lo anterior la parte planteó la vulneración de los derechos fundamentales antedichos, en cuanto a la necesidad de incorporar a las actuaciones los autos y oficios que autorizaron las intervenciones telefónicas que dieron lugar a los dispositivos de vigilancia y detenciones de la presente causa. Todo ello en relación con el Acuerdo del Pleno de este Tribunal Supremo de 26-5-2009, esgrimiendo que dicha falta de constancia impide a las defensas examinar la regularidad constitucional y legal de aquellas medidas restrictivas de derechos.

El Ministerio Fiscal se limitó a oponerse a la cuestión previa planteada con el argumento de que el atestado y documental aportada no tenían nada que ver en la presente causa, sin interesar, en ningún caso, la suspensión de la vista para aportar los oficios y autos de intervención telefónica y que de esta forma constaran en la causa.

2.1.- Esta Sala tiene declarado, entre otras muchas, SSTS 817/2012, de 23-10; 892/2013, de 27-11; 246/2014, de 2-4; 499/2014, de 17-6; 171/2015, de 19-5; 714/2016, de 26-9; 271/2017, de 18-4, que la solución jurisprudencial a intervenciones derivadas de las acordadas en otro proceso -dicen las SSTS. 605/2010 y 116/2013, ha sido en algunos aspectos, divergentes por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno de 25-6-2009-

En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio, y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio 2009 que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

1. que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

   En la STS. 272/2011 de 12.4, se recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009, no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos ha adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

   El motivo deberá ser desestimado.

   2.2.- En primer lugar, se da la circunstancia de no haberse planteado la no aportación por la acusación de aquella documental hasta el trámite de cuestiones previas del art. 786.2 LECrim, al inicio del juicio oral.

   Es cierto que esta Sala viene admitiendo -vid. STS 469/2016, de 31-5- que referido trámite al inicio del juicio oral es hábil para cuestionar la legitimidad de las intervenciones telefónicas acordadas en otro proceso, e impone a la acusación la carga de aportara los documentos pertinentes al proceso para acreditar que la injerencia en el derecho fundamental de los acusados se ha producido motivadamente.

   Se argumenta que dada la fecha del acuerdo del Pleno de esta Sala, 26-5-2009, tanto el Ministerio Público como acusación, y a la Sala sentenciadora, como órgano de enjuiciamiento, el contenido de la doctrina unificada de esta Sala en esta materia específica. No existía razón alguna que impidiese al Ministerio Público solicitar y a la Sala acordar, la pertinente suspensión para incorporar al proceso la documentación necesaria para poder constatar, o en su caso descartar, la eventual violación de un derecho constitucional. Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, declarando la nulidad de las intervenciones telefónicas y de toda la prueba derivada de las mismas.

   Como en un caso muy similar ha señalado de modo reciente la STS 817/2012, de 23 de octubre, "la inacción de la acusación ha propiciado que el debate planteado por la defensa de los recurrentes no haya podido resolverse y quede sin respuesta la pretensión de la defensa de análisis de la injerencia. En consecuencia, la ausencia de incorporación de la documentación necesaria hace que el motivo propuesto deba ser estimado en este particular y en su consecuencia, procede estimar la impugnación presentada por las defensas de los recurrentes y apartar del acervo probatorio las diligencias que traen causa, directa o indirecta, conforme al art. 11 de la LOPJ, de la intervención telefónica, cuya depuración ha sido cuestionada por la defensa de los recurrentes en el' momento del enjuiciamiento y que no ha podido ser controlada jurisdiccionalmente pues quien intentó valerse de la prueba no la introdujo en el enjuiciamiento para el análisis de su regularidad.

   En el caso actual es claro que toda la prueba practicada deriva, directa o indirectamente, de las intervenciones telefónicas. En consecuencia procede estimar el primer motivo, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y dictar en la segunda sentencia la absolución de los acusados, toda vez que la presunción de inocencia no ha sido correctamente enervada de acuerdo a una actividad probatoria lícita constitucionalmente obtenida, extendiendo dicha absolución a la acusada Camila no está encadenada a los datos recogidos en el factum sobre esos extremos intraprocesales que podemos contrastar directamente.

   El Fiscal debería haber previsto la eventualidad (por lo demás nada extraordinaria), de una impugnación como la que en efecto se produjo. Del mismo modo que el acusador interesado en hacer valer en una causa las interceptaciones telefónicas practicadas en otra, tendrá buenas razones para esperar algo tan previsible como el cuestionamiento basado en la ausencia de alguna documentación relativa a las mismas o un déficit de motivación de las decisiones correspondientes."

   No obstante, existen votos particulares a aquellas resoluciones, como el de la STS 477/2013, de 3-5, que siguen un criterio más restrictivo, pues: "Exigir del Ministerio Público que solicite en ese momento inicial del juicio oral la suspensión para reclamar esos antecedentes no tiene lógica. El incidente previo del procedimiento abreviado ( art. 786.2 LECrim) está pensado para alegaciones que no acarreen la suspensión del juicio cuando podían haberse efectuado previamente. Por eso si se trata de nuevas pruebas el legislador se preocupó de apostillar que habían de ser susceptibles de practicarse en el acto. Y por eso cuando en una situación similar a la presente esta Sala se refirió a la impugnación de los informes sobre droga se exigía habitualmente que esa impugnación se hiciese en el escrito de calificación provisional ( SSTS 1520/2003, de 17 de noviembre, 1153/2003, de 15 de septiembre, 652/2011, de 16 de abril, 156/2004, de 9 de febrero ó 72/2004 de 29 de enero). Postergarla a los momentos iniciales del juicio suponía poner en manos de una parte la disponibilidad sobre el proceso: la capacidad de situar a la acusación Pública en el trance de pedir la suspensión para citación de los peritos so riesgo de ver desestimada su pretensión. Cuando ha podido evitarse previamente esa situación, la estrategia defensiva carece de la nobleza y lealtad que ha de presidir la lid procesal. No son reprochables esas "tácticas" más cercanas a lo que podríamos llamar "picaresca" procesal sin ánimo peyorativo pero sí como contraposición a lo que es una estrategia leal. Pero que no sean reprochables, no significa que hayan de secundarse.

