STS 142/2018, 22 de Marzo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz incoó diligencias previas con el nº 2016 de 2015 contra Leon , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha 12 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado Leon venía dedicándose a la distribución a terceros de sustancia estupefaciente, heroína, cocaína y hachís, siendo lugar habitual de las ilícitas transacciones que efectuaba su vivienda en CALLE000 n° NUM000 - NUM001 NUM002 de esta ciudad. Alertados por avisos vecinales sobre la existencia de tales actos de tráfico y difusión de sustancia estupefaciente en la zona, agentes de la Policía Local de Cádiz establecieron dispositivos de vigilancia en diversos días tendentes a comprobar tales hechos, interceptar a los receptores de la sustancia estupefaciente y, en su caso, proceder a la detención del responsable. De esta forma, los agentes policiales observaron los siguientes actos de difusión de sustancia estupefaciente, perpetrados por el acusado: El día 1 de diciembre de 2015, sobre las 13,30 horas salía de su vivienda y a los cinco minutos llegó un individuo que tras charlar con él en la puerta de la vivienda sacó un billete de 20 € y se lo entregó al acusado, entregándole este dos papelinas. Los agentes NUM003 y NUM004 siguieron al comprador, interceptándolo en C/Pascual y Pascual, tirando el comprador las papelinas al suelo. Sobre las 13,55 horas del mismo día, el acusado salió de su vivienda y se dirigió hacia la Avda. Juan Carlos I procediéndose a su detención por los agentes n° NUM005 y NUM006 . Los agentes NUM007 y NUM004 se dirigieron a la vivienda y sobre las 14,20 horas observaron cómo salía una mujer identificándose como su pareja, doña Elisenda y ésta les manifestó que dentro de la vivienda había algo de cocaína, al parecer entregándolo voluntariamente. Extendiéndose un acta de aprehensión. Tras ser analizada por los organismos competentes, la sustancia resultó ser mezcla de heroína, cocaína y THC, el primer decomiso tenía cocaína y heroína con un peso neto total de 0,142 g y una pureza de cocaína del 74,0% (equivalente a 0,1050 de cocaína pura) con un precio de 19,31 € y de heroína con una pureza del 4,3% (equivalente a 0,0061 g de heroína pura), con un precio de 10,97; el segundo decomiso contenía hachís con un peso neto total de 0,124 g y un THC del 25,8% con un precio de 4,14 €; el tercer decomiso contenía heroína con un peso total de 0,184 g con una riqueza del 56,7% (equivalente a 0,1043 g de heroína pura). El valor de la sustancia estupefaciente aprendida ha sido establecido según el índice de Precios y Purezas Medias de las Drogas en el Mercado Ilícito para el segundo semestre de 2015, de la Oficina Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Leon , como autor de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del párrafo 2° del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con la responsabilidad subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales. Se acuerda asimismo el comiso del dinero aprehendido, así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación del acusado D. Leon , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Leon , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y el art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia en relación con la prohibición de la indefensión y a un proceso judicial con todas las garantías para la defensa de mi representado.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 368 del C. Penal párrafo segundo. En todo caso estaríamos hablando de una venta de cantidades ínfimas, por lo que debería aplicarse la mitad inferior.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 368 del C. Penal en relación con los arts. 21.2 y 21.2 y 66.2ª del mismo cuerpo legal .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 L.E.Cr . Al inicio del acto del juicio se denegó por la Sala parte de la prueba propuesta en tiempo y forma, habiendo sido protestada por el letrado en tiempo y forma, tal y como se aprecia en los primeros minutos de grabación del acto de juicio.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de marzo de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz nº 170/2017 de fecha 12 de Junio de 2017 . La sentencia recurrida condena al recurrente Leon , como autor de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del párrafo 2° del artículo 368 del Código Penal , (aunque se trata de un error de transcripción, ya que no se aplica este tipo atenuado como refiere el Fiscal en su informe) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con la responsabilidad subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas procesales.

