STS 1016/2022, 18 de Enero de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Rubí instruyó Sumario Ordinario nº 1/2016, contra Pio, por delito de abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 21/2018, dictó sentencia nº 599/2020, de fecha 30 de noviembre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- En fecha y hora indeterminadas, pero en todo caso entre los años 2013 y 2015, el procesado Pio, mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM000 de 1940, con DNI NUM001 y carente de antecedentes penales, con ánimo libidinoso y prevaliéndose de la desproporción de edad respecto de las menores Josefina (nacida el NUM002 de 2000), Laura (nacida el NUM003 de 2000), Lidia (nacida el NUM004 de 2000), Lucía (nacida el NUM005 de 1998), Macarena (nacida en fecha NUM006 de 1999) y Mariana (nacida el NUM007 de 1999) se acercó a ellas con el pretexto de leerles las cartas del tarot y mantener una conversación ya fuera en el parque sito en DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 o en distintos lugares de la localidad de DIRECCION002. En el curso de ese acercamiento y de la relación que entabló con ellas en virtud del mismo pidió a las menores Laura, Lidia, Mariana y Lucía, Josefina y Macarena que se dejaran tocar los genitales y los pechos, que le masturbaran y le practicaran felaciones a cambio de cantidades de dinero que oscilaban entre los 5-10 euros y de dádivas como llevarlas a comer a una hamburguesería o comprarles ropa.

Además el procesado llevó a cabo diversos tocamientos con ánimo libidinoso a Lidia en el culo y en los pechos, por encima de la ropa y en una ocasión le agarró la mano colocándola encima de sus genitales. Le propuso mantener relaciones sexuales a cambio de dinero.

A Lucía el procesado le tocó los pechos por encima de la ropa llegándole esta a masturbarle en una ocasión.

La menor Macarena a petición del procesado y a cambio de dinero y de otros regalos como meriendas, bocadillos etc..., aprovechándose aquel de su vulnerabilidad e inestabilidad familiar le mostró los pechos y le masturbó en varias ocasiones. También mantuvieron relaciones sexuales con penetración, siquiera parcial, y él le hizo a ella varias felaciones aparte de meterle los dedos en la vagina en diversas ocasiones.

A la menor Josefina la abordó cuando iba en su vehículo, en el mes de mayo de 2014, y con la excusa de que le iba a dar un regalo para una amiga, la hizo subir al coche y taparse los ojos con un trapo. En esa situación la llevó a un garaje donde intentó que le hiciera una felación llevando la mano de la niña hacia sus genitales aunque esta se resistió y no lo consiguió. Posteriormente en fecha indeterminada fue a buscarla a la salida del instituto en el que hacía clases de refuerzo y le pidió que le realizara una felación, a lo que la menor se negó y entonces le pidió que le realizara una masturbación a cambio de 15 euros lo que finalmente consiguió. En fecha indeterminada le pidió que le hiciera una masturbación a cambio de 15 euros accediendo la menor.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pio, como autor de seis delitos de corrupción de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tipo de la condena y dieciocho meses de multa con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pio, como autor de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y medio de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tipo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pio, como autor de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y siete meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tipo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pio, como autor de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento e introducción de miembros y acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pio, como autor de un delito continuado de abuso sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y diez meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tipo de la condena.

Se declaran extinguidas las penas de prisión que excedan de los 21 años.

Asimismo imponemos al acusado la prohibición de acercarse a Lidia, Josefina, Macarena, Laura, Mariana y Lucía a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar en el que estas se encuentren a una distancia no inferior a 1.000 metros y comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo de cinco años superior a la pena de prisión impuesta por su delito, debiendo de informarse al mismo de las consecuencias legales del quebrantamiento de dicha pena.

Se acuerda la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la medida de prisión que se será de cinco años.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Josefina en la cantidad de 6.000 euros y a Macarena en la cantidad de 12.000 euros.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Pio:

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECrim, por vulneración del artículo 24.1 y 2 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento público con todas las garantías.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 LECrim, por haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente.

Tercero.- Infracción de ley por vía casacional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 LECr. por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y el derecho a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión.

Cuarto.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión y el derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción y aplicación indebida de los arts. 181.1.3 y 4, art. 74 CP, art. 187 CP e infracción del art. 8 CP.

Sexto.- Infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 66 CP (individualización de la pena) en relación con el art. 181 y 187 CP.

Séptimo.- Infracción de ley por vía del art. 849.2 LECr, al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Octavo.- Quebrantamiento de forma por vía del art. 851.1 LECr, por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Noveno.- Quebrantamiento de forma por vía del art. 851.1 LECr, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia y la carta original aportada en la segunda sesión del juicio oral.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida Generalitat de Cataluña, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de diciembre de 2022.

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852.1 LECrim por vulneración del art. 24.1 y 2 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías.

Sostiene que se ha dictado sentencia excediendo de forma palmaria (e incluso comprendiendo ex novo) condenando por multitud de hechos (y correspondientes delitos) no recogidos ni contenidos en el auto de procesamiento dictado en las presentes actuaciones, lo que constituye además una cuestión de orden público procesal.

Afirma que se han llegado a dictar tres autos de procesamiento, tras ser recurridos los dos primeros por el Ministerio Fiscal, y que en el último de fecha 21 de diciembre de 2016, se vienen a consignar en el apartado de hechos, apartado 1º, exactamente los mismos hechos del 2º Auto de procesamiento (relativos a Josefina y Macarena) nada más, sin incluir hecho alguno relativo a Laura, Lidia, Lucía ni Mariana, acordando el procesamiento por un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y otro del artículo 182.

Dicho Auto devino firme al no haber sido recurrido por el Ministerio Fiscal ni la acusación ejercida por la Generalitat, y en función del mismo se tomó declaración indagatoria al procesado y dictó ulterior conclusión del sumario.

Sentado lo anterior, resulta palmaria y obligada la revocación de la sentencia de instancia, nulidad de la condena y deber de absolución respecto de todos y cada uno de los hechos (y correspondientes delitos) no incluidos en el auto de procesamiento, incluyendo todos los relativos a Lidia, Laura, Lucía y Mariana.

Se gira una acusación enjuiciamiento y ulterior condena cuando siquiera consta inclusión de hecho alguno respecto de aquellas, lo que motiva el deber inexcusable de su revocación y absolución respecto de los mismos.

Menciona al respecto la STS de 20 de marzo de 2018 (que cita la STS 78/2016, de 10 de febrero).

Por tanto, y en consecuencia, habrá de revocarse ad limine la sentencia decretando la absolución respecto de los diversos hechos y delitos en relación con las precitadas denunciantes que son objeto de condena, con respecto a Lidia, Laura, Lucía y Mariana.

Además y en lo que atañe a la condena respecto a los hechos relativos a Macarena por la que se condena al acusado como autor de un delito de abuso sexual continuado (con penetración, acceso oral e introducción de miembros) -art. 181.1 y 74- así como de corrupción de menores, resulta igualmente improcedente, dado que el Auto de procesamiento finalmente dictado recogía un único episodio y ocasión -además, por cierto, absolutamente inconcreto e indeterminado, sin ubicación espacio temporal alguna, pero uno sólo, de supuesta penetración, felación e introducción de miembros, relato y "factum" que la sentencia desborda por completo atribuyendo y condenando al mismo por una sucesión múltiple, plural y diversa de actos de dicha naturaleza "mantuvieron relaciones sexuales con penetración, siquiera parcial, y él le hizo a ella varias felaciones, aparte de meterle los dedos en la vagina en diversas ocasiones", con lo que se le condena además como delito continuado ( art. 74 CP), lo que obviamente no cabe, debiéndose revocar y eliminar la condena al mismo respecto de ésta así como la aplicación y congruencia de continuidad alguna, con las consiguientes consecuencias penológicas.

Solicita la absolución directa por todos y cada uno de los delitos por los que resulta condenado, y sólo subsidiariamente la nulidad de todos los actuado desde el Auto de Procesamiento firme a fin de nuevo enjuiciamiento respecto de los únicos hechos contenidos en el mismo.

1.1.- El motivo debería ser desestimado.

