STS 332/2022, 31 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona instruyó Diligencias Previas nº 1648/2017, contra Cirilo, por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 105/2018, dictó sentencia de fecha 6 de marzo de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Se declara probado que Cirilo, ciudadano colombiano mayor de edad, con residencia legal en España y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, arrendó el 17 de octubre de 2017 el local ubicado en la calle Comtessa Pardo Bazán nº 10 de Barcelona con la finalidad de recibir en él, para su posterior transmisión a terceros, un bidón procedente de Costa Rica de 300 kg de peso y que guardaba una bolsa de color negro con diez paquetes rectangulares con un peso bruto de 13.000 gramos que contenía cocaína, con un valor aproximado en el mercado ilícito de 35.000 euros el kilogramo. En concreto, el contenido neto de cada uno de los paquetes era el siguiente:

-paquete nº 1, con 999,9 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 38,5%;

-paquete nº 2, con 992,6 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 37,8%;

-paquete nº 3, con 993,4 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 35,6%;

-paquete nº 4, con 1002,6 gramos de Cocaína con un grado de riqueza del 41,8%;

-paquete nº 5, con 995,8 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 40,3%;

-paquete nº 6, con 1011,7 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 80,5 %;

-paquete nº 7, con 1001,7 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 38,7%;

-paquete nº 8, con 1001,3 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 37%;

-paquete nº 9, con 1000,5 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 74,2%;

-paquete nº 10, con 1001 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 74,9%.

El bidón, que fue objeto de entrega vigilada autorizada judicialmente, fue recepcionado por otra persona en el referido local siguiendo las indicaciones del acusado el 10 de noviembre de 2017.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cirilo como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a la pena de SIETE AÑOS de PRISIÓN y multa de 350.000 euros (TRESCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS). Asimismo se le condena al pago de las costas procesales causadas.

Abónese al acusado para el cómputo de la pena de prisión impuesta el tiempo que haya pasado provisionalmente privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, ordenándose su destrucción.

Dese a los demás efectos incautados el destino legalmente procedente, que será la destrucción del bidón.

Notificada la mencionada sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de Cirilo, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que en el Rollo de Apelación nº 99/2019, dictó sentencia nº 174/2020, de 13 de julio de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

Se aceptan y mantienen los reproducidos ya como hechos probados en la sentencia de la Audiencia que contiene la sentencia recurrida, salvo eI último apartado que se sustituye por el siguiente:

"El bidón que fue objeto de entrega vigilada, autorizada judicialmente, fue recepcionado por otra persona en el referido local, en fecha 10 de noviembre de 2017, que había sido contratada por el acusado Cirilo, arrendatario de dicho local."

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia de fecha 6 de marzo de 2019 dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, PA 105/2018, manteniendo la condena impuesta en la misma al Sr. Cirilo.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Cirilo:

Vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE causando indefensión.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Tercero.- Por vulneración de la tutela judicial efectiva, art. 24.1 y/o vulneración del art. 16 CP por no haberse aplicado la tentativa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de marzo de 2022.

El motivo primero por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE, causando indefensión.

Argumenta que en su escrito de conclusiones provisionales la parte solicitó la declaración del coacusado Benedicto.

La sentencia recurrida -esto es, la del TSJ en apelación- reconoce la ilicitud de la lectura en el Plenario de la declaración del referido coacusado.

Por ello cualquier referencia a la misma es una vulneración al derecho de defensa, que causa además indefensión. No puede utilizarse el contenido de la misma -que es inculpatoria hacia el recurrente-, ni nada de lo que se desprenda de dicha declaración, no siendo válido el reconocimiento fotográfico que realizó del mismo.

La simple lectura de la declaración inculpatoria obtenida en instrucción, sin garantizar el derecho de defensa, el derecho de interrogar y la contradicción, no puede ser admitida como prueba de cargo al estar contaminada de nulidad; según la conocida doctrina de los frutos del árbol envenenado.

La sentencia del TSJ acepta esta argumentación y que la lectura de la declaración del coacusado Benedicto en el Plenario y que sirvió de prueba fehaciente en el Plenario para condenar al recurrente, no tenía que haberse admitido, y así lo reconoce de forma extensa y detallada en el fundamento de derecho segundo, que concluye en que "Por todo ello, no debió haberse admitido por la Sala de instancia la lectura de la declaración sumarial del Sr. Benedicto, y al haberse admitido, la consecuencia es la invalidez de la misma ( art. 11 LOPJ), de modo que no puede ser valorada como prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia."