   Entiendo que el Acuerdo de 26 de mayo de 2009 ha de ser interpretado en esos términos. Una impugnación temporánea significa aquélla que permite reaccionar a la otra parte no solo mediante sus alegaciones, sino también dejándole margen para incorporar sin disfunciones procesales, como sería provocar una suspensión, los medios probatorios que pueda exigir esa impugnación. No merece amparo una táctica que sitúa a la otra parte en la disyuntiva, como en este caso, de suspender por quinta vez el juicio oral ante una alegación que no se hizo ni en ninguna de las anteriores vistas suspendidas, ni en los escritos de conclusiones provisionales, en que ya se contaba con los mismos datos y en que las defensas impugnaron las escuchas pero por razones muy diferentes, (falta de control, secreto de las diligencias de que provenían...). Para quejarse por la no incorporación de los autos esperaron a la efectiva celebración del juicio oral, cuando les constaba mucho tiempo antes que los autos efectivamente unidos eran otros distintos.

   Es una estrategia procesal legítima, pero no acogible. Supone buscar la propia defensa mediante la paradójica fórmula de situarse en aparente indefensión. Las defensas, legítimamente (otra cosa es la eficacia que haya de darse a esa actitud) no desean en el fondo que se unan esas actuaciones para debatirlas y demostrar que las escuchas eran ilegítimas. Lo que están buscando precisamente es que no se incorporen para conseguir de esa forma alegar "que no han podido cuestionarlas". Del mismo modo que la defensa que impugna los análisis sobre la sustancia intervenida lo hace muchas veces no tanto para conseguir interrogar a los peritos que los efectuaron (eso acaba frustrando su estrategia defensiva), sino en la esperanza de que no sean citados para lograr así situarse en una deseada "indefensión" por falta de contradicción; aquí da la sensación de que se pretende no tanto debatir abiertamente sobre la legitimidad de las escuchas, sino conseguir que no se acredite ni su legitimidad ni su ilegitimidad. Eso puede explicar que alguna de las partes ante la petición que efectuó y tras ser requerida por el Tribunal no acabe por concretar qué documentos específicos requería de aquellas investigaciones.

   No se pretende una efectiva defensa, sino aparentar una "indefensión"."

   En igual sentido el voto particular de la STS 469/2016, de 31-5:

   "La denuncia en la fase de cuestiones previas del supuesto vicio de nulidad que ahora analizamos, aún cuando es una posibilidad aparentemente contemplada en el artículo 786.2 de la LECRIM por venir referida a una vulneración de derecho fundamental, no resulta procesalmente operativa sin quebranto del principio de contradicción y defensa de la contraparte, considerando: 1. Que en esa fase de cuestiones previas sólo puede proponerse la prueba que pueda practicarse en el acto ( art. 786.2 LECRIM), previsión que descansa en que las partes conozcan con antelación los extremos que son objeto de debate, para poder pertrecharse de las pruebas que resulten oportunas para ello 2. Que la alegación por la defensa del posible quebranto del derecho constitucional, necesariamente se produce cuando la acusación ha desplegado ya sus opciones procesales de proposición de nueva prueba y 3. Que cualquier posibilidad de suspensión del juicio oral -por la afectación que supone para las partes, para los colaboradores de la justicia y para el propio funcionamiento de los Juzgados y Tribunales- queda restringida a los supuestos contemplados en los artículos 744, 745 y 746 LECRIM.

   Cuando no se haya hecho ya en la fase de Diligencias Previas, el acuerdo de Sala antes referido obliga a que la denuncia de la supuesta ilegitimidad de la prueba, se haga en cuanto se tenga conocimiento de que ha sido propuesta como medio de prueba, lo que entiendo no puede ser en otro momento que en el escrito de calificación provisional de la defensa, a modo semejante a como se estableció jurisprudencialmente en su día para la impugnación de las periciales sobre droga ( SSTS 1520/2003, de 17 de noviembre, 1153/2003, de 15 de septiembre, 652/2001, de 16 de abril , 156/2004, de 9 de febrero ó 72/2004 de 29 de enero). Exigir que la denuncia de ilegitimidad de la prueba tenga que activarse en este momento, no supone imponer al acusado un deber de colaborar con la acusación -en el sentido de tener que desvelar su estrategia de defensa-, sino que es la única vía existente para posibilitar, además de la contradicción que sobre esta cuestión exige expresamente el acuerdo de la Sala, la correcta operatividad de nuestro sistema de garantías. Si es básico el principio constitucional de que a la acusación corresponde demostrar la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse una pretensión de condena, no menos importante es que la mera alegación sorpresiva de un quebranto no evidenciado de los derechos fundamentales, no puede subvertir el régimen de garantías constitucionales y la regla de exclusión probatoria, hasta desactivar -sin certeza ni control de porqué se hace-, un ordenamiento jurídico-penal que la propia Constitución contempla como parte integrante de los mecanismos de protección establecidos para la salvaguarda efectiva de los derechos esenciales de los ciudadanos. Las defensas no pueden estar legitimadas para abordar estrategias que no desean en el fondo que se una a autos lo que no consta en ellos y poder debatir después lo que de ahí se derive, sino que buscan precisamente que nadie pueda incorporar lo que falta, para alegar después que no pudieron cuestionarlas materialmente y reclamar así la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, prevista como última garantía judicial para supuestos de intolerable y evidente transgresión de los derechos constitucionales. Entiendo que tal proceder, como he dicho, es un modo de subvertir el régimen de protección de los derechos individuales que no puede ser judicialmente favorecido; máxime cuando -como recuerda nuestra STS nº 187/2009- no es procedente presumir que las actuaciones judiciales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, y menos aún cuando la decisión judicial asegura haber abordado un control de la petición y el acusado despierta la duda sobre su legitimidad desde la ausencia de una documentación de soporte que sólo denunció cuando ya no pudo ser incorporada."