En efecto, en SSTS 78/2016, de 10-2 y 133/2018, de 20-3, hemos dicho que conforme al art. 384 LECrim, " Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

1.2.- Es cierto que también hemos precisado en aquellas sentencias que el auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637, 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

1.3.- En esta dirección la STS 211/2020, de 21-5, recuerda los hitos básicos en el proceso ordinario, que son: el procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos concretos pasen a ser objeto definitivo del proceso y sean enjuiciados necesitan atravesar esos sucesivos tamices. En principio la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción (hechos punibles que resulten del sumario reza el art. 650.1 LECrim). De esa forma se fortalece el derecho de defensa no difiriéndolo a los últimos estadios del proceso, sino extendiéndolo a todo su desarrollo, sin privar al acusado de mecanismos de defensa en la fase de instrucción (proposición de pruebas; impugnación del procesamiento) encaminados a evitar la apertura del juicio oral. Hay que puntualizar, que en la jurisprudencia la función delimitadora del objeto del proceso penal anudada al procesamiento, ha sido muy diluida: SSTS de 12 de junio de 1990, 20 de mayo de 1991, ó 30 de junio de 1992, 25/2005, de 25 de enero y 1070/2004, de 24 de septiembre. Esta última relativiza la ausencia en el procesamiento de un concreto delito objeto de acusación y condena, considerando que ello no produjo indefensión en tanto la defensa no solo conoció la imputación de dicho delito desde el inicio de la actuación sumarial, sino que, además, luego la vio enmarcada en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal.

1.4.- En el caso presente, en contra de lo sustentado en el motivo sobre que en el tercer auto de procesamiento de 21-12-2016 se sigue sin mencionar los hechos relativos a las menores Laura, Lidia, Lucía y Mariana, el examen de las diligencias permite constatar que previamente a dictarse aquel auto, el Ministerio Fiscal recurrió el anterior auto de procesamiento de 25-10-2016 (folio 296), precisamente por haberse acordado el procesamiento del acusado, exclusivamente por presuntos delitos de abuso sexual en las personas de las menores Laura y Josefina, cuando el Fiscal había interesado que se tuviera interpuesta denuncia también respecto a las menores Lidia, Lucía, Macarena y Mariana, así como por un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 182 CP respecto a Macarena, tal y como aparecía de lo manifestado por la misma en su declaración en sede judicial de fecha 20-7-2016.

Y -tal como precisa el Ministerio Fiscal en su documentado informe oponiéndose al motivo- en el último auto de procesamiento de 21-12-2016 (folios 310 y ss), aunque podía ser más explícito, ya se mencionan las conductas presuntamente delictivas cometidas por el procesado contra las menores Laura, Lidia, Mariana y Macarena, así como con la denunciante Josefina.

Tampoco es cierto que con respecto a los hechos relativos a Macarena, sólo recoja un episodio de supuesta penetración, sino que cabe apreciar que se menciona que en una ocasión le llegó a introducir los dedos en la vagina. Además le llegó a hacer una felación (penetración bucal) y a penetrar a la menor sin usar preservativo (....).

La base fáctica de los hechos aparecen en el auto de procesamiento y más teniendo en cuenta que fue recurrido por el Ministerio Fiscal por no recogerse los hechos realizados frente a determinadas menores.

1.5.- No siendo ocioso recordar que si la defensa del procesado consideraba que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se acomodaba al relato de hechos del auto de procesamiento, debió plantearlo así en su escrito de defensa (o incluso al inicio del juicio oral como cuestión previa, tal como esta Sala ha admitido para el procedimiento ordinario (vid. STS 1060/2006, de 11-10) para su resolución por la Sala de instancia y no como cuestión nueva directamente por esta Sala casacional, olvidando que por regla general, es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes ( SSTS 1256/2002, de 4-7; 545/2003, de 15-4).

El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim por haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente.

Dado que el recurrente afirma que este motivo se articula desde una doble vertiente, la presente (quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba) y una segunda, objeto del siguiente motivo casacional, por cuanto dicha cuestión afecta simultáneamente, y de plano, al derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y a un procedimiento con todas las garantías sin indefensión, pueden ser analizados conjuntamente.

Afirma que la sentencia recurrida condena al acusado en relación con los hechos relativos a la entonces menor Macarena (delito continuado de abuso sexual, art. 181.1 y 4 y art. 74 CP, y delito de corrupción de menores, art. 187.1 CP), en base, sustancialmente y como es de ver, al testimonio de dicha menor, sobre el que pivota y se basa esencialmente el fundamento de la condena.

Y expone a continuación:

1. En la primera sesión de juicio (celebrada el día 30.10.20) compareció Macarena para declarar como testigo en relación con los hechos afectos a la misma (teniendo en esa fecha 20 años). En dicha declaración relató atribuyendo la realización por el acusado de diversos actos sexuales, facilitación de dinero etc, tomándose dicho testimonio, de forma fundamental, como prueba de cargo en la que se funda la condena al mismo.

2. Con posterioridad a dicho día, encontrándose señalada la continuación del juicio para el día 23.11.2020, recibió el Sr. Pio en el buzón de su domicilio una carta manuscrita remitida por la meritada testigo Macarena en la que manifiesta que todo lo declarado por la misma en la anterior sesión de juicio donde compareció es mentira; que es mentira que se la chupó (sic) ni que se la metió (sic) ni que fue penetrada nunca, que se inventó lo del pepino para hacer más daño, que nunca les ha dado dinero a cambio de sexo, que solo las invitaba a comer al DIRECCION003, (.....). Relata asimismo las presiones sufridas para declarar dichas mentiras (desde el colegio, centro de menores etc), terminando manifestando que hoy (por entonces) que es el 4 de noviembre (de 2020) está en casa pensando en todo el daño que le ha hecho. Esto es, se constituye en un documento (prueba) esencial en el que una carta remitida, encabezada y enunciada por la propia testigo que acaba de declarar, encontrándose el juicio oral abierto (pues pendía una segunda sesión aún), no ya solo se retractaba, sino que incluso manifestar abiertamente haber mentido en las imputaciones realizadas por la misma, siendo todo mentira.

3. Ante ello fue presentado escrito de fecha 9.11.2020 por la defensa del acusado (fol. 522 del Rollo de Sala), adjuntando dicha misiva recibida en el buzón de Pio de la testigo Macarena y en virtud del artículo 729.3º LECrim, solicitó se admitiera dicha prueba así como se realizara pericial caligráfica para determinar la autoría de aquella, siendo apreciable y manifiesta, para un mero observador medio, sin necesidad incluso de mayores conocimientos científicos, la similitud (y notoria identidad) de la firma de las declaraciones de dicha testigo que constan obrantes en autos (fols 63, 64, 184, 185, 186, 228 228 vuelto y 229) con la firma manuscrita que se consigna en la última página de la carta (...).

4. Ante ello, la Sala a quo dictó al fol. 531 Providencia de fecha 10.11.2020, en la que se requiere el aporte escrito y carta original en la sesión del 23.11.2020 (como así se hizo y consta adjunta en los folios antes indicados) y dada la gravedad de lo alegado en el escrito cítese nuevamente a la testigo Macarena a través de su representación procesal para que comparezca en dicha segunda sesión.

5. Que no obstante estar debidamente citada al efecto, la misma no compareció en plenario en la segunda sesión señalada (23.11.2020), protestando la defensa considerando la necesidad de presencia de dicha testigo para deponer sobre tales manifestaciones y autoría del escrito, así como solicitando subsidiariamente la realización de una pericial caligráfica a fin de determinar la correspondencia con su autoría, manifestando el Sr Presidente unirse dicha documentación para su resolución, resolución que no fue dictada ni durante dicha sesión ni con posterioridad a la misma, dictándose ad limine sentencia en la que, como es de ver, ni siquiera menciona la existencia, virtualidad ni operatividad de dicha carta ni manifestaciones contenidas en la misma.