Si bien también se señala en el referido fundamento de derecho que "cuestión distinta es si en los presentes autos se ha practicado prueba autónoma a dicha declaración inválida, que pueda considerarse suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia."

El recurrente discrepa de esta posibilidad, al no existir esa prueba autónoma, puesto que la que pudiera haber va entrelazada, de forma irreversible, con la declaración prestada en instrucción.

1.1.- El contenido de esta alegación hace necesario recordar que, como hemos señalado en SSTS 86/2018, de 9-2; 423/2019, de 19-9; 655/2020, de 3-12, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; y 963/2013, de 18-12).

En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre, y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ, de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre, y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011, que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC, y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998, se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4; 811/2012, de 30-10; 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; 963/2013, de 18-12; 73/2014, de 12-3; y 511/2015, de 17-7).

1.2.- Por último, no resulta ocioso recordar la STS 811/2012, de 30-10, que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32), el denominado "efecto-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto. de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece, en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno."

1.3.- Siendo así, la sentencia recurrida, partiendo de que nos encontramos ante un caso "en que se detectó en la Aduana Aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete postal con número de conocimiento aéreo NUM002 (consistente en un bidón de 300 Kg. en que se declaraba que su contenido era mermelada mora) procedente de Costa Rica, en fecha 27 de octubre de 2017, por rayos X que contenía una bolsa con diez paquetes rectangulares (con un peso bruto de 13 kgs. de cocaína y un peso neto aproximado de 10 kgs.), f. 247 a 251, y se acordó por auto de fecha 27.10.2017 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid la autorización de entrega controlada de dicho paquete así como su apertura a fin de proceder a la extracción de la sustancia estupefaciente detectada en su interior, f. 252 y 253 de la causa.

La persona remitente de dicho paquete era Guillerma ( DIRECCION000 NUM000 Norte de la Municipalidad. Código postal 10301), encontrándose el paquete en tránsito en Madrid y su destino final era Barcelona, figurando como consignatario de la mercancía la entidad CORIMPEX CARGO EXPRESS SL, calle C (Barcelona) Cerdanya, 55. El Prat de Llobregat, empresa intermediaria en el tráfico aduanero, cuya función habitual de consignatario en este caso era de encargarse de recibir la mercancía y luego hacerla llegar a su destinatario final.

Pues bien al tratarse de un caso de un paquete de entrega vigilada, hubo un seguimiento constante del mismo por parte del Servicio de Vigilancia Aduanera y por parte del CNP." Destaca que existen en autos una serie de pruebas -que se refieren a actuaciones cronológicamente anteriores a la declaración nula- como el testimonio de agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera y del Cuerpo Nacional de Policía que constituyen prueba de cargo, independiente y autónoma de aquella declaración sumarial del coacusado Benedicto; las declaraciones en el plenario de Belen, administradora de la empresa BCN CORIMPEX CARGO SL, encargada de los trámites aduaneros de la importación del paquete postal de autos (bidón de 300 kg. conteniendo mermelada y una bolsa interior conteniendo unos 10 kilogramos de cocaína); de Brigida, delegada de la empresa transitaria CACESA; de Isidoro, empleado transportista de la empresa Logistic People SL; de Jaime, propietario del almacén; documental e informe pericial de toxicología nº NUM001 (folios 232 y 233) no impugnado por las partes, y la propia declaración del hoy recurrente.

Si esta prueba es o no suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, es objeto de análisis en el motivo siguiente.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Parte el motivo de la nulidad de la anterior declaración del coacusado rebelde Benedicto porque, a pesar de esa nulidad, sirvió para que la Policía llevase a término una investigación dado que únicamente tuvo conocimiento de la existencia del recurrente en cuanto averiguó quien había alquilado el local, pero el sospechoso inicial de la recepción de la droga era aquel acusado rebelde, que fue quien recepcionó el bidón.

Considera que la prueba practicada únicamente ha corroborado elementos periféricos como el alquiler del local, el conocimiento del recurrente con el acusado rebelde y que le prestó el local para que pudiera dormir y pintarlo.

El motivo debe ser desestimado.

2.1.- En efecto, ya hemos señalado en el motivo precedente la existencia de prueba autónoma no afectada por esa declaración de nulidad realizada por la sentencia de apelación. Prueba ésta que es analizada por referida sentencia y considerada suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Así, valora:

- Las declaraciones de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera y del Cuerpo Nacional de Policía que explicaron como detectaron el paquete sospechoso en la Aduana del Aeropuerto de Madrid-Barajas: bidón de 300 kg. que contenía supuestamente mermelada de mora, pero en cuyo interior había 10 paquetes con un peso bruto de 13 kg. de cocaína.