   Por último, la STS 598/2021, de 7-7, con cita de la STS 60/2020, de 20-2, recuerda que:

   "En estos casos, el proceder correcto es que sea en los escritos de defensa donde se lleve a cabo la impugnación de la no aportación de los testimonios necesarios referidos a los oficios y autos dictados en el procedimiento previo que sirve de origen a la presentación del nuevo oficio policial ante un nuevo juzgado, teniendo relación este segundo con las investigaciones policiales llevadas a cabo en el primero. Y así, señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 350/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 10632/2017 que:

   "En el caso examinado, tal como ya se anticipó supra, las quejas por la falta de aportación de los testimonios para verificar la legitimidad de las intervenciones telefónicas se formularon ya con anterioridad a la vista oral del juicio. Concretamente en las calificaciones provisionales de algunas de las defensas, citando incluso en algún caso la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, con el fin de que la acusación aportara la documentación necesaria para contrastar la legitimidad de las restricciones del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (escrito de calificación provisional, después elevado a definitivo, de la defensa de Heraclio ). Pese a lo cual -según se desprende de lo expuesto por el Tribunal en su sentencia, de las alegaciones de las defensas en sus escritos de recurso y de lo aducido por el Ministerio Fiscal- no se aportó la documentación interesada por los acusados. Omisión que impidió que la Sala de instancia realizara el juicio de legitimidad de las intervenciones telefónicas que postulaban las defensas, desviando su atención hacia la necesidad de incoar un nuevo proceso al mismo tiempo que silenciaba todo lo referente al cuestionamiento de la legitimidad de las intervenciones telefónicas en la causa matriz derivado de la falta de los testimonios de las resoluciones judiciales y de algunos oficios policiales".

   También, en la Sentencia TS 4/2014, de 22 de enero, se declara que dicho Acuerdo solo exige que se respete la contradicción y que no cabría plantearlo después de la calificación definitiva ni en el informe oral y mucho menos "per saltum" ante el Tribunal Supremo, aunque se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 10 Jun. 2016, Rec. 1322/2015).

   La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva:

1. que no existen nulidades presuntas;

2. que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora;

3. pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 10 Jun. 2016, Rec. 1322/2015).

   Es decir, que en este caso no se ha realizado conforme se ha expuesto, sino que se plantea en los escritos de defensa la falta de motivación del auto habilitante, y luego se suscita en el plenario la falta de aportación de los testimonios de oficios y autos, dejando sin maniobrabilidad al Fiscal, pero sí que se había alegado ya en el escrito de defensa la nulidad del auto por falta de motivación.

   ...Debe procederse a instar la impugnación de la no aportación del testimonio del oficio policial y auto habilitante dictado en otro procedimiento en nexo causal con el oficio y auto dictado en otro en el escrito de defensa y luego ratificar la impugnación al inicio del juicio.

   En cualquier caso, debe concretarse el criterio respecto al modo correcto de proceder en estos casos cuando existe una intervención previa en otro procedimiento judicial que luego puede servir de engarce para otra petición de injerencia a otro juez distinto, si existe relación directa con la investigación llevada a cabo en otro juzgado y que es utilizada policialmente para actuar ante otro juzgado.

   Debe destacarse de todos modos, que la única forma en la que se podría dar validez al auto de intervención telefónica en los casos de investigaciones previas abiertas en otro juzgado que puedan tener en su investigación algún vínculo de conexión con la nueva que se ha abierto por el juzgado que lleva a cabo la medida de injerencia es la existencia de un criterio de investigación autorreferencial, que es como lo denomina esta Sala en la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 834/2017 de 18 Dic. 2017, Rec. 397/2017 en el sentido de poder dotar de autonomía a la nueva investigación policial, aunque tenga algún vínculo de conexión o relación con otra investigación. En estos casos, podría salvarse la exigencia de aportar el testimonio de los oficios y autos de la primera investigación si consta que el auto que se dicta es autorreferencial, es decir, que pueda tener sentido propio la investigación llevada por la policía, al margen de la anterior, o con algún vínculo de conexión con aquella otra investigación previa abierta en otro juzgado que no hiciera preciso su aportación a este procedimiento, y que cuya no aportación fuera determinante de la nulidad de la sentencia, como en algunas ocasiones se ha resuelto por esta sala en casos de conexiones de investigaciones abiertas en varios juzgados y ante ausencia de aportación de los testimonios de oficios policiales y autos cuando había esa conexidad entre los precedentes y las posteriores investigaciones abiertas. En la misma línea se pronuncia esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 366/2019 de 17 Jul. 2019, Rec. 1031/2018.

   La fórmula de impugnar la nulidad del auto habilitante de la injerencia en el escrito de defensa cuadra más con el espíritu del Acuerdo de la Sala de 26 de Mayo de 2009, en cuanto que garantiza la debida contradicción y permite a la acusación pública subsanar, en su caso, antes del inicio del juicio oral la falta de aportación de los elementos de prueba alegados por la parte impugnante, lo que no podría hacerse si se permite llevarlo a cabo de forma sorpresiva al inicio del juicio oral sin posibilidad ni capacidad de reacción para la acusación, y sin solución eficaz la suspensión del juicio por la necesidad de un juicio sin dilaciones indebidas y la posibilidad que se tuvo de llevarlo a cabo en el escrito de defensa cuando ya se disponía de esa información.

   En esta misma línea, como ha tenido ocasión de decir esta Sala, exigir del Ministerio Público que solicite en ese momento inicial del juicio oral la suspensión para reclamar esos antecedentes no tiene lógica. El incidente previo del procedimiento abreviado ( art. 786.2 LECrim) está pensado para alegaciones que no acarreen la suspensión del juicio cuando podían haberse efectuado previamente. Por eso si se trata de nuevas pruebas el legislador se preocupó de apostillar que habían de ser susceptibles de practicarse en el acto. Y por eso cuando en una situación similar a la presente esta Sala se refirió a la impugnación de los informes sobre droga se exigía habitualmente que esa impugnación se hiciese en el escrito de calificación provisional ( SSTS 1520/2003, de 17 de noviembre, 1153/2003, de 15 de septiembre, 652/2011, de 16 de abril, 156/2004, de 9 de febrero o 72/2004 de 29 de enero). Postergarla a los momentos iniciales del juicio suponía poner en manos de una parte la disponibilidad sobre el proceso: la capacidad de situar a la acusación Pública en el trance de pedir la suspensión para citación de los peritos so riesgo de ver desestimada su pretensión. El Acuerdo de 26 de mayo de 2009 ha de ser interpretado en esos términos. Una impugnación temporánea significa aquélla que permite reaccionar a la otra parte no solo mediante sus alegaciones, sino también dejándole margen para incorporar sin disfunciones procesales, como sería provocar una suspensión, los medios probatorios que pueda exigir esa impugnación.