   En tal tesitura, es obvio que lo así resuelto supone una omisión y denegación de la prueba solicitada sobre la que se acordó resolver (partiendo de que incluso, ya se encontraba expresa y previamente admitida la comparecencia y nuevo testimonio de Macarena por providencia de 10.11.2020) y de la pericial caligráfica ante su incomparecencia, cuando tales pruebas (bien el testimonio, bien subsidiariamente la pericial caligráfica) resultaban esenciales a fin de determinar la autoría de aquella en tal escrito y manifestaciones exculpatorias, que venían a retractarse y reconocer nada menos que haber mentido -y en perjuicio del acusado sobre quien pesa tan grave acusación y consecuencias penológicas- en plenario, con las consiguientes consecuencias en orden a valorar la falta de fiabilidad y/o credibilidad de su testimonio, ausencia de persistencia en la incriminación etc. Todo lo cual habría de revertir cuando menos en su consideración, validez y eficacia como prueba de cargo, amén de las responsabilidades incluso penales que por tales hechos hubieran de depurarse.

   Afirma que la no práctica de declaración testifical acordada de Macarena y ausencia de resolución anunciada de la Sala a quo ante la sobreveniencia del manuscrito en el que se retracta y exculpa al acusado, supone, sin género de dudas, una infracción flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías sin indefensión.

   En definitiva, se omite la práctica de una declaración (prueba) admitida previamente por el Tribunal, así como la realización de prueba pericial caligráfica, sobre un escrito manuscrito en el que la víctima viene a desmentir rotunda y radicalmente todos y cada uno de los extremos incriminatorios que previamente ha declarado a presencia judicial, siendo que dicho testimonio, además, se constituye en la sentencia dictada en prueba documental de cargo para condenar al acusado, condena que en consecuencia debe ser anulada.

   2.1.- El motivo no debe prosperar.

   Como regla general el art. 728 LECrim prohíbe que se practiquen otras diligencias de prueba que no sean las propuestas por las partes, ni que se examinen otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas, pero el art. 729 LECrim, como recuerdan las SSTS 439/2013, de 22 de mayo; 413/2015, de 30 de junio; 641/2017, de 28 de septiembre; 392/2018, de 26 de julio). Establece tres excepciones ha dicho principio. Pueden realizarse también, apartado 1º Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre estos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes. Apartado 2º) que cita el recurrente. Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación, y en el apartado 3º) más aplicable al presente caso. Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles."

   Puede discutirse -continua diciendo la STS. 439/2013-, si la denegación de una petición canalizada a través del art 729.3º LECrim es susceptible de casación. La dicción del art. 850.1º concuerda con los términos del art. 659 LECrim, que habla de la necesidad de admitir todas las pruebas que sean pertinentes, y arbitra la posibilidad de recurso cuando se denieguen. Previsiones semejantes no se encuentran en el art. 729.3º. En éste, además, ya no se habla de "pertinencia", sino que parece abrir paso a una mayor discrecionalidad del Tribunal: "si las considera admisibles".

   Es bastante pacífico entender que las decisiones adoptadas al amparo de los números 1 y 2 del art. 729 LECrim no son revisables en casación.

   En relación al art. 729.3 LECrim se ha abierto paso una solución más favorable a la posibilidad de supervisar esa decisión por este Tribunal, aunque sin perder de vista ese mayor nivel de "discrecionalidad" que concede la Ley a la Sala de instancia.

   La STS 276/2012, de 2 de abril analiza los antecedentes jurisprudenciales sobre esta cuestión pronunciándose por la apertura a la revisión casacional de esa facultad:

   "...se alega que la Sala sentenciadora de instancia debió suspender el juicio oral para practicar una sumaria instrucción, al amparo de lo autorizado en el art. 729.3º... Dicho precepto permite practicar excepcionalmente "las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

   El ejercicio por el Tribunal de las facultades que le otorga el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede, en efecto, ser objeto de control casacional, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 6 de julio de 2000, y reiterado en la STS 306/2003, de 4 de abril. Ahora bien, las razones que expresa la Audiencia, en el sentido de que no existe motivo alguno para dudar de la veracidad de los testigos funcionarios policiales de aduanas, es suficiente para su denegación.

   En este sentido, la STS 1100/2002, de 13 de junio, declara que el art. 729, en sus apartados 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim, vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de Justicia. Para la doctrina actual, es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

   La jurisprudencia de esta Sala -como recordaba la STS 1186/2000, de 28 de junio- ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como "prueba sobre la prueba", que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729 de la LECrim. Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/1993, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1994, 23 de septiembre de 1995, 4 de noviembre de 1996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1998, 7 de abril y 15 de mayo de 1999).

   La incorporación tardía de las pruebas, sin embargo, sólo es posible si el Tribunal "las considera admisibles" según expresión del propio art. 729.3º; y en este caso, fundadamente estimó que no lo eran".

   La doctrina sobre esta cuestión y en relación en exclusiva del art. 729.3 puede articularse en tres puntos:

1. La denegación de una diligencia de prueba propuesta al amparo del art. 729.3 puede revisarse en casación vía art. 850.1 LECrim siempre que se haya verificado la oportuna protesta in actu.

2. Esa revisión solo será posible si la prueba se ajustaba estrictamente al presupuesto previsto en el art. 729: ha de ser "prueba sobre la prueba" (que tienda a corroborar o desacreditar el valor de las declaraciones de un testigo y no a introducir hechos distintos: ha de estar vinculada a otra prueba), y que se ofrezca en ese momento por alguna de las partes. Por "ofrecer" ha de entenderse no solo la proposición sino también la posibilidad de practicarla en el acto (un documento que se entrega en el acto, o un testigo no propuesto que está en estrados). "Ofrecer" implica la aportación en ese momento. No es factible la suspensión del juicio oral que solo procedería, en su caso, ante revelaciones o retractaciones inesperadas ( art. 746.6 LECrim).

3. Que concurran los demás requisitos que condicionan la proporcionalidad de un motivo por el cauce del art. 850.1 LECrim, en el bien entendido de que deberá ser muy superior el rigor al enjuiciar la necesidad de esa prueba, en la medida en que la ley deposite un mayor margen de discrecionalidad, como se ha razonado, en el tribunal de instancia.

   2.2.- En efecto, en cuanto a la denegación de la prueba (o la no práctica de la admitida inicialmente), es doctrina jurisprudencial, por todas STS 210/2021, de 9-3, que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

   En este sentido, las recientes sentencias de esta Sala 114/2021, de 11-2; y 580/2021, de 1-7, recuerdan que no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

   En definitiva, cuando este examen se realiza en el recurso de casación, el carácter necesario, relevante de la prueba ha de valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   2.3.- En el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal, en su exhaustivo y minucioso informe destaca como:

   "La comprobación de la carta presentada por el acusado (escrita - supuestamente- por Macarena), no era una prueba necesaria, en cuanto que no era susceptible de anular la condena del acusado, por los motivos que expondremos a continuación.

   En primer lugar, en nuestro caso, la letrado defensora del acusado, se limitó al comienzo de las sesiones del juicio oral del día 23 de noviembre de 2020, a afirmar que solicitaba una prueba pericial caligráfica sobre la carta supuestamente enviada por Macarena, a lo que se negaron las partes acusadoras por ser una prueba intempestiva y no haberse presentado Macarena al acto del juicio para confirmar ser autora de la misma. Sin embargo en ningún momento la defensa solicitó la suspensión del juicio para que declarase de nuevo de Macarena y para que fuese traída por la fuerza pública incluso a las sesiones del juicio y, vista la grabación, en ningún momento alegó o formuló protesta alguna "in actu" por la no concesión de tales diligencias (sólo solicitó un dictamen pericial caligráfico).

   Se trata de una carta presentada por el acusado cuya autoría se desconoce. Se dice que pertenece a Macarena, que había declarado ya como testigo, en la sesión anterior en la que había afirmado que ella le hizo felaciones al acusado, que él le penetró varias veces y que le introdujo los dedos en la vagina en numerosas ocasiones (en una de ellas le introdujo un pepino).

   Se desconoce su autoría y cómo llegó la carta a poder del acusado.

