ATS 1161/2018, 4 de Octubre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), se ha dictado sentencia de 25 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 92/2017, dimanante de las diligencias previas número 1885/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de L'Hospitalet de Llobregat, por la que se condena a Imanol, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, y multa de 23 euros, con tres días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Así mismo, se acordó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio español con prohibición de entrada por tiempo de cinco años.

Contra la sentencia anteriormente citada, Imanol formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia de 22 de mayo de 2018, en el recurso de apelación número 10/2018, desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Imanol, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Periáñez González, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal y, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente.

Remitidas las actuaciones para informe de las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

1. Manifiesta que se le denegó la proposición de prueba testifical del presunto comprador de la droga, Raúl. Indica que era el único testigo presencial de lo ocurrido. Considera que la prueba era necesaria y pertinente. Reitera su sorpresa por el hecho de que el Ministerio Público no propusiese la declaración del citado testigo. Por último, alega que el hecho de que el escrito de conclusiones se hubiera presentado fuera de plazo no debe ser un dato relevante, puesto que, para el procedimiento abreviado, se admite la proposición de prueba al inicio del juicio oral.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, a sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El recurrente reproduce las mismas alegaciones que formulara en apelación. La respuesta que a la cuestión dio el Tribunal Superior resulta acertada.

   Así, el órgano de apelación indicó, en un primer término, y desde una óptica puramente formal, que el recurrente no había respetado las normas procedimentales establecidas en los artículos 781 y 786.1º.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues su defensa no había formulado escrito de conclusiones en tiempo y forma, en respuesta al escrito de acusación del Ministerio Fiscal. La Audiencia dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, entre las que no se encontraba la testifical del supuesto comprador Raúl. Un mes después de dictarse el auto, el recurrente presentó escrito oponiéndose al de la acusación, haciendo suya la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y solicitando la testifical de Raúl. La Audiencia se limitó a tener por presentado el escrito, oponiéndose a la acusación, y remitiéndose, en cuanto a las pruebas a su anterior auto, de 22 de septiembre de 2017.

   Al inicio de la vista oral, la defensa reiteró la testifical de Raúl, que no se encontraba en ese momento a disposición de la Sala de enjuiciamiento. El Presidente de la Sala no accedió a la petición de la defensa de Imanol, sin que ésta formulase protesta. Tampoco hizo objeción alguna a la resolución de la Audiencia remitiéndose a su anterior auto, sin acordar la citación del testigo.

   En segundo lugar, la Sala de apelación estimaba que tampoco concurría una causa de fondo para entender que se hubiese lesionado el derecho de defensa del recurrente. En concreto, el Tribunal Superior consideraba que la prueba propuesta no era determinante para el enjuiciamiento de los hechos ni esencial para una suficiente y buena defensa del acusado. Así, hacía constar, en primer lugar, que la práctica judicial enseñaba - como pauta general - que las personas identificadas como compradoras de sustancias tóxicas, estupefacientes o droga eran renuentes a la hora de señalar a sus suministradores, pues poco era lo que podían obtener a cambio de perder sus fuentes de suministro. En segundo lugar, el Tribunal Superior indicaba, para el caso concreto, que Raúl no había declarado en instrucción y que, pese a estar identificado por los agentes, se negó a firmar el acta de ocupación de la droga y que, incluso, intentó desprenderse de ella, cuando vio a los agentes. La Sala de apelación consideró que, en este escenario, la comparecencia de Raúl poco o nada aportaría.

   Como se ha señalado, la contestación del Tribunal Superior de Justicia es acertada. Hay, en primer lugar, un incumplimiento formal, pues sólo a la defensa del acusado le es imputable el retraso en la presentación del escrito de conclusiones, y su inactividad a la hora de expresar su disconformidad con las actuaciones de la Audiencia, pues, en ningún caso, ni formuló protesta ni hizo objeción alguna. Por último, la proposición de prueba para el mismo acto de la vista oral exige, como presupuesto esencial, que el testigo esté disponible para el órgano enjuiciador, lo que aquí no ocurría.