Contra dicha resolución judicial se interpone recurso de casación por los siguientes motivos casacionales:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia en relación con la prohibición de la indefensión y a un proceso judicial.

2. - Por infracción de ley al amparo del art. 368 CP , párrafo 2º.

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 368 del Código Penal en relación con los art. 21.2 y 21.2 y 66. 2ª del mismo cuerpo legal .

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECRIM

Con respecto al primer motivo de casación hay que señalar que se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art.5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la LECrim por vulneración del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia en relación con la prohibición de la indefensión y a un proceso judicial.

Se alega por el recurrente que no existe una actividad probatoria de cargo, lícita y suficiente para destruir la presunción de inocencia de naturaleza "iuris tantum". e impugna la valoración probatoria de la Sala sentenciadora basada en la declaración de los agentes policiales.

El motivo se desestima.

Hay que recordar que esta Sala (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011 ) ha señalado que "Como hemos explicado en sentencias de esta Sala, 210/212 de 15.3, 52/2008 de 5.2 , 742/2007 de 26.9 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.... De modo que solo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1 , FJ. 5)".

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba " , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia " , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no solo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 85/99 117/2000 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   Así, acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación, o incluso el Tribunal Constitucional, en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Por ello, se cuestiona por el recurrente que no hay seguimientos policiales reflejados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, intervención de sustancias a una pluralidad de personas y que tan solo existe un atestado policial de un día, siendo vaga e imprecisa la mera referencia a "quejas vecinales" respecto a actos de venta de droga.

   No obstante la queja casacional que se hace por el recurrente, debe tenerse en consideración el respeto a los hechos probados basado en prueba practicada en el plenario y en donde deponen los agentes que intervinieron en el dispositivo policial, y por ello:

1. - Existió prueba de cargo suficiente referida a los agentes policiales intervinientes en los hechos (Juicio sobre la prueba de cargo).

2. - Esta prueba se considera suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que declararon los agentes sobre cómo presenciaron la transacción de dinero por sustancia estupefaciente, e intervienen la droga, existiendo informe pericial de la droga incautada al folio nº 99, no impugnado (Juicio sobre la suficiencia de la prueba ).

3. - El Tribunal ha motivado su convicción acerca de la comisión del delito en razón a esta actividad probatoria de cargo sobre las declaraciones de los agentes, que si bien se trató de un acto de transacción es suficiente para entender cometido el delito, aunque con las circunstancias que más adelante reseñamos en orden a la aplicación del subtipo atenuado del art. 368, párrafo 2º al que más tarde nos referimos. Por ello, se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia (Juicio sobre la motivación).

   Y esta prueba se refiere en concreto a:

1. - El agente nº NUM005 manifestó que intervino en un dispositivo policial, porque tenían conocimiento por quejas de vecinos de que se vendía droga y por peleas entre el acusado y la pareja. Se quedaron a tres metros frente al domicilio y salió el ahora recurrente y llegó el comprador. Vieron que sacó un billete de 20 € y el recurrente le entregó algo al otro. Cerró la puerta muy rápido. El otro compañero siguió al comprador y le interceptaron. Él espero al acusado a que saliera. Vio perfectamente la transacción.

2. - El policía local nº NUM003 relató que tenían quejas de los vecinos por venta a toxicómanos. Declara que estaba a unos 3 metros de la puerta de la casa y vieron cómo una persona llamaba y el acusado salía; vieron entregar un billete y a cambio el acusado entregó dos pequeños envoltorios. Añade que le sigue al comprador junto con otro compañero y ven que tira los dos envoltorios. Lo paran y lo cachean. Los envoltorios eran de hachís. Lo cachea y le hicieron un acta de aprehensión de droga.

3. - El agente de policía número NUM004 manifestó que intervino después de la transacción, y que su compañero le avisó, interceptan al comprador que tiró unas papelinas al suelo y las recoge él. Vio como tiró las papelinas sin ninguna duda. Después volvió a la casa del acusado.