   De otro lado, la buena fe en el proceso le exige honestidad procesal en la defensa de sus intereses. También lo es que la acusación debe constatar que se han respetado las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a las pruebas de cargo que presenta, pues aunque no existan razones para una sospecha sistemática contra la acción de la autoridad, más allá de las que justifican el control sobre el ejercicio del poder, en el examen de estas cuestiones debe partirse de la integridad e indemnidad de los derechos fundamentales, de forma que la constitucionalidad de su restricción debe quedar acreditada. Y ese alegato de impugnación donde debe llevarse a cabo es en las calificaciones provisionales.

   La defensa debe introducir temporáneamente el debate sobre esa cuestión. No puede aducirla sorpresivamente, privando a la acusación de la posibilidad de justificar la base de esa intervención que antes no se había puesto en duda de manera concreta y específica. Admitir que la audiencia previa del art. 786.2 LECrim es momento idóneo para ello, acarrea la necesidad de suspender el juicio oral en todos esos casos, en los que, por otra parte, a la petición de prueba por parte del Fiscal podía rechazarse fundadamente pues comportaría la suspensión del juicio oral."

   2.3.- No obstante lo anterior, en segundo lugar, en el caso que se examina el recurrente reitera la misma cuestión planteada no solo en el trámite de cuestiones previas en el acto del juicio oral, sino también a través del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palma de Gran Canaria. Y en la medida que el Tribunal ha confirmado el criterio de esta sentencia de instancia es hasta cierto punto inevitable la reiteración de argumentos, pero al margen de los fundamentos jurídicos utilizados para delimitar su función, el Tribunal de apelación explicitó los elementos esenciales de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, asumiendo la racionalidad de ese discurso.

   En efecto, la sentencia recurrida asume en su totalidad el criterio de la sentencia de instancia que transcribe literalmente, y añade que:

   "Ninguna oposición o rechazo puede ser efectuado a los razonamientos reflejados en la sentencia recurrida por cuanto que efectivamente no consta en las actuaciones que la información que dio pie al inicio de las presentes diligencias proviniera de una actuación llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna y, tal y como recoge la STS de 2 de abril de 2014, "Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada."

   Por otro lado, ninguno de los Agentes que prestaron declaración en el Plenario manifestó haberse desplazado al lugar de los hechos como consecuencia de la información recibida de unas Dilligencias Previas abiertas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna.

   Así, el Agente con carnet nº NUM000, el cual declaró (hora de la grabación 10:17) que la actuación se llevó a cabo debido a que desde la Comandancia Central de Las Palmas le comunicaron los hechos, pidiéndoles que fueran a confirmarlos. El Agente con placa NUM001 (hora de la grabación 10:27) depuso en el Plenario que lo supo porque le avisaron de la Comandancia de Las Palmas. El Agente con carnet NUM002 afirmó que (10:45) lo oyeron por transmisión y que luego la sala operativa los comisionó; que cuando el lo supo ya se encontraban activadas las patrullas de Agaete y Guia. El Agente con placa nº NUM003 declaró que (hora de la grabación 11:00) fue avisado por la patrulla de Guia y que no le dieron cuenta de la fuente de información. Por su parte, el Agente NUM004, (hora de la grabación 11:13) declaró que el aviso se lo transmitió el operativo del servicio y que lo supieron por una información, sin saber de donde procedía dicha información. En cuanto al Agente NUM005 (hora de la grabación 11:50 ) éste manifestó que lo comisionó su superior y que él pertenece al Servicio Marítimo de Las Palmas.

   No ha quedado acreditado, como tampoco se desprende de las actuaciones, la existencia de la conexión de antijuridicidad entre las Diligencias de San Cristóbal de La Laguna y las Diligencias de Santa María de Guia y tampoco que existe motivo para dudar de la licitud de las intervenciones telefónicas que las Defensas pusieron en conocimiento del Tribunal al inicio de Plenario, por lo que no constando dato alguno, que bien pudiera constar si ello fuera cierto dado que quien lo alega (adhiriéndose a ello el resto de las Defensas) era parte del primer procedimiento y poseía toda la información relativa al mismo, tal interesada nulidad no puede ser admitida."

   2.4.- Razonamiento acertado, lo que late en el fondo es la inconsistencia de la inicial premisa: que basta la mera afirmación de la defensa, aún formalizada a tiempo, de que las intervenciones telefónicas del primer proceso son nulas para que se afirme que efectivamente lo son, si la acusación no prueba lo contrario. Y en este caso no consta que nos encontremos ante una causa desgajada de otra a raíz del descubrimiento realizado dentro de unas intervenciones telefónicas autorizadas por juez distinto, Instrucción 3 de San Cristobal de La Laguna, sino abierto directamente por el juez de Santa María Guía en virtud de atestado policial.

   El instructor del atestado NUM004 que no fue a la playa del Juncal, cree que fue por un aviso ciudadano, que no le suena unas diligencias previas de La Laguna, ni una llamada de la Policía Nacional.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, conforme a lo previsto en el art. 24.1 y 2 CE.

El motivo reproduce lo ya alegado en el recurso de apelación bajo el mismo ordinal, dado que entiende que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia no ofreció respuesta alguna los motivos esgrimidos, más allá de reiterar los argumentos expuestos por la Sala sentenciadora, sin que tampoco explique el proceso deductivo que lleva a la declaración de hechos probados respecto a este recurrente.