   Pero incluso, aunque fuese de Macarena, cabe apreciar la falta de veracidad de la misma; lo que contiene no es verdad y que lo que se cuenta en la misma sólo sería un intento de exculpar al acusado -le sabe mal que entre en la cárcel-, negando lo que ha quedado demostrado por múltiples, contundentes y reiteradas pruebas testificales, e incluso en cierto modo la declaración del propio acusado, que reconoció en el plenario que Macarena le había enseñado los pechos. Nada menos que otras 5 testigos declararon sobre los hechos. Así, se dice en la carta, que el acusado jamás le ha dado dinero a cambio de sexo, y que nunca les ha dado a las componentes del grupo dinero por sexo, cuando es el primer dato en el que coincidían todas las víctimas (les ofrecía y daba dinero a cambio de favores sexuales). También afirma que lo que denunció Josefina es todo mentira, nunca se subió al coche con Pio (....); cuando el episodio del coche con Pio, al que se hallaba masturbando en las inmediaciones del instituto cuando fueron sorprendidos por una profesora, es un dato conocido por todas, ratificado por la propia Josefina en el acto del juicio oral y lo que motivó precisamente que ésta presentase la denuncia que motivó la apertura de las presentes diligencias.

   No es de extrañar que la Sala, después de la amplia prueba existente, y a la vista del desarrollo del juicio, ya no diera por necesaria la indagación sobre dicha carta, dado el origen probablemente mendaz y que además hubiera supuesto un trámite dilatorio del procedimiento totalmente innecesario.

   Además, debemos añadir los dictámenes periciales emitidos sobre Macarena.

   Varios peritos depusieron en el acto del juicio oral, después de haberse presentado la mencionada carta (de origen desconocido).

   Al hablar de Macarena, todos los peritos coincidieron en subrayar que cuenta con un coeficiente intelectual más bajo de lo normal, tiene una importante alteración psicológica (padece un trastorno psicológico grave) pero que mantiene conservadas sus capacidades cognitivas y a nivel psicopatológico se encuentra compensada médicamente sin presentar alteraciones del pensamiento considerándola una testigo competente y cuyo relato es compatible con una situación vivida. Que no guarda ningún rencor al acusado (eso ya lo reiteró ella en el juicio). Que los hechos que relata parecen veraces por los datos que ofrecía a hechos vividos con el acusado.

   Era altamente influenciable y manipulable (lo que fue aprovechado por el acusado). Se sentía culpable y no tenía miedo al acusado, al que tenía aprecio. El acusado era sabedor de los graves problemas económicos y familiares que tenía la menor (y como se ve aprovecho dicha circunstancia, para satisfacer sus institutos libidinosos). Frente a las intenciones de la letrado de la defensa de demostrar que el acusado era imposible que mantuviese una erección que le permitiese la penetración a la menor, los peritos médicos forenses, manifestaron en el juicio que no pueden afirmar categóricamente que tenga una disfunción eréctil y que esa falta de erección se podría además corregir tomando medicación (viagra). De todos modos la testigo Macarena señala en sus declaraciones las sensaciones de flacidez del miembro del acusado -no podía ponerse tieso- (dato que no sabría si no fuesen ciertos los hechos).

   Los peritos descartan, la capacidad de fabulación de la menor para inventar el relato de hechos que ofreció (muchos de ellos adverados por las otras víctimas menores), concluyendo que aunque sí puede decir mentiras, sólo serían exculpatorias, no para inventar el relato ofrecido y con los detalles que contiene.

   Los peritos consideran como un elemento estresor de primer orden de la menor, los abusos sexuales a los que el acusado le sometió y que podrían explicar el intento de autolisis que tuvo y su ingreso en un establecimiento de menores.

   Podemos añadir que, si como dice en la carta quería perjudicar al acusado con su declaración incierta, sólo tendría que haber dicho que la había forzado a mantener esas relaciones, cuando en realidad, siempre ha dicho que ella las consintió, que nunca la forzó y que incluso era ella la que iba a buscarlo. Que no odia al acusado y que lo único que le preocupaba era que la gente supiera que había tenido relaciones sexuales con él -un viejo- y le llamasen puta.

   La mayor parte de los hechos que la carta niega, han quedado demostrados por otros medios probatorios ajenos a la misma (declaraciones de las otras 5 testigos y a su vez víctimas de los hechos, pruebas periciales y en parte por el propio acusado).

   Además, si la defensa estimaba que era tan importante su contenido, debería de haber solicitado la suspensión del juicio con el fin de interesar la comparecencia obligada de nuevo de Macarena, e incluso ser conducida al acto del juicio por la fuerza pública, lo que en ningún momento hizo. Y tampoco formuló protesta alguna "in actu" (véase vídeo del juicio).

   Por lo expuesto, ponderando la prueba de cargo ya producida y desarrollada en el acto del juicio oral, ha quedado acreditado que la carta cuestionada y la indagación sobre la misma, por lo tanto, no era útil, esto es, carecía de virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del proceso."

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión y el derecho a la presunción de inocencia.

Considera que no existe prueba de cargo bastante ni suficiente para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado y para concluir un pronunciamiento condenatorio.

Refiere las víctimas y delitos por los que es condenado el hoy recurrente y afirma que la sentencia de instancia tiene en común en todos los casos para dictar condena, el otorgar validez como prueba de cargo, al testimonio de las víctimas, destaca los requisitos y presupuestos que dicha prueba en estos delitos (sexuales), en modo alguno se puede aceptar que con dichas declaraciones quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba ( STS 27 de mayo de 2008).

Recoge los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS para que la declaración de la víctima sirva como prueba de cargo (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación) (....).

Pues bien, resulta claro que:

1. El acusado negó tanto en instrucción como en plenario la comisión de tales hechos, explicando cómo únicamente le movía una relación de amistad con aquellas, quienes se aprovechaban del mismo pidiéndole en distintas ocasiones dinero y favores, siendo aquellas las que le buscaban a él y desencadenándose la ruptura con aquellas a raíz de negarse a dar dinero a una de las mismas, recibiendo incluso amenazas con inventarse cualquier cosa, amén del miedo que manifestaban a sus padres (....).

2. Que las declaraciones de las entonces menores (ya mayores de edad en el momento del plenario) por las que se dicta condena en modo alguno fueron persistentes, ni lógicas, ni coherentes, ni sin contradicciones ni ambigüedades, todo lo contrario, manteniéndose por aquellas diversas versiones sobre la propia existencia, realidad y circunstancias de los hechos, y en definitiva sobre el propio elemento nuclear objeto de imputación.

3. Que las declaraciones de las mismas adolecen de una palmaria e insubsanable imprecisión, vaguedad, carencia de detalles, impidiendo siquiera situar espacio temporalmente la supuesta existencia de los mismos, afectando asimismo con ello al derecho de defensa, al impedir conocer con la mínima y debida concreción de los mismos y, en consecuencia, el poder siquiera articular ni desplegar contradicción alguna ante dicho desconocimiento.

4. Que tampoco existe corroboración periférica alguna de las mismas; en ninguno de los casos. Únicamente se contó con diversos informes psicológicos relativos a la capacidad de las mismas, pero no informantes de la realidad ni veracidad de su testimonio, acreditándose además en todos los casos ausencia de secuelas y/o perjuicios psicológicos dimanantes y/o con relación de causalidad respecto de tales supuestos hechos.

En la sentencia de instancia:

1. - En el primer párrafo de los hechos probados, dice que hay indeterminación, amplitud y vaguedad temporal, al no precisar fecha y lugar concreto respecto de ninguno de los supuestos numerosos delitos.

2. - En el segundo párrafo atribuye al acusado de forma discriminada e indistinta la misma conducta común respecto a todas ellas "pidió a las menores ....que se dejaran tocar los genitales y los pechos, que le masturbaran y le practicaran felaciones a cambio de cantidades de dinero que oscilaban entre los 5-10 euros y de dádivas como llevarlas a comer a una hamburguesería o comprarles ropa (lo que tampoco se corresponde con lo declarado por las mismas).

3. - En cuanto a Lidia le atribuye el factum diversos tocamientos en culo y en los pechos, por encima de las ropas, y en una ocasión agarrarle la mano encima de sus genitales. También proponerle relaciones sexuales a cambio de dinero. Todo ello sin precisión ni concreción de secuencia espacio-temporal, ni aproximada, lugar, circunstancias etc Alguna.