   Esta convicción de la Sala de la Audiencia acerca de la inmediación en la práctica de la prueba de la declaración de los agentes es lo que lleva a entender la preordenación de la sustancia al tráfico de drogas, ya que el relato de hechos probados es concluyente y se deduce de estas declaraciones cuestionadas por el recurrente en cuanto a su constatación en el relato de hechos probados, donde la Sala recoge que "un individuo llegó a la casa del recurrente el día de la actuación policial y tras charlar con él en la puerta de la vivienda sacó un billete de 20 € y se lo entregó al recurrente, entregándole éste dos papelinas. Los agentes nº NUM003 y NUM004 siguieron al comprador, interceptándolo en C/Pascual y Pascual, tirando el comprador las papelinas al suelo. Sobre las 13,55 horas del mismo día, el recurrente salió de su vivienda y se dirigió hacia la Avda. Juan Carlos I procediéndose a su detención por los agentes nº NUM005 y NUM006 . Los agentes NUM007 y NUM004 se dirigieron a la vivienda y sobre las 14,20 horas observaron cómo salía una mujer identificándose como su pareja, doña Elisenda y ésta les manifestó que dentro de la vivienda había algo de cocaína, al parecer entregándolo voluntariamente. Extendiéndose un acta de aprehensión. Tras ser analizada por los organismos competentes, la sustancia resultó ser mezcla de heroína, cocaína y IBC, el primer decomiso tenía cocaína y heroína con un peso neto total de 0,142 g y una pureza de cocaína del 74,0% (equivalente a 0,1050 de cocaína pura) con un precio de 19,31 € y de heroína con una pureza del 4,3% (equivalente a 0,0061 g de heroína pura), con un precio deI 0,97; el segundo decomiso contenía hachís con un peso neto total de 0,124 g y un THC del 25,8% con un precio de 4,14 €; el tercer decomiso contenía heroína con un peso total de 0,184 g con una riqueza del 56,7% (equivalente a 0,1043 g de heroína pura). El valor de la sustancia estupefaciente aprendida ha sido establecido según el Índice de Precios y Purezas Medias de las Drogas en el Mercado Ilícito para el segundo semestre de 2015 de la Oficina Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior".

   Esta redacción del hecho probado deriva de las propias declaraciones de los agentes que intervinieron en el dispositivo policial y se trata de claros actos de tráfico, siendo independiente de las quejas vecinales, o no, ya que en un solo día, y en un atestado policial se reflejan actos concretos de tráfico constatados por los agentes, con intercambio de dinero por sustancia estupefaciente, acto que es presenciado por los agentes que así lo declaran, por lo que la alegación del recurrente en cuanto a que exige una constatación de vigilancias previas, o de identificación de las quejas vecinales, así como que exija otras intervenciones en días previos resulta irrelevante si de la prueba practicada la Sala ha llegado a la plena convicción de la realización por el acusado de auténticos actos de tráfico, siendo la droga incautada entregada de forma voluntaria por la propia pareja del recurrente, por lo que la distribución de sustancia en la forma reflejada en los hechos probados unido a la intervención de los agentes en las actuaciones con una intervención de una persona que recibe del recurrente dos papelinas a cambio de una cantidad de dinero constituye un acto de tráfico punible y penado en el Código Penal, ya que no se trata de que la Sala haya llegado a la convicción de la comisión del delito previsto y penado en el art. 368 CP por prueba indiciaria, sino que lo ha hecho por prueba directa, como se recoge en la propia sentencia recurrida en el fundamento de derecho 1º en cuanto al acto de venta de sustancia estupefaciente directamente por los agentes , y la circunstancia de que no fuera detenido en el acto, sino más tarde podría deberse a una decisión policial de esperar a que se pudiera llevar a cabo otro acto de venta, produciéndose la detención más tarde cuando el acusado había salido de su casa, aunque el acto previo de venta por el que se le condena y al que llega la convicción del Tribunal por la declaración de los agentes es prueba directa para condenar, no prueba indiciaria sobre la preordenacion de sustancia al tráfico. En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo cuando se han obtenido con las debidas garantías, ha contado con las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales.