- Las declaraciones de los agentes NUM003 y NUM004 del Servicio de Vigilancia Aduanera, quienes en el plenario detallaron haber participado en el dispositivo de entrega vigilada del referido bidón, señalando que el importador era la empresa Redservices Spain, SL, que estaba en Almería, y remitió el paquete referido para su entrega en los almacenes de WFS, situados en la terminal de carga del Aeropuerto de El Prat de Barcelona, y apareció en ellos el 10 de noviembre de 2017 el conductor de una furgoneta ( Isidoro, que trabajaba como transportista para la empresa Logistic People SL), quien recogió el bidón y luego paró frente al local de la calle Comtessa Pardo Bazán nº 10 de Barcelona, habló con la persona que allí se encontraba y que vestía ropa de trabajo, descargó el bidón y se lo entregó, para seguidamente el receptor (que resultó ser D. Benedicto, de nacionalidad venezolana, y que resultó ser quien pagó los costes de la importación mediante ingreso Banco de Sabadell por importe de 1.201,16 euros, según consta al folio 129 de la causa) bajar la persiana como para marcharse, momento que fue interceptado por los agentes referidos y por el agente del CNP NUM005, quien efectuó una descripción del estado del local en que se recibió el bidón, que era un local prácticamente vacío (imágenes fotográficas obrantes a los f. 167 y 168), en que sólo había un cubo de pintura, una brocha, y poco más y le faltaba una mano de pintura. Y dicho agente efectuó averiguaciones sobre el local, constatando que el dueño del local era D. Jaime quien aportó copia del contrato de arrendamiento del local de fecha 17 de octubre de 2017, f. 194, en favor, como arrendatario, del acusado D. Cirilo, de nacionalidad colombiana, así como permiso de residencia de este último, f. 198 que contenía la fotografía del mismo, y al mostrársele a Benedicto una lista de fotografías, éste reconoció fotográficamente la imagen nº 8 correspondiente al acusado Cirilo como Gabriel la persona que le había contratado para pintar el local de autos y le hizo el encargo de recoger el paquete de autos, f. 159 de la causa.

2.2.- Llegados a este punto, es necesario efectuar dos precisiones:

2.2.1.- La primera en cuanto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales, esta Sala, en SSTS 920/2013, de 11-12; 364/2015, de 23-6; 313/2021, de 14-4, ha insistido en que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

2.2.2.- La segunda en relación al valor de los reconocimientos fotográficos, como hemos dicho en SSTS. 503/2008, de 12 julio; 601/2013, de 11 julio; 754/2014, de 8 mayo; 134/2017, de 2 de marzo, "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero, que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003, 19.7.2007). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92, 323/93, 283/94, 36/95, 148/96, 172/97, 164/98).

2.3.- También se valoran:

- La declaración del transportista Isidoro en orden a la recogida y entrega de la mercancía y su entrega al destinatario, en el sentido que le contrató CORIMPEX y le dijeron que tenía que recoger la documentación (listín de entrega y levante de la importación) en CACESA y luego fue a recoger la mercancía en los almacenes de WFS en el Aeropuerto de El Prat y una vez cargada la mercancía la llevó a la calle Comtessa Pardo Bazán nº 10, llamando a la persona de contacto Benedicto (tf. NUM006) para que le indicara donde se descargaba la mercancía y le contestó que en el local que estaban pintando y que la mercancía la recogía su compañero que estaba dentro, y le preguntó a la persona que estaba dentro del local pintando si esperaba un paquete, un bidón procedente del Aeropuerto, y le dijo que sí que lo estaba esperando, y le entregó 321 euros por gastos de transporte, descargando el bidón del camión al interior del local nº 10, (constando en autos el albarán de recogida, el listín de entrega de la mercancía y copia del levante de la importación a los f. 152 a 155, también f. 147 bis).

- La del propietario del local D. Jaime, manifestó que el mismo día 17 de octubre de 2017 Cirilo le preguntó por cuánto alquilaba el local de autos y aceptó de inmediato los 700 euros del alquiler, concluyendo esa misma tarde el contrato en la gestoría, pretendiendo el acusado destinarlo a almacén para sus instrumentos de trabajo como pintor, pero sin acreditar su condición de pintor, no presentando facturas de su actividad, etc. Además los agentes el día 10 de noviembre de 2017 vieron que el local estaba vacío y que sólo había un cubo de pintura una brocha y poco más, habiendo transcurrido desde el 17 de octubre de 2017, fecha del alquiler del local, hasta el 10 de noviembre de 2017 casi un mes.