4. - En cuanto a Lucía, atribuye al acusado haber tocado los pechos y masturbarle ésta en una ocasión. De nuevo sin precisión ni concreción de secuencia espacio-temporal, ni aproximada, lugar, circunstancias etc alguna.

5. - Respecto Macarena, le atribuye haberle mostrado los pechos y masturbarle en varias ocasiones. También mantener "relaciones sexuales" (varias en plural), con penetración, así como varias felaciones y meterle los dedos en la vagina en diversas ocasiones. De nuevo sin precisión ni concreción de secuencia espaciotemporal, ni aproximada, lugar, circunstancias etc, alguna.

6. - Respecto de Josefina en el mes de mayo de 2014 (única aproximación temporal de la sentencia) haber intentado una felación y llevar a la mano de la niña a sus genitales sin conseguirlo, así como "en fecha indeterminada" pedirle que le hiciera una felación que no hizo y sí una masturbación a cambio de 15 euros, junto con otra vez "en fecha indeterminada" una masturbación a cambio de 15 euros.

   Resulta pues común en todos los casos la falta de mínima precisión y concreción de los hechos atribuidos, consecuencia de la falta de prueba sobre los mismos, y que revierte indudablemente en la indefensión de la defensa ante la imposibilidad de defenderse ante lo que se desconoce (...). Ello no es sino correlato de la falta de prueba sobre tales hechos, siendo que la sentencia de instancia, indebidamente abarca y engloba indistintamente a todos ellos dentro de un campo espacio temporal indeterminado, vago y abstracto.

7. - La propia sentencia de instancia descarta la existencia de engaño en la conducta del acusado.

8. - La propia sentencia reconoce la indefinición de la fecha concreta en los hechos que acaecen.

9. - La propia sentencia reconoce que las denunciantes, que declararon dos veces en comisaría y una tercera en el juzgado de instrucción "en la primera se pusieron de acuerdo las amigas para no contar la verdad pero en la segunda ya sí lo hicieron" (como además varias de ellas reconocieron en el plenario) (p.e. Josefina), lo que pone de manifiesto, ab initio, la falta de persistencia en la incriminación cuando la propia sentencia reconoce que las denunciantes se concertaron en faltar a la verdad (....).

   En su pág. 29 y 30 la propia sentencia reconoce no ya la indeterminación, sino la contradicción de los testimonios de las menores en cuanto a la supuesta fecha de los hechos, siendo que sin embargo la misma interpreta y atribuye a su criterio, sin aval objetivo alguno, la temporalidad que estima a cada hecho y denunciante. Véase la paradoja respecto de Mariana en la que incluso la propia sentencia indica cómo la misma las diversas y continuas contradicciones para el plenario manifestar "constantemente "que ocurrieron los hechos a sus 14 años como fecha de inicio para luego, a preguntas de la acusación particular, relatar que todo empezó a los 12 sin embargo vemos que no concuerda con sus demás declaraciones. (....).

   El recurrente pretende destacar graves e insalvables contradicciones en que incurren las declaraciones de las víctimas y que recaen sobre la propia esencia, núcleo y existencia de los hechos imputados.

   3.1.- Para la adecuada resolución del motivo debemos destacar como en relación a la presunción de inocencia, esta Sala tiene declarado (SSTS. 615/2016 de 7.4, 129/2014 de 26.2, 428/2013 de 29.5, 1278/2011 de 29.11, entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

   En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   -En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   -En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, -prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

   3.2.- Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.).

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   3.3.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

   La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

   O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

   3.4.- La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

   El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

   En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

   3.5.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

   Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

   3.6.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, bien entendido que como se dice en las SSTS 585/2020, de 5-11; 672/2022, de 1-7; 741/2022, de 20-7: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

   Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)."

   3.7.- En el caso presente la Sala de instancia, fundamento de derecho segundo, analiza la concurrencia de estos parámetros en las declaraciones de las seis víctimas detallando minuciosamente el contenido de las mismas (págs. 15 a 27).

   Así destaca que no existen causas de incredibilidad subjetiva derivadas en previas relaciones con el acusado con las menores que evidencien su posible móvil espurio, resentimiento, venganza o enemistad que puedan poner en duda la sinceridad o veracidad del testimonio. Por el contrario la sentencia recurrida señala "las menores de edad conocían al acusado antes de los hechos y de hecho nada reclaman, personalmente no se advierte ningún ánimo espurio, más bien manifiestan hacia él tenerle cariño, que era bueno con ellas."

   En relación a la verosimilitud del testimonio cabe apreciar, como destaca la sentencia, que las declaraciones de las distintas víctimas menores están basadas en la lógica -coherencia externa- y cuentan apoyo complementario en datos objetivos de corroboración de carácter periférico -coherencia externa-.

   Como afirma la sentencia, la declaración de cada una de las menores corrobora el relato de las otras. Todas coinciden en cómo conocieron al acusado y que las echaba las cartas del tarot en distintos lugares, así como que les ofreció a todas ellas que le realizaran tocamientos o masturbaciones y les daba a cambio dinero y pequeños regalos como ropa o ir a comer hamburguesas al Macdonalds. Por ello no estamos en presencia de un único testigo víctima que expone su vivencia. En este caso hasta seis jóvenes menores de edad manifiestan los hechos recurridos, de forma bastante coincidente, pero no de forma absoluta, lo que implica una suerte de corroboración, al observar un patrón de comportamiento del recurrente. En efecto es muy difícil que pudieran ponerse de acuerdo todas ellas y que no hayan incurrido en fisuras o contradicciones relevantes, máxime cuando consta las buenas relaciones que mantenían con aquél.

   Y además existe un elemento corroborador relevante, cual es la propia declaración del acusado, que si bien negó genéricamente haber ofrecido dinero a las menores a cambio de tocamientos, masturbaciones, felaciones o relaciones sexuales y respecto a Macarena negó haberle metido los dedos en la vagina, sí admitió conocer a las menores, porque estaba en un parque y le pidieron que les echase las cartas y se las echó a Lucía y Macarena, con las que entabló amistad y ellas le explicaban cosas de su vida. Macarena le comentó que tenía problemas económicos desde que falleció su padre. Reconoció haberles dado dinero y haberlas invitado a comer a Macdonalds una hamburguesa.

   Ellas le decían que lo pasaban tan bien con él que le querían enseñar algo y un día una le enseñó los pechos dentro del coche, fue Macarena.

   Laura le dijo que había una chica en el cole que quería venir pero son muy pobres y si le daba 5 euros le enseñaba los pechos y él le dijo que no quería que le enseñara nada que le daba el dinero sin más, pero se los enseñó: era Josefina.

   A cambio de intermediar para que Lucía hiciese las paces con su novia Lidia, Lucía le tocó su pene por encima del slip.

   Lucía y su novia ( Lidia) en el coche se empezaban a besar y a tocar y le decían que le permitían mirar.

   Es decir, que reconoce que Lucía le tocó su pene y que Macarena y Josefina le enseñaron los pechos y que le dejaron mirar mientras Lucía y Lidia se besaban y tocaban en su coche.

   Es decir que reconoce que su relación con las menores se hallaba impregnada de actos de contenido sexual.

   A lo anterior deben añadirse los informes periciales psicológicos realizados en relación con cada una de las víctimas por las técnicas del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal (...). En dichos informes se resalta que en ninguna de ellas se observó ninguna psicopatología lo que lleva a considerarlas testigos aptas y competentes. En relación a Macarena consideran que mantiene conservadas sus capacidades cognitivas y a nivel psicopatológico se encuentra compensada médicamente sin presentar alteraciones del pensamiento considerándola una testigo competente y cuyo relato es compatible con una situación vivida.

   También analiza en profundidad el tercer parámetro de valoración consistente en la persistencia en la incriminación.

   Es la declaración de Macarena la que experimenta más variaciones entre sus declaraciones en instrucción y en el plenario. Sin embargo, el informe del EATP (fols 476 y ss) ratificado por la técnica que lo emitió en el plenario la nº NUM008, explica -tal como se recoge en la sentencia- el porqué de las diferencias que se aprecian entre las diferentes declaraciones de Macarena (....).