Argumenta que los hechos objeto de la acusación del Ministerio Fiscal de que los agentes actuantes sorprendieron a los acusados, cuando estaban realizando labores de descarga en la playa para el transporte y distribución posterior de la droga, ya que fueron detenidos, abandonando la playa, sin portar sustancia estupefaciente alguna, y a este hecho objetivo habría que añadir que la propia sentencia declara acreditado que ninguno de los acusados era destinatario de la sustancia, ni había intervenido en las previas gestiones para que la droga llegara al lugar donde fue encontrada.

El recurrente negó los hechos que se le imputaban y tener relación con los hechos, negando que hubiera estado en la playa en momento alguno. El relato fáctico no se basa en una mínima actividad probatoria de cargo con las debidas garantías, capaz de destruir la presunción de inocencia, sino que la sentencia está sustentada en meras conjeturas que no llegan al nivel de indicios.

El motivo debe ser desestimado.

3.1.- Previamente debemos precisar que por no haberse considerado probado que los agentes de la Guardia Civil sorprendieran a los acusados en el momento de la realización de las labores de descarga de la droga en la playa, su conducta ha sido calificada como de tentativa, precisamente por no haber tenido la disponibilidad de la misma.

Por ello el Tribunal de instancia declaró probado "que en fecha 30 de marzo de 2017, sobre las 14 horas, se tuvo conocimiento por parte de la Comandancia de la Guardia Civil de Las Palmas, Unidad Orgánica de Policía Judicial, de la posible existencia de una embarcación con droga en la Playa del Juncal en Agaete (Las Palmas).

Desplazados al lugar de los hechos, sobre las 15 horas, los Agentes, sorprendieron a los acusados ... , entre ellos Enrique ... que se habían desplazado al lugar con la intención de hacerse con la droga de la citada embarcación para destinarla a su distribución entre terceras personas.

En la playa y en el mar se incautaron 1.128,9 kilogramos de hachís que se encontraban repartidos en 37 fardos de color marrón con la inscripción del número 44 serigrafiada en un lateral. Dicha droga alcanza en el mercado ilícito el valor de 6.773.400 euros.

Junto con la droga los Agentes incautaron una embarcación neumática semirrígida tipo zodiac de color negra carente de marca o modelo, un GPS de la marca Garmin 72H, unas zapatillas deportivas de la marca Adidas y 1.110 euros en efectivo.

No ha quedado acreditado que los acusados tuvieran participación en las labores de adquisición y traslado en una embarcación de la droga a Gran Canaria."

3.2.- La sentencia de instancia para establecer la participación del recurrente y del resto de los acusados condenados, tuvo en cuenta principalmente la declaración de los agentes de la Guardia Civil.

En cuanto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales, esta Sala en SSTS 920/2013, de 11-12; 364/2015, de 23-6; 313/2021, de 14-4; 332/2022, de 31-3, ha insistido en que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

3.3.- Siendo así, la Audiencia -cuyo criterio es asumido por la sentencia recurrida- razona como los agentes de la Guardia Civil declararon que fueron comisionados para acercarse a la playa del Juncal donde al parecer había arribado una embarcación con droga. Una vez en el lugar, al que solo puede accederse por mar o por tierra por donde ellos se encontraban, resultaba evidente que las personas que allí se encontraban era con la finalidad de descargar los fardos.

Y respecto de este acusado, Enrique, el agente núm. NUM002 declaró que le oyó hablar por teléfono y que decía "60 cajas de pescado, 1500 kilos de Mauritania", comprobando que en el lugar no había rastro alguno de pescado, ni de útiles necesarios para la pesca. Igualmente declaró que Enrique tenía la ropa mojada, al igual que el resto de los acusados, salvo uno de ellos, Geronimo, precisamente el conductor de la furgoneta, que, sin asientos traseros, tenían preparada para el transporte de los fardos de hachís. Además, a Enrique se le ocuparon 560 €, cantidad similar a la incautada a su hermano Fabio, y que según el instructor del atestado es la habitual que se suele pagar a quienes se encargan de desembarcar la droga.

De todo lo expuesto y valorando también las declaraciones del resto de los agentes y tal como señala el Ministerio Fiscal en su informe impugnando el motivo, contextualizando la presencia de este recurrente y del resto de los acusados, en un lugar con furgoneta preparada al efecto, donde arribó una embarcación con 37 fardos de hachís, la conclusión a la que llega de que se encontraban allí para proceder a la recogida de tal sustancia, no resulta arbitraria ni extravagante, máxime si como también comprobaron los agentes la finalidad de su presencia en el lugar tampoco era el baño, pues nada se encontró propio de tal actividad, como pudieran ser bañadores y toallas. Inferencia razonable, es decir, no solamente no es arbitraria, absurda e infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia de manera que de los hechos base acreditados fluye, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, al existir entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano.

3.4.- Por último respecto a la alegación del recurrente de que el hecho de que su versión no resulte convincente no puede servir de sustento para condenarle, la misma debe ser matizada, por cuanto la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido ( STS 513/2014, de 24-6).

La STC 136/99, de 28-7, argumenta que: "en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los extremos siguientes:

1. que la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/85; 24/97; y 45/97).

2. los denominados contraindicios -como v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/88, 24/97), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sustraen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr. 76/90, 220/98).

3. la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/95; 36/96; 49/98). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

Por su parte esta Sala 2ª, STS 528/2008, de 19-6, tiene dicho que "nada se opone desde la lógica, a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permita sostener un hecho incompatible con la misma, reste fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta."

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29-10-2001).

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE, ante la falta de acreditación de los elementos del tipo penal en la conducta de este recurrente.

En íntima conexión con el motivo anterior, argumenta que en el delito contra la salud pública se concretan como conductas delictivas los actos de cultivo, venta, almacenamiento y posesión preordenada al tráfico. En el caso presente no nos encontramos ni ante actos de cultivo, ni de venta, ni de transporte ni almacenamiento, sino en todo caso, de posesión preordenada al tráfico, pero como la sentencia descarta que los condenados hubiesen participado en el transporte de la sustancia, ni la adquirieran, ni la introdujeran en la isla con la embarcación a través de la playa del Juncal lo que descarta la posesión mediata, no ha quedado acreditado que el mismo realizada ninguna de las conductas típicas.