- La declaración de otro agente del Servicio de Vigilancia Aduanera nº NUM007 que contactó con la responsable de Corimpex Cargo Express SL, quien había realizado los trámites aduaneros a través de la empresa transitaria Cacesa, y le pareció sospechoso que pese a tratarse de un producto alimentario carecía de permiso sanitario, el pago de transporte hecho en efectivo y no por transferencia bancaria, como es habitual, y la documentación remitida por correo electrónico y no por original, y el cambio del domicilio de entrega, cuando la mercancía ya estaba despachada.

Datos estos que llevan al tribunal de apelación a asumir toda la exhaustiva argumentación de la sentencia de instancia sobre los hechos base acreditados de los que infiere racionalmente la intervención del acusado en los hechos.

2.4.- Razonamiento que se comparte en esta sede casacional. Es cierto que hemos dicho que es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

Las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

2.5.- En el caso presente, el haber el acusado Cirilo alquilado el local donde tuvo lugar la recepción final del paquete -el bidón de autos-, pocos días antes de haberse modificado el lugar de entrega pocos días después de la fecha del contrato de alquiler, constituye un indicio muy potente de que lo hizo con la única y exclusiva finalidad de recepcionar el paquete de autos, que supuestamente debía contener la ingente cantidad de droga, constituyendo un acto previo de favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, para su posterior transmisión a terceros, dato que se refuerza con su afirmación previa de que el almacén era para guardar instrumentos de su trabajo de pintor, afirmando trabajar solo como autónomo, actividad no acreditada en autos, y casi un mes más tarde de la fecha de alquiler, en fecha 10-11-2017, fecha de la recepción del bidón, dicho almacén todavía estaba vacío y se estaba pintando.

Siendo así, la convicción de la Sala resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25.2-, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11.12- que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

El motivo tercero por vulneración de la tutela judicial efectiva, art. 24.1 y/o vulneración del art. 16 CP por no haberse aplicado la tentativa.

Argumenta que no queda nada acreditado que el destinatario final de la droga fuese el recurrente, dado que quien recibió el bidón controlado y sin la sustancia estupefaciente era el coacusado que no compareció a explicar su versión, pero no existe ninguna comunicación del Sr. Cirilo con la empresa receptora, ni con la emisora, ni con la Agencia de Aduanas, ni con la del transporte. No hay ninguna observación por parte de los Agentes de Vigilancia Aduanera núm. NUM003 y NUM004 y los Policías Nacionales núm. NUM008 y NUM005 que montaron el operativo de vigilancia en el Aeropuerto de El Prat el 10-11-2017. En ningún momento visualizan ni que se comunicara, ni que reclamara este envío Cirilo, y tampoco se razona con suficiente rigor que el destinatario final de la droga fuera el recurrente.

3.1.- Tal pretensión fue articulada en la instancia y reiterada en apelación y desestimada en ambos casos con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casacional.

Como hemos dicho en STS. 776/2011 de 20.7, 338/2011 de 16.3, 391/2010 de 6.5, 960/2009 de 16.10, 24/2007 de 25.1, 323/2006 de 22.3, 849/2013, 12-11, entre otras, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el Art. 368 CP. como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al Art. 368 CP. y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, Art. 368 CP, integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001, 3.12.2001, 29.9.2002, 20.5.2003, 28.10.2006, 5.12.2007, 29.9.2009).

Según la S. 1594/99 de 11.11, en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12, señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal se desprende -precisa la STS. 426/2007 de 16.5-, que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

Con claridad la STS. 205/2008 de 24.4, resume la anterior doctrina: "...se deben distinguir dos posiciones distintas:

1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.

3.2.- En el caso presente, el recurrente llevó a cabo actos previos a la recepción de la droga para recibir ésta, alquilando el local el 17-10-2017 y comunicando este como nuevo lugar de entrega pocos días después el 27-10-2017, lo que denota que era el destinatario de la mercancía, aunque no llegara a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por la intervención policial que controlaba la entrega vigilada del bidón que contenía la droga.

En efecto, en STS 213/2012, de 22-3, se dice que la consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18 de diciembre- durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión (vid. SSTS. 6.5.2010, 23.3.2010).

3.3.- Por último, las alegaciones del recurrente sobre la no existencia de ningún reportaje ni actas de aprehensión de la entrega controlada, ni que haya fehaciencia de esa entrega controlada ni se sabe exactamente lo que pudo extraerse, es una cuestión nueva que no fue alegada ni en la instancia ni en apelación, y es jurisprudencia consolidada de esta Sala -por todas STS 73/2022, de 27-1-, que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).