   Lo que no se puede admitir, es lo que pretende el recurrente en su escrito de recurso, que en un supuesto como el que nos ocupa, con nada menos que seis víctimas menores de edad, en la que existen además numerosos actos de naturaleza sexual con cada una de ellas y durante un período prolongado de tiempo, que tras las diversas declaraciones, la sentencia sitúa entre los años 2013 y 2014, con diversos escenarios y tiempos, se sitúe el momento y lugar de cada acto de contenido sexual con cada una de las víctimas.

   En los hechos probados se dice que los hechos tuvieron lugar en fecha y hora indeterminadas, pero en todo caso entre los años 2013 y 2015. Con respecto al lugar, es cierto que por imposibilidad de concreción, no se recogen en los mismos, todos los lugares donde el acusado realizó los hechos (aunque sí algunos, como cuando se dice que a Josefina la llevó a un garaje.... Y también a la salida del instituto....). Sin embargo la sentencia recoge en sus fundamentos jurídicos las declaraciones las víctimas, que van narrando donde tenían lugar los diversos actos delictivos, unas veces era el coche del acusado (con Lidia y Macarena), otras en un garaje ( Macarena y Josefina) o la puerta del instituto (con Josefina), otras en la casa del vecino de acusado (con Macarena), otras en un piso ( Lucía).....

   Sobre las supuestas contradicciones entre las declaraciones de las víctimas, hay que tener en cuenta que se trata nada menos de seis menores de edad, que declararon varias veces en instrucción y luego en el plenario, sobre multitud de ocasiones (alguna describe más de 20 veces) en que tuvieron lugar los actos de contenido sexual del acusado y variando las asistentes. Es normal que no sean coincidentes todas las declaraciones. Pero cabe observar que las declaraciones son constantes en lo sustancial y que existe entre las mismas una conexión lógica.

   Y como ya hemos referido anteriormente la jurisprudencia de esta Sala reconoce que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante ( SSTS 476/2014, de 4-6; 23/2015, de 4-7; 384/2018, de 23-7; 587/2020, de 5-11; 672/2022, de 1-7; 741/2022, de 20-7).

   3.8.- Lo que el recurrente cuestiona es la credibilidad que el Tribunal otorga a las diferentes víctimas, pero como hemos dicho en SSTS 585/2020, de 5-11 y 607/2022, de 1-7, no es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad (cfr. STS 636/2015, 27 de octubre), nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo; 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril) o, en palabras contenidas en otros precedentes, siempre que esas alternativas a la hipótesis que justificó la condena no sean susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables (cfr. SSTS 848/2999, 27 de julio; 784/2009, 14 de julio y 625/2008, 21 de octubre). No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero; 89/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril, entre otras muchas).

   Es, por tanto, en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar la queja de la defensa. Y ninguna de las alegaciones exculpatorias que se hacen valer tienen la entidad suficiente para desmembrar la consistencia del juicio de autoría formulado en la instancia.

   El motivo, por lo razonado, deberá ser desestimado.

El motivo quinto se interpone por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción y aplicación indebida de los arts. 181.1, 3 y 4 y art. 74 CP.

Afirma que abstracción hecha del motivo anterior y aun considerando el relato fáctico de la sentencia de instancia no se puede concluir la incardinación ni concurrencia del tipo o tipos por los que es condenado el acusado.

En primer lugar el relato fáctico adolece de una absoluta falta de determinación, detalle, circunstancias ni concreción que impide, por sí mismo, valorar la incardinación de cualquiera de las conductas en tales tipos. Ello no es posible cuando no se conoce ni se puede conocer las concretas circunstancias que abonan o concurren en cada supuesto hecho respecto de cada supuesta víctima, como es el caso.

Por no determinarse, no se determinan con la mínima concreción los supuestos "actos sexuales" realizados por aquellas (que obviamente se niegan), premisa básica y necesaria, no por supuesto en qué circunstancias, secuencia espacio temporal, etc.

No se precisa, tampoco, las circunstancias constitutivas de prevalimiento, no siendo suficiente que se reseñe la mera diferencia de edad (cuando además nos encontramos ante un anciano) y el ofrecimiento de dinero o invitaciones a comer; véanse como la propia dinámica reconocida por las propias testigos manifiestan que son ellas las que acudían a él para que les diera dinero, que se reían y burlaban de él, que eran ellas quienes le iban a buscar etc. No parece que se compadezca con un prevalimiento alguno por parte del mismo.

No cabe aplicar tales tipos cuando no encuentran acomodo ni se adecúan al relato y ámbito fáctico al que se contrae el Auto de procesamiento dictado en su origen, como se expuso en el primer motivo casacional.

De otro lado, en todos los casos por los que se condena por el delito de abuso sexual del artículo 181 CP (que son 4, afectos a las testigos Lidia, Lucía, Macarena y Josefina) se condena simultáneamente, también por el delito del artículo 187 CP, lo que no es dable; no cabe concurso real entre los mismos. No cabe que a quien se le atribuye directamente abusar -supuestamente- de un tercero (abuso aplicado que, no en este caso, sino por definición, habría de conllevar necesariamente prevalimiento citándose al efecto el ofrecimiento de dinero, comidas, etc) y sin embargo se le pene, simultáneamente, por ese mismo hecho a otro delito más (corrupción de menores del artículo 187 CP) o viceversa. Si el ofrecimiento de dinero forma parte y constituye el prevalimiento como medio a la obtención del acto sexual, no puede conformar una misma circunstancia que integraría aquél tipo un doble gravamen por el que se pueda condenar, como se hace, doblemente por otro tipo autónomo (como es el del artículo 187 CP).

Existiría o existe en tal supuesto, pues, un concurso de normas ( art. 8 CP) a integrar por el principio de especialidad; nunca en cualquier caso un concurso real y nunca la doble punición por separado y desdoblamiento de delitos respecto de unos mismos hechos.

Y en este caso en los casos en que se condenara por abuso sexual habría que operar, exclusivamente el artículo 181.1 y 3 CP (al incardinarse la edad y el ofrecimiento de dinero, en su caso como prevalimiento y ser de aplicación el principio de consunción y especialidad), lo que excluiría pues en todos esos casos la aplicación del artículo 187 CP.

Al margen de lo anterior no resulta aplicable el artículo 181.1 y 4 CP, no ya por lo antes manifestado respecto a la ausencia absoluta de prueba de introducción de miembro ni penetración alguna respecto de Macarena, sino porque además el propio factum tampoco acomoda los elementos precisos que permitieran su incardinación, no siendo dable su mera mención de forma abstracta y vaga como se hace sin concreción alguna.

Y por los mismos motivos resulta inaplicable respecto de los delitos de abuso sexual el artículo 74 CP (continuidad delictiva), siendo que la sentencia de instancia simplemente consigna abstracción genérica de los hechos que no colma el deber de motivación ni integración en dicha figura.

2. Infracción del artículo 187 CP.

La STS 12-1-1998 establece que dicho tipo fue pensado para cuando el menor mantuviera relaciones sexuales, por dinero, con personas distintas del sujeto activo (que aquí según ,la sentencia no sería el caso).

Al margen de ello, la prostitución (dicen las SSTS 19-11-1986, 11-4-1991 y 26-3-1997) requiere en cualquier caso un móvil de beneficio económico en quien la practica, lo que no es el caso (...).

Estima que no parece en modo alguno lógico que se considere en todo caso delito grave, incardinable en el artículo 187 CP, la comisión de actos sexuales con menores conseguida, en su caso, mediante prestación económica.

De otro lado, y al margen de lo anterior, tampoco concurre la nota de la habitualidad propia de dicho delito o relación continuada en el tiempo respecto de cada supuesta víctima. Un hecho único o aislado no manteniendo con cierta habitualidad (casos de Lucía, Lidia y Laura) no puede integrar el tipo.

4.1.- Formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 146/2022, de 17-2-, que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4.2.- El motivo debería ser desestimado.

Este Tribunal (STS 188/2019, de 9-4) en relación al prevalimiento del art. 181.3 CP, se ha pronunciado en el sentido de que requiere una nota positiva como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto, eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento).