El motivo se desestima. La sentencia de instancia razona que:

4.1.- "No existe duda para este Tribunal de que los acusados se encontraban en el Barranco del Juncal con intención de recoger los fardos de droga que se encontraban en la playa del mismo nombre y en el mar. Ninguno, salvo Moises, han dado ninguna explicación de lo que hacían en el lugar y las explicaciones que les dieron en su día a los agentes actuantes no están corroboradas por ningún dato objetivo. Por el contrario existen indicios de que todos ellos intentaban hacerse con los fardos de hachís que se encontraban en el lugar. Es evidente que, dada la cantidad de droga aprehendida, la misma pretendía ser distribuida entre terceras personas. Sin embargo los acusados no llegaron a hacerse con la droga gracias a la intervención de la Guardia Civil que había sido alertada de que podría haber una embarcación tipo zodiac con droga en la playa del Juncal.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando que la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada, como es el caso que nos ocupa.

Consideramos que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa y no consumado, porque no hay prueba de que los acusados participaran en la adquisición y traslado de la droga en una embarcación a Gran Canaria. El atestado cuyo testimonio aportan las defensas confirman esta convicción del Tribunal, no hay datos que permitan concluir que los acusados adquirieran la droga, la introdujeran en la Isla en una embarcación a través de la playa del Juncal. No les dio tiempo a hacerse con ella y por tanto entendemos que el delito contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud, como es el hachís y en cantidad de notoria importancia se comete en grado de tentativa."

RECURSO Eulalio

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones y al derecho de defensa ante la falta de constancia en las actuaciones de la regularidad constitucional y legal de las escuchas telefónicas que dieron lugar al inicio de la presente causa. Infracción de los arts. 588 bis I en relación con el 579 bis LECrim.

Siendo el motivo idéntico al formulado con el mismo ordinal por el recurrente Enrique, nos remitimos a lo allí argumentado en orden a su desestimación.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación de las pruebas de cargo y descargo y a la presunción de inocencia.

Argumenta, al igual que el anterior recurrente, que los hechos objeto de acusación no resultaron acreditados, pues como se desprende de la prueba practicada el recurrente no fue sorprendido realizando labores de descarga, ya que en los hechos probados, alterando los hechos objeto de acusación, se encontraba en la playa con la intención de hacerse con la droga de la embarcación.

Considera, además, que en ningún caso el recurrente se encontraba en el lugar de los hechos cuando es identificado y el único indicio que se utiliza para sentar la condena es el hecho de que fuera descalzo en una furgoneta y que en la playa aparecieran unas zapatillas, lo que resulta netamente insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del mismo.

Añade que las manifestaciones exculpatorias del acusado, aún en el caso de que resulten inverosímiles, se revelen falsas o se las ofrezca credibilidad, no pueden ser valoradas en contra del procesado, cuando no existan otros indicios relevantes de cargo que por si mismos permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos.

Asimismo entiende que la sentencia incurre en falta de motivación puesto que no explicita las razones por las que no da credibilidad a la versión dada por el recurrente.

6.1.- Es cierto, como hemos dicho, - SSTS. 1081/2009 de 11.11; 56/2009 de 3.2, 433/2007 de 23.5-, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

Pero también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E. La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E.

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

La STS 540/2010 de 8-6, insiste en que:

"En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3 precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6, 187/2006 de 19.6).

6.2.- Siendo así, en el caso que se examina, las cuestiones planteadas ya han sido analizadas en el motivo segundo del anterior recurrente, y ya dijimos como el Tribunal de instancia declaró probado que Eulalio, junto con el resto de los acusados condenados se habían desplazado a la playa del Juncal el día 30-3-2017 para hacerse cargo de 37 fardos de hachís que se encontraban en una embarcación en dicha playa. Y para ello valoró la prueba practicada en el juicio oral, especialmente las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que les sorprendieron y detuvieron. en concreto las del agente NUM000 que declaró que llegaron a una explanada y vieron una furgoneta blanca y un vehículo todo terreno, que conducía este recurrente, que no llevaba zapatillas, y la del agente NUM003 que vio también a este acusado, quien le manifestó que había venido a la playa, que iba sin zapatillas porque se las había comprado un chico, y que encontraron dichas zapatillas en la playa. Declaraciones de agentes de autoridad, cuyo valor para desvirtuar la presunción, hemos afirmado con anterioridad.

En efecto, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo: "Se trataba, como consta relatado en los hechos probados, de recoger de la playa una gran cantidad de fardos conteniendo más de una tonelada de hachís, lo que cuadra perfectamente con la presencia en el lugar del número de individuos identificados y juzgados así como la presencia en el lugar de dos vehículos, una furgoneta y un todo terreno, este conducido por el recurrente, indispensables para el traslado de la droga.

Ninguno de los allí presentes y tampoco el ahora recurrente, ha ofrecido una explicación razonable de su presencia en un lugar apartado donde arribaron 37 fardos de hachís precisamente en el momento en que todos ellos se encontraban en el lugar, y al que precisamente había acudido la Guardia Civil, ante el conocimiento que al parecer tenían de que un desembarco de droga se iba a producir."

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE, ante la falta de acreditación de los elementos del tipo penal en la conducta de este recurrente.

El motivo en su desarrollo coincide con el motivo tercero del anterior recurrente, esto es, que en el delito contra la salud pública, se concretan como conductas delictivas los actos de cultivo, venta, almacenamiento y posesión preordenada al tráfico. En el caso presente no nos encontramos ni ante actos de cultivo, ni de venta, ni de transporte ni almacenamiento, sino, en todo caso, de posesión preordenada al tráfico, pero como la sentencia descarta que los condenados hubiesen participado en el transporte de la sustancia, ni la adquirieran, ni la introdujeran en la isla con la embarcación a través de la playa del Juncal, lo que descarta la posesión mediata, no ha quedado acreditado que el mismo realizara ninguna de las conductas típicas.