   Es cierto, como ya expuso esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 1045/2009 de 4 Nov. 2009, Rec. 397/2009 , que, en relación del delito contra la salud pública, es cierto que el tránsito del acto impune de la mera tenencia a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de drogas; en ese ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado. Este elemento subjetivo del tipo puede venir probado de la mano de prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio acusado o de testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo cometieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declararon ( STS. 117/2009 de 17.2 ). Sin embargo lo más frecuente es que esas pruebas directas no existan y la probanza de este elemento subjetivo del tipo encerrará una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. Así los criterios que se vienen manejando para deducir el fin de traficar con la droga: las cantidades y variedades de droga y forma de su presentación; materiales o instrumentos para la comercialización o preparación; personalidad del detentador, existencia o no de antecedentes penales por delitos similares y la constancia o no de la adicción al consumo de drogas; la ocupación en su poder de dinero y joyas que por su cantidad y diversidad pueda presumirse que son producto de ventas ya efectuadas; y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

   Sin embargo, en este caso, además de la sustancia incautada, aunque no sea de cantidad importante, lo relevante es el acto de tráfico que como prueba directa es el motivo de la condena por la inmediación en la práctica de la prueba llevada a cabo por los agentes que intervienen en los hechos y comprueban cómo se produjo el intercambio de droga por dinero.

Se plantea en segundo lugar el motivo casacional por infracción de ley al amparo del art. 368 CP , párrafo 2º al instar una aminoración de la penalidad por la escasa entidad de la sustancia aprehendida.

El motivo debe desestimarse.

Esta Sala se ha pronunciado con exquisito detalle sobre este subtipo atenuado que plantea el recurrente en casación, y así en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011 ( SSTS 32/2011 de 25.1 , 76/2011 de 23.2) señala que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución , tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

1. - Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ).

2. - Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

   Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

   Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

   En Sentencia de 17 de febrero de 2011 se recoge que «en el plano objetivo, la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum».

   La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: «La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido».

   Por ello, puede afirmarse que el concepto «escasa entidad del hecho» entra en juego con otros elementos como la cantidad, calidad y dosis mínima psicoactiva.

   Con respecto a si puede relacionarse el concepto "escasa entidad" con "escasa cantidad" es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

   "1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

   Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:

   a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

   b.- escasa cuantía (368.2º);

   c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º);

   d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y

   e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

   Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)".

   No obstante ello, la citada sentencia viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que:

   "Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada . De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

   Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa".

   En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

   En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

   El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

1. - El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación.

2. - En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan.

3. - Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo.

   Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

   Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

   Hay que recordar, también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

   1. - Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero aunque se incluya la disyuntiva "y" se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

   2. - Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

   3. - Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril ; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril , donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril )-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo ).

   En la mayoría de estos casos el rechazo a la apreciación del párrafo 2º del art. 368 CP viene motivado porque no puede merecer un beneficio penal quien en su domicilio recibe personas que acuden a comprar sustancias estupefacientes y sin que sea preciso la interceptación de todos los compradores cuando por las circunstancias en que se desarrollara la intervención, como suele ser el domicilio del investigado, o cautelas adoptadas por vendedor y/o comprador dan a entender que el resto de intercambios se sitúan en una conducta habitual de venta de estupefacientes, lo que se deduce en el caso de la venta de droga en su domicilio, que es lo que ocurre en este caso.

   Por ello, y siguiendo esta tesis, en los hechos probados que deben ser respetados se recoge que "Alertados (los agentes) por avisos vecinales sobre la existencia de tales actos de tráfico y difusión de sustancia estupefaciente en la zona, agentes de la Policía Local de Cádiz establecieron dispositivos de vigilancia en diversos días tendentes a comprobar tales hechos, interceptar a los receptores de la sustancia estupefaciente y, en su caso, proceder a la detención del responsable".