Por ello es patente la situación fronteriza con la intimidación sobre todo en el análisis de las concretas situaciones que puedan darse. El enjuiciamiento es siempre una actividad individualizada.

En el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima, hay siempre una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación, por el miedo que le provoca la actitud del agente. En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada.

También una definición similar del prevalimiento la encontramos en la STS 166/2019, de 28-3, al afirmar que: "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18-9; 935/2005, de 15-7; 785/2007, de 3-10; 708/2012, de 25-9; 957/2013, de 17-12; y 834/2014, de 10-12) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento."

El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia ( SSTS 344/2019, de 4-7; 187/2020, de 20-5).

Asimismo es necesario distinguir entre el prevalimiento del art. 181.3 y el del art. 183.4 d) CP: en este último se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de trece años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo ( SSTS 957/2013, de 17-12; 739/2015, de 20-11; 159/2017, de 14-3).

En este sentido, la STS 305/2013, de 12-4, expone los requisitos legales que el texto establece:

1. ) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2. ) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3. ) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre). En esta dirección la STS 1015/2003 de 11 de julio, recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga simplemente limitada o restringida.

Por ello esta delimitación de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a os abusos sobre personas menores de edad sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de las partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

En el supuesto que nos ocupa, en el hecho probado se destaca que el acusado reaalizó los hechos con las menores, con edades entre 13 y 15 años, prevaliéndose de la desproporción de edad respecto de las mismas y aprovechándose de su vulnerabilidad e inestabilidad familiar.

La edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada ( STS 868/2002, de 8-9; 1287/2003, de 10-10), en particular en franjas de edad, como aquí es el caso, ligeramente por encima de doce maños, en donde la libertad de autodeterminación sexual es discretamente discernible -tal es así que en la reforma LO 1/2015 se elevó a 16 años la edad para el consentimiento válido-.

Siendo así, la diferencia evidente de edad -el acusado tenía 73 años y las niñas entre 12 y 15 años, cuando se iniciaron los abusos- ha sido valorada por la jurisprudencia como una situación que origina generalmente una superioridad de que puede aprovecharse el autor para lograr la no oposición de los menores a la realización de actos de naturaleza sexual, pero este dato cronológico no opera de forma automática, sino solo en la medida en que contribuyese efectivamente a colocar a una persona en situación de desequilibrio respecto de otra, en lo que se refiere a la capacidad de determinarse sobre el uso del propio cuerpo en relaciones de contenido sexual y ha de ser clara, evidente y notoria.

Requisitos que son de apreciar al caso presente. El acusado se prevalió no solo de esa desproporción de edad con las menores y su falta de madurez, sino de otros factores que afloran en la sentencia como son la debilidad de posición social y económica de las víctimas que refuerza esa desproporción y asimetría que determina el prevalimiento y de la que aprovechaba el acusado con pequeños regalos de ropa, invitaciones a comer hamburguesas o pequeñas cantidades de dinero para obtener sus favores sexuales.

4.3.- En cuanto a la apreciación en todos los casos de delitos de abuso sexual la continuidad delictiva, art. 74.1 CP, debe ser mantenida.

Como hemos dicho en SSTS 355/2015, de 28-5; 125/2017, de 27-2; 597/2022, de 15-6, la dificultad para situar temporalmente los abusos sexuales reiterados sobre menores que no pueden en muchas ocasiones identificar las fechas y las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, hace que precisamente por ello se recurra en estos supuestos, según recuerdan las SSTS 210/2014, de 14-3; 717/2018, de 17-1-2019, a la aplicación del instituto del delito continuado de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

En el caso actual, se da un mismo marco temporal y espacial en las plurales acciones tipificadas como abusos sexuales con cada una de las víctimas, aunque los actos tuviesen lugar a su vez en diferentes lugares y tiempos. Es cierto, por otra parte, que al tratarse de numerosos actos realizados durante dos años con varias menores, no ha podido concretarse todos los momentos y lugares en los que aquellos tuvieron lugar, pero ello refuerza la posibilidad de apreciar los delitos como continuados, como se ha expuesto anteriormente.

No siendo ocioso recordar lo razonado en la STS 553/2007, de 18-6, referida a un caso de abusos sexuales, en el sentido de que soluciones contrarias a la continuidad delictiva pueden conducir a situaciones de grave injusticia comparativa, pues "... si la interpretación de las normas debe estar presidida por la racionalidad y recto criterio, que excluya la sin razón y el absurdo, se incurriría en esos errores al agrupar en un único delito continuado los supuestos en que durante casi dos años y medio se mantuvieran de forma muy reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas."

En definitiva, como continúa diciendo la ya citada s. 355/2015: "En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

Esta doctrina considera aplicable el delito continuado en supuestos de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de relaciones sexuales de cierta duración, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( SSTS 463/2006, de 27-4; 609/2013, de 10-7; 964/2013, de 17-12).

4.4.- Respecto al delito de corrupción de menores art. 187.1 redacción LO 5/2010, de 22-6, castiga la conducta de quien solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa una relación sexual, con persona menor de edad o incapaz, y en el apartado 2 la figura agravada de cuando la víctima sea menor de 13 años y se cumple así el mandato del art. 2 de la Decisión Marco 2004/68 JAI de 22-12-2013, castigándose al cliente que obtiene (o solicita) el favor sexual de una persona menor de edad, sin que sea precisa la vinculación de la conducta con la entrada o mantenimiento de la víctima en la situación de prostitución. Por tanto, cuando el sujeto pasivo es menor de edad, habrá de reputarse tal acción como delictiva con independencia de que el menor ya hubiese o no practicado la prostitución pues el ofrecimiento de dinero puede considerarse como suficientemente influyente para determinar al menor a realizar actos sexuales. El bien jurídico tutelado en el precepto es sin duda la indemnidad sexual del menor, indemnidad que hay que entender en un sentido más pleno de contenido, pues no solo pretende preservar el derecho a un pleno desarrollo y formación y socialización del menor, así como su libertad sexual futura, sino también su integridad moral por lo que el favorecimiento o promoción de la prostitución supone la cosificación del prostituido.

Esta Sala aprobó en el Pleno no Jurisdiccional de 12-2-1999 la siguiente propuesta interpretativa: "Debe examinarse en cada caso, atendiendo a la reiteración de los actos y a la edad más o menos temprana del menor, si las actuaciones de los "clientes" inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución. En este sentido, en los casos de prostitución infantil, jóvenes de 13, 14 o 15 años, ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a esa edad tan temprana el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente para determinar al menor a realizar el acto de prostitución solicitado". Dos factores por tanto consideró determinante esta Sala en el referido acuerdo para la subsunción de la conducta del cliente en el tipo penal: el de la reiteración de los actos sexuales, sobre la persona del menor y la edad de éste. Con respecto al apartado de la edad, al que la jurisprudencia de esta Sala ha dedicado especial atención, se acoge como dato relevante en la sentencia 761/2008, de 13-11, que los hechos comenzaron a ejecutarse cuando los menores contaban con 15 y 13 años, edad en que la personalidad se está formando, particularmente en el área del desarrollo sexual. En la sentencia 1263/2006, de 22-12, se afirma que: "La repetición de conductas de naturaleza sexual con un menor de edad, en el caso de catorce años, a cambio de dinero, concebido no ya como premio sino como retribución previamente convenida, debe valorarse ordinariamente como constitutiva de actos que inducen al menor a la prostitución, o al menos favorecen esa dedicación, en cuanto para su escasa edad le sitúan ante la posibilidad efectiva de obtener un beneficio económico mediante el intercambio de sexo por dinero, con la consiguiente afectación de su dignidad personal y del desarrollo libre y completo de la faceta de su sexualidad como persona." ( STS 510/2010, de 21-5).

4.5.- La sentencia recurrida, tras recordar que el término prostitución puede abarcar cualquier depravación en el comercio carnal de cierta importancia, medida por la repulsa social que provoca y que conforme a un sentido etimológico significa "hacer que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otra persona a cambio de dinero", considera que: "Eso es lo que pretendía el acusado, que mediante pequeñas entregas de dinero de 5 ó 10 euros, o pequeñas dádivas como llevar a las menores a comer al Macdonalds, invitarlas a bocadillos o comprarles ropa les pedía que le realizaran tocamientos, que le masturbaran o que le enseñaran sus partes íntimas para darle placer. Todas las chicas tenían entonces entre 13 y 15 años luego era evidente su minoría de edad.