El motivo debe ser desestimado, remitiéndonos a lo ya razonado en el análisis de aquel motivo del coacusado Enrique.

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación en la extensión de la pena en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia art. 24 CE.

Alega que en la sentencia objeto del recurso y en la de la Audiencia se omite la motivación necesaria respecto a la pena de prisión impuesta al recurrente.

Ni en la sentencia, ni en los hechos probados constan otros datos de hecho que puedan justificar la pena más allá del mínimo legal, a una pena mayor a la del resto de los condenados, como consecuencia ineludible de la previa comisión del delito, sin que se pueda argumentar en base a hechos que la sentencia no solo no declara probados, sino que antes al contrario resultan contradichos por las pruebas practicadas.

Entiende, por tanto, que en caso de desestimarse los motivos anteriores, la pena de prisión debería imponerse en el mínimo legalmente previsto, 1 año y 6 meses de prisión.

8.1.- Como hemos dicho en reciente STS 1016/2022, de 18-1-2023, con cita de las SSTS 383/2010, de 5-5; 540/2010, de 8-6; 93/2012, de 16-2, la jurisprudencia tiene establecido que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008, de 31-1.

"... Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002:

1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

8.2.- En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia condenó a este recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en grado de tentativa, cuyo marco penológico estaría entre 1 año y 6 meses y 2 años, 11 meses y 29 días de prisión, y le impone las penas de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 3.386.700 € (mitad del valor de la droga intervenida), pena inferior a la impuesta a otros condenados - Enrique y Fabio, igual a la de los condenados Jesús, Isidro y Ildefonso, y solo superior a las de Geronimo y Higinio, en los que concurría la atenuante simple de drogadicción-, pero aquella pena se encuentra en la mitad inferior -el grado medio sería 2 años y 3 meses- y su justificación se deduce de la cantidad de droga intervenida 1.128,9 kg. de hachís, lo que por sí solo hace que la pena impuesta dentro de los márgenes legales no resulte en absoluto desproporcionada.

RECURSO Fabio

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones y al derecho de defensa ante la falta de constancia en las actuaciones de la seguridad constitucional y legal de las escuchas telefónicas que dieron lugar al inicio de la presente causa. Infracción de los arts. 588 bis I en relación con el 579 bis LECrim.

El motivo coincide literalmente con el formulado por los recurrentes Enrique y Eulalio, por lo que damos por reproducido lo ya argumentado en aras a su desestimación.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación de las pruebas de cargo y descargo y a la presunción de inocencia, conforme al art. 24.1 y 2 CE.

10.1.- El motivo está articulado en la previa apelación, similar al planteado por los anteriores recurrentes, y desestimado en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida que concluye que la sentencia de instancia "nos muestra que nos encontramos ante prueba válidamente obtenida e introducida en el procedimiento, de indudable contenido incriminatorio y valorada de forma razonable por lo que la denunciada vulneración de la presunción de inocencia así como la de la tutela judicial ha de rechazarse."

En efecto, ya hemos explicitado en motivos semejantes de los recursos de Enrique y Eulalio como el Tribunal valoró para establecer la participación de este recurrente en los hechos, la prueba practicada en el juicio oral, en particular el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que sorprendieron a los acusados y procedieron a su detención, siendo testigos directos de la existencia de los fardos de hachís flotando en el mar o abandonados en la playa del Juncal; así como de las personas que en dicho momento se encontraban en los alrededores de la reseñada playa, las cuales se limitaron a negar los hechos con argumentos que no resultaron reales ni mínimamente creíbles, a tenor de su vestimenta, de su falta de aparejos o de cualquier otro hecho externo que reafirmase la versión ofrecida por los encausados a los agentes de la autoridad.

10.2.- Concretamente en relación a Fabio, el agente NUM001 tras precisar que la playa solo era accesible por el mar o por tierra por donde estaban ellos, vieron a tres personas que venían por el barranco, entre ellas a Fabio, que iba en camiseta y que justificó su presencia en el lugar diciendo que se dedicaba a la compra de fincas y estaba mirando una y que había llegado en un coche con un amigo, sin que el coche y el amigo apareciesen. Añadió que Fabio llevaba un sobre con 550 €, cantidad casi coincidente con la que llevaba su hermano Enrique y que según el instructor del atestado era la cantidad que se suele pagar a quienes desembarcan la droga.

En el mismo sentido el agente con carnet NUM007 manifestó en el juicio oral que identificó a Fabio y a Moises que venían caminando, saliendo de la playa y este último le dijo que estando viendo unos terrenos y que llevaba un sobre con dinero.

En definitiva, como hemos razonado en relación al recurrente Enrique -hermano de este recurrente-, la inferencia efectuada por el Tribunal de instancia, ratificada en apelación en lo concerniente a Fabio, no puede descontextualizarse del lugar en donde aparecen 37 fardos de hachís y del resto de los condenados, unos mojados, ninguno en traje de baño, otros oliendo a gasolina y con vehículos aptos para la carga. Además, hemos de añadir la falta de cualquier explicación por mínima que fuera de la presencia de todos ellos, incluido el recurrente, en la playa del Juncal ese día y a esa hora precisamente en el lugar donde empiezan a aparecer los fardos de hachís y no consta la existencia de finca alguna.

En base a lo expuesto, la inferencia que efectuó el Tribunal de instancia respecto a la participación de Fabio en las labores de recogida de hachís, fundamentada en la declaración de los agentes presentes en la operación, que fue considerada por los Tribunales de instancia y apelación como subjetivamente creíble y objetivamente verosímil y convincente, debe ser mantenida, al no apreciarse signos de extravagancia o arbitrariedad.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE, ante la falta de acreditación de los elementos del tipo penal en la conducta del recurrente, en cuanto a la condena a este recurrente como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia en grado de tentativa.