   Aunque el recurrente cuestione el dispositivo policial y las quejas sin identificar lo cierto es que los agentes declaran ante la Sala, quien con el privilegio de la inmediación de la práctica de la prueba concluyen sobre la veracidad de sus declaraciones y que instalan un dispositivo "ad hoc" en base a las quejas que sobre la realización de actos de tráfico se estaban realizando, y la prueba es que, en efecto, se detecta un acto de venta, como se había anunciado que allí ocurría y confirmado por las declaraciones.

   Recordemos que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 327/2011 de 1 Abr. 2011, Rec. 1391/2010 se recoge que "Como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo , la Sentencias 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre y la STS 384/2009, de 31 de marzo , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución Española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio. En el caso, el Tribunal sentenciador expresó que tales declaraciones testificales las juzgó creíbles...".

   No se trata, pues, de un acto de intervención policial de venta al menudeo en la calle y en el que un detenido es sorprendido vendiendo unas pequeñas dosis de sustancia estupefaciente, sino que concurren advertencias previas vecinales que dan lugar a articular un dispositivo policial ad hoc en las inmediaciones del domicilio del recurrente, por lo esta ubicación en su hogar da a entender que concurre la circunstancia de la habitualidad en la venta de droga, lo que impide la apreciación de la concurrencia del subtipo atenuado.

   En el caso presente se trata de una persona que es detectada por los agentes policiales que han declarado en el plenario que vende a un tercero dos papelinas a cambio de 20 euros, siendo luego interceptadas por entrega voluntaria por su pareja sustancia que resultó ser mezcla de heroína, cocaína y THC, el primer decomiso tenía cocaína y heroína con un peso neto total de 0,142 g y una pureza de cocaína del 74,0% (equivalente a 0,1050 de cocaína pura) con un precio de 19,31 € y de heroína con una pureza del 4,3% (equivalente a 0,0061 g de heroína pura), con un precio de 10,97; el segundo decomiso contenía hachís con un peso neto total de 0,124 g y un THC del 25,8% con un precio de 4,14 €; el tercer decomiso contenía heroína con un peso total de 0,184 g con una riqueza del 56,7% (equivalente a 0,1043 g de heroína pura).

   Las circunstancias expuestas deben dar lugar al rechazo de la apreciación del subtipo atenuado que se reclama.

Se alega como tercer motivo casacional la infracción de ley al amparo del art. 368 CP en relación con los arts 21.2 y 21.2 y 66.2 CP por no admitir la circunstancia atenuante de drogadicción y junto a ello y en relación con él el motivo de quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECRIM por no haber permitido la práctica de prueba documental consistente en oficiar a determinados juzgados para aportación de sentencias que acreditaran la drogadicción, constando al folio 17 informe de los servicios sociales de bienestar social donde se alega que se constata una dependencia a las drogas desde los 11 años desde 1987. Y a folio nº 29, 8 sentencias en la que se aprecia la atenuante de actuar bajo los efectos de las drogas.

El motivo se desestima.

Sobre esta circunstancia atenuante esta Sala ha explicitado de forma clara y concluyente que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011 ) según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20.2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que "aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.2000 , que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

   En el caso presente, con independencia de que en el relato de hechos probados -cuyo respeto exige la vía casacional elegida art. 849.1 LECrim - no se recoge dato fáctico alguno que pudiera sustentar la concurrencia de la circunstancia 21.2 CP, no consta esa disminución de su capacidad de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda asociada a otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrenias o psicopatías, ni que los actos enjuiciados sucedan en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad por lo que la eximente incompleta o atenuante muy cualificada no puede ser apreciada, ni en su grado de atenuante simple.