   Por otra parte, la declaración del testigo podía ser pertinente, pues, obviamente, se relacionaba con los hechos a enjuiciar, pero no se la puede considerar ni necesaria ni, ante todo, indispensable, en el sentido de que tuviese un peso determinante en el resultado del procedimiento. En el mejor de los casos para la defensa, el testimonio del testigo se hubiese confrontado con el de los agentes y se plantearía un problema de credibilidad de las declaraciones de unos y otros, que, incluso sin aquél, la Sala tuvo que afrontar.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal y, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Estima que las declaraciones de los agentes actuantes no pueden calificarse de objetivas ni imparciales. Indica que uno de ellos reconoció en el acto de la vista oral que conocía al acusado con anterioridad a la intervención, por haber procedido a su detención por hechos similares en otras ocasiones. Asimismo, estima que las versiones aportadas por cada uno de los agentes fueron contradictorias entre sí y que no se vieron corroboradas por ninguna otra prueba. Argumenta también que el análisis del envoltorio que portaba el testigo, presunto comprador, Raúl., no acredita nada, pues no se trataba del envoltorio que portaba el recurrente, sino del que portaba un tercero. Añade que justificó la posesión de los 50 euros, que llevaba encima en el momento de su detención y el motivo por el que habló con Raúl (para pedirle un cigarrillo). En otro orden de cosas, estima incongruente que el Ministerio Público no solicitase la declaración de Raúl, presunto comprador

2. Hay que recordar que esta Sala (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011) ha señalado que "Como hemos explicado en sentencias de esta Sala, 210/212 de 15.3, 52/2008 de 5.2, 742/2007 de 26.9 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7). ( STS 142/2018, de 22 de marzo)

3. Los hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, se refieren a la condena de Imanol por un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, por vender a una persona identificada como Raúl. el día 27 de mayo de 2016, en la Avenida del Carrilet de L'Hospitalet de Llobregat, un envoltorio de plástico con una sustancia de color beige en su interior, a cambio de 20 euros.

El envoltorio, que fue intervenido por unos agentes de la Guardai Urbana, resultó contener, según informe pericial no impugnado, 6-monoacetilmorfina, acetil codeína, cafeína, codeína, heroína, morfina, paracetamol y piracetam, con un peso neto de 0,27 gramos y una riqueza en heroína del 5,7%.

El Tribunal de apelación consideró que la Audiencia había fundamentado su pronunciamiento en prueba de cargo bastante, legítimamente practicada y convenientemente valorada conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Esencialmente, el acervo probatorio en el que se fundó la Sala de instancia estuvo constituido por las declaraciones coincidentes, al menos en lo sustancial, de los tres agentes actuantes y el informe analítico del Laboratorio oficial, donde se puso de relieve la naturaleza y características de la sustancia intervenida. La defensa alegó en apelación - y vuelve a reproducir en esta fase procesal - sombras de duda sobre la credibilidad de los agentes, por sus numerosas contradicciones y por el hecho de que uno de los agentes admitió que conocía de otras intervenciones al acusado. La Sala de apelación indicó, por un lado, que esas supuestas contradicciones eran accesorias y que, como pauta general, la valoración de la credibilidad de las declaraciones de los testigos correspondía al órgano de instancia sin otros límites que los impuestos por el raciocinio humano y, por otro, que el hecho de que uno de los agentes conociese al acusado de otras intervenciones no era un dato determinante. Indicaba que la defensa no había interrogado al agente en cuestión, con lo que la hipótesis de una actuación parcial por parte de aquél se reducía a una alegación retórica sin ningún fundamento.

A la vista de todo lo anterior, se concluye que la respuesta de la Sala de apelación es correcta. No se puso de relieve ni se atisbó razón alguna o beneficio alguno para los agentes derivado de imputar falsamente al acusado hechos delictivos. Tampoco existía fundamento para estimar que el conocimiento por uno de los agentes del acusado le condujese a una imputación automática o interesada, en particular, cuando la intervención venía acompañada de la incautación de un envoltorio con droga y las declaraciones de los tres agentes eran concordantes. En numerosas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad probatoria de cargo bastante de las declaraciones de los agentes actuantes en los hechos objeto de enjuiciamiento, cuando se practican con las debidas garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (véanse, en tal sentido, la SSTS 792/2008, de 4 de diciembre 61/2017, de 7 de febrero; y 346/2014, de 24 de abril)

Se concluye, por lo tanto, que la valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

Conforme con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determine el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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