11.1.- El motivo coincide en su planteamiento y desarrollo al articulado bajo el mismo ordinal por los anteriores recurrentes. Esto es, que en el delito contra la salud pública se concretan como conductas típicas los actos de cultivo, venta, almacenamiento y posesión preordenada al tráfico. En el caso presente no nos encontramos ante ninguno de estos actos, sino, en todo caso, de posesión preordenada al tráfico. La sentencia descarta que los condenados hubieran participado en el transporte de la sustancia, ni la adquirieran, ni la introdujeran en la isla en la embarcación, a través de la playa del Juncal, lo que descarta la posesión mediata. El recurrente es identificado no en la playa, sino en la zona del barranco cercana a la carretera, y en el momento de la identificación ni porta sustancia alguna ni es detenido, en palabras del agente NUM009, al no encontrarse en el lugar, aclarando que de hecho durante la identificación ya habían confirmado que en la playa estando los fardos y la presencia de otras personas.

En definitiva, entiende que no ha quedado acreditado que el mismo realizara ninguna de las conductas típicas, tuviese la posesión mediata o inmediata de la sustancia y por consiguiente debe dictarse una sentencia absolutoria.

11.2.- El motivo debe ser desestimado, tal como razona la sentencia recurrida: "no cabe sino concluir que los autores iniciaron la ejecución del hecho y lo dieron por concluido sin desarrollar el plan previsto. La operación se concluyó en una fase embrionaria, pues los condenados nunca tuvieron la posesión mediata o inmediata de la droga, como tampoco consta acreditado, según recoge los Hechos Probados, que los condenados tuvieran participación en las labores de adquisición y traslado, añadiendo además que la embarcación se encontraba a la deriva, a unos 100 metros de la orilla, semihundida y sin motor; que los condenados fueron interceptados en las inmediaciones de la playa, que ninguno de ellos se encontraba en posesión de los fardos que flotaban en el mar o cercanos a la orilla y otros en la playa, como tampoco en la furgoneta ni en el vehículo todo terreno, y que en el momento en que se dio por finalizada la operación, no hubo contacto o disponibilidad de la droga ya que, por causas ajenas a su voluntad, no quedó concluida la operación. Es decir, tal y como recoge la resolución citada, no consta que los encausados hubieran "participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada (...)". Y es que, tal y como expone la STS 40/2017, de 31 de enero: " La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.". O como también expresa la STS 66/2012, de 9 de febrero: " Y como en el supuesto que examina los recurrentes no habían intervenido en ningún pacto previo para la importación de la droga ni eran tampoco sus destinatarios finales, se estimó el recurso y fueron condenados por una tentativa de delito al ser detenidos cuando estaban descargando los fardos de droga."

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada por ausencia de motivación de la extensión de la pena en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE.

Argumenta que en la sentencia objeto de este recurso y en la de la Audiencia se omite la motivación que habría sido necesaria, que además difiere de la del resto de los condenados, y ni en la sentencia ni en los hechos declarados probados constan otros datos de hecho que puedan justificar la imposición de la pena más allá del mínimo legal o una pena mayor a la del resto de condenados, como consecuencia ineludible de la previa declaración de comisión del delito, sin que se pueda argumentar en base a hechos que la sentencia no declara probados, sino que antes al contrario resultan contradichos por las pruebas practicadas.

12.1.- En efecto, se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6, remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005, 9.7.93 y 6.11.89, "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental". En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003).

Por ello, cuando las Salas sentenciadoras individualizan las penas que corresponde imponer a los diversos participantes en una acción delictiva porque no hacen otro caso que usar de las facultades que la ley les otorga, y no se desconoce dicha igualdad cuando se impone penas distintas a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que si la culpabilidad constituye ya el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad ( SSTS 239/2010, de 24-3; 714/2016, de 20-9).

12.2.- En el caso actual la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho quinto, individualiza la pena, distinguiendo entre aquellos acusados en los que concurre la atenuante simple de drogadicción - Geronimo y Higinio- a los que impone la pena mínima legalmente prevista -1 año y 6 meses de prisión; aquellos en que no concurre circunstancia alguna - Jesús, Isidro, Eulalio y Ildefonso- 1 año y 9 meses de prisión; y este recurrente Fabio y su hermano Enrique, a los que impone la pena de dos años de prisión "porque eran los encargados de pagar a los transportistas de la droga."

Afirmación esta que no consta en los hechos probados y que no se deduce de la declaración del instructor del atestado que según la propia sentencia fue "que con relación a los folios 9 y 10 es el dinero que intervinieron a Enrique -que coincide con el que se interviene a Samuel- que cuando se participa en las descargas se reciben 600 € aproximadamente ...", fundamento derecho segundo. Lo que reitera en el fundamento de derecho tercero "a Enrique además se le intervinieron 560 euros que coincide prácticamente con la que se le interviene a su hermano Fabio (550 euros) y que según el Instructor del atestado es la cantidad que se suele pagar a quienes desembarcan la droga."

Siendo así, no existen factores de individualización que justifiquen un trato distinto a los hermanos Enrique Fabio que al resto de los acusados en los que no concurre circunstancia atenuante alguna, por lo que la pena a imponer ha de ser la misma, dado que Enrique se adhirió al recurso de su hermano y en todo caso debe aplicarse lo dispuesto en el art. 903 LECrim.

Desestimándose el recurso interpuesto por Eulalio, procede condenar en costas al recurrente; y estimándose parcialmente los recursos interpuestos por Enrique y Fabio, se declaran de oficio las costas derivadas de sus recursos ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Enrique, y de Fabio, contra la sentencia nº 3/2021, de fecha 18 de enero de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, en el Rollo de Apelación nº 60/2020. Se declaran las costas de oficio en relación con estos recurrentes.

2. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Eulalio , contra la sentencia nº 3/2021, de fecha 18 de enero de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, en el Rollo de Apelación nº 60/2020. Se impone al recurrente el pago de las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Pablo Llarena Conde Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 1716/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 8 de marzo de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1716/2021, interpuesto por Enrique, Fabio, y Eulalio, contra la sentencia nº 3/2021, de fecha 18 de enero de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, en el Rollo de Apelación nº 60/2020, por delito contra la salud pública, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.