   En efecto, la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia, SSTS. 201/2002 de 28-4 y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

   Como recuerdan las SSTS 343/2003 de 7.3 y 507/2010 de 21.5 , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es la relación funcional con el delito, es decir, que actué como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando para ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

   Por ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuante al recurrente supondría conferir a aquella un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación del informe que refiere de los servicios sociales, o que en algunas sentencias se le haya apreciado la atenuante, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación automática , ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento, ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio, por lo que debe desestimarse su apreciación porque, además, como se indica en el informe de la Fiscalía impugnando el recurso el informe forense al que se refiere el recurrente que se lleva a cabo a instancias del juez de vigilancia penitenciaria en 2016, pero se lleva a cabo con referencias en el auto al folio nº 62 a una enfermedad y desnutrición calórica, por lo que se supone recoge las vicisitudes de la salud del recurrente. Para la apreciación de la atenuación se requiere un esfuerzo de la parte de aportar documental relacionada directamente con el momento de los hechos, y no con motivo a otros, ya que esta afectación debe referirse a momentos coetáneos al acaecimiento de los hechos, no a momentos pretéritos, donde pudo consumir, pero de hacerse así supondría, como decimos, un "cheque en blanco" para delinquir haciéndose acreedor, siempre y en cualquier caso de una atenuación de responsabilidad penal, objetivándola, y reclamándola, nada menos, que como cualificada, por lo que, como indica con acierto la Fiscalía, debe hacerse un esfuerzo probatorio para que llegue a la convicción del Tribunal de enjuiciamiento que en el momento de los hechos existía una afectación en su voluntad y capacidad que le hacía merecedor de esta atenuante, lo que la Sala no aprecia en modo alguno en el relato de hechos probados.

Se alega un cuarto motivo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECRIM .

El motivo se desestima.

Se centra el motivo en cuanto a la no aportación de documental relativa a las sentencias donde consta la situación de drogodependencia del recurrente, e informe forense acerca de la debilidad mental del recurrente, a lo que se opone la Fiscalía, por cuanto el informe bien pudo ser traído a la causa por la propia defensa, aunque consta el auto de 21 de Julio de 2016 del juzgado de vigilancia penitenciaria nº 10 del Puerto de Santa María aportado al rollo (folio nº 59) donde se exponen las conclusiones a las que llega el médico forense y en concreto se cita que " tras examinar la historia clínica del enfermo ", además de referirse a los datos antes expuestos y citados al folio nº 62 en relación a una enfermedad, lo que no permite servir de dato relevante para apreciar la atenuación de responsabilidad que por drogadicción propone el recurrente, y que ha sido desestimada en el fundamento jurídico precedente.

El informe de la Fiscalía es concluyente en orden a que debe tenerse en cuenta, según la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 165/2017 de 14 Mar. 2017, Rec. 10622/2016 , el requisito psicológico, o sea, que la alegación del consumo produzca en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" . Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), por lo que hay que adaptarse al momento concreto y valorar su incidencia al momento de cometerse los hechos, con abstracción de otros pretéritos en donde podría haber influido, pero el reconocimiento previo no puede conllevar una especie de "salvoconducto" o "carta en blanco" para que la circunstancia de que se le haya reconocido en otros procedimientos judiciales permita que el condenado pueda cometer un delito y "beneficiarse" de previos reconocimientos en otras circunstancias para que ello permita una "tarjeta o cheque en blanco" para saber que cuando delinca de nuevo vaya a tener una "apreciación automática " de la atenuación de la responsabilidad penal, bien como atenuante, bien como muy cualificada, lo que determinaría hacer abstracción plena de los hechos concretos de cada caso y de las circunstancia que concurrieron y de la influencia de ese consumo en el instante de su comisión, ya que basada la atenuación en la disminución de su imputabilidad, no puede mantenerse una objetivación del recurrente en un "estado permanente" que le haga "acreedor permanente y perpetuo" de la atenuante de drogadicción .

Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).