En algunas ocasiones no lo consiguió como en el caso de Mariana y Laura pero en otras sí, como ocurre con las menores Lucía, Lidia, Josefina y Macarena en las que el delito examinado se comete en concurso con el de abusos sexuales que ya el Tribunal Supremo admitía, siendo este legalmente regulado por el artículo 187.5 del Código Penal y señalaba que la doble tipificación- corrupción de menores y abuso sexual- es correcta cuando no solo se está favoreciendo la prostitución de menores, sino que al mismo tiempo se está consiguiendo tener relaciones carnales abusando de una situación de prevalimiento como es precisamente el caso que aquí nos ocupa."

Razonamiento correcto.

Como hemos dicho en STS 360/2022, de 7-4, el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma pues, parte de su fundamento, la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad ( STS 254/2011, de 29-3) o del principio non bis in idem ( STS 97/2015, de 24-2).

Pues bien, la regla de absorción prevista en el art. 8.3 CP con arreglo al cual "el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel", exige en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal (lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

En el caso que nos ocupa el pretendido concurso de normas entre el delito continuado de abuso sexual y el de corrupción de menores, ha sido rechazado por la jurisprudencia señalando que en estos casos hay un plus que no está totalmente abarcado por el delito de abuso sexual. En este sentido, la STS 422/2005, de 4-4, recordó que el concurso de delitos sería posible atendiendo al tipo de acción sexual de que se trate siempre que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo, como ocurrió en el caso que nos ocupa (tocamientos de genitales, masturbaciones mutuas, felaciones, introducción de los dedos en la vagina).

Sin olvidar la cláusula del art. 187.5 (actual 188.5) introducida por la reforma LO 5/2010, de 22-6, que precisó que "las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores o incapaces", lo que aboca al concurso real de delitos.

El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 66 CP (individualización de la pena) en relación con los arts. 181 y 187 CP.

Argumenta que las penas por los delitos de los arts. 181 y 187 que se imponen en su mitad superior, resultan inmotivadas y excesivas, cuando no existe circunstancia agravante alguna (tratándose el acusado de persona anciana, enferma y sin antecedente alguno) ni otra que justifique en cada supuesto su imposición.

La sentencia no motiva, y menos aún la posibilidad de imposición, en los supuestos del art. 181 CP, de la pena alternativa de multa -mucho menos gravosa- en lugar de la de prisión, lo que así se solicita en tales casos, minorando en cualquier caso las penas resultantes, interesando su mínimo.

5.1.- El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia tiene establecido - SSTS 383/2010, de 5-5; 540/2010, de 8-6; 93/2012, de 16-2- que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008, de 31-1.

"... Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002:

1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

5.2.- En el caso presente, la sentencia motiva la individualización penológica en el fundamento de derecho, y en cuanto a los seis delitos de corrupción de menores por los que es condenado en relación a Lidia, Laura, Lucía, Mariana, Macarena y Josefina, impone dentro del marco penológico de uno a cinco años de prisión y multa de 12 a 24 meses, las penas por cada uno de los delitos, de dos años de prisión y 18 meses de multa con cuota diaria de 6 €, cuota esta dentro de la franja más baja de la horquilla legal prevista en el art. 50.4 CP (2 a 400 €) razonando que una cifra menor carecería de eficacia disuasoria y la pena no cumpliría su función de prevención general.

Y en cuanto a la pena privativa de libertad, la impone en su mitad inferior -no en la superior como se dice en el motivo- "dada la ausencia de agravantes, pero no impone la mínima dado que los hechos se prolongaron durante dos años y afectaron a un total de seis menores."

Y respecto a las penas por los abusos sexuales continuados en las personas de Lidia, Lucía, Josefina y Macarena, la sentencia, dada la gravedad de los hechos y la continuidad delictiva opta, entre la alternativa de prisión y multa, por la primera, individualizando la pena en cada caso, atendiendo fundamentalmente al número de abusos y si hubo o no penetración, dentro de la mitad superior, debido a que se trata de delitos continuados e imponiendo así el art. 74.1 CP. Y así impone las penas de 2 años y 6 meses ( Lidia); 2 años y 7 meses ( Lucía); 2 años y 10 meses ( Josefina), y 7 años, que es la mínima imponible al haber penetración y ser el arco penológico de cuatro a diez años ( Macarena).

Consecuentemente sí ha habido individualización penológica, que no puede tacharse de manifiestamente arbitraria o desproporcionada.

El motivo séptimo por infracción de ley al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Señala como documentos:

1. - La carta manuscrita adjuntada con escrito de 9 de noviembre de 2020 (fol. 522 del Rollo de Sala) y aportada su original en el juicio oral de fecha 10 de noviembre de 2020.

   El contenido de esta carta es demoledor: se trata de un reconocimiento expreso de haber faltado a la verdad en su previa y única declaración prestada en el plenario; no ya retractándose solo, sino reconociendo haber mentido y ser falsas todas las imputaciones y hechos que atribuyó al acusado pidiéndole perdón.

   Dicha carta por sí sola acredita la mendacidad del previo testimonio incriminatorio de Macarena, en el cual precisamente se sustenta la condena respecto de los hechos relacionados con la misma (....).

   Acredita que después de declarar Macarena, desmintió su declaración en plenario, manifestando ser inciertos los hechos supuestamente sufridos o afectos por la misma que fueron objeto de enjuiciamiento.

2. - Factura de adquisición de vehículo por Pio y certificado de matriculación (folios 171 a 173).

   El acusado declaró que adquirió su vehículo el año 2014 en el mes de septiembre, no teniendo por tanto coche con anterioridad ningún mes ese año. Así lo acredita, efectivamente, la documental acompañada, que fue admitida, no impugnada ni cuestionada nunca por nadie.

   Con dicho documento se acredita la imposibilidad de los hechos que Josefina (y la propia sentencia acoge) relata fijándolos en mayo de 2014, por cuanto dicho documento demuestra que no fue hasta septiembre cuando adquirió su vehículo (....).

   6.1.- El motivo se desestima.

   Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas STS 360/2022, de 7-4, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Por ello, la vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina de esta Sala, por todas SSTS 72/2021, de 28-1; 46/2022, de 20-1, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

   En definitiva, el motivo previsto en el art. 849.2 LECrim exige para su prosperabilidad, la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS. 693/2015 de 12 de noviembre).

   4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   Igualmente, la STS. 911/2013 de 3.12, recuerda: "... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan".

   Por lo tanto el motivo sólo puede prosperar cuando existe en la causa algún documento literosuficiente que evidencie el hecho contradictorio a lo constatado por el tribunal en el "factum".

   En el caso de autos, ninguno de los dos documentos reseñados por el recurrente, poseen el carácter de literosuficiencia.

   6.2.- En efecto, una carta no tiene la consideración de documento a efectos casacionales ( SSTS 551/2014, de 10-6; 81/2020, de 26-2) porque no puede acreditar la veracidad de su contenido, máxime cuando en el caso actual se desconoce si la carta ha sido escrita por la persona a la que se le atribuye por el recurrente, Macarena.

   Igualmente, una factura de adquisición de un vehículo en septiembre de 2014 por parte del acusado, carece de la necesaria literosuficiencia, dado que no acredita que no haya podido utilizar otro vehículo para realizar los hechos de los que fue víctima Josefina en mayo de 2014, bien porque poseyese otro con anterioridad, o fuese alquilado o cedido por otra persona.

El motivo octavo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Considera que la sentencia adolece de una palmaria y llamativa ausencia de claridad. El relato fáctico de la sentencia resulta en su totalidad, absolutamente parco, escueto, vago y abstracto, pronunciándose en términos generales y globales. Se refiere en todos los casos a la realización de hechos de forma genérica, sin concreción de lugares, momentos, circunstancias, etc. Ello impide siquiera conocer los términos concretos de las acciones atribuidas, sobre los que pudiera articularse una concreta defensa.

Postula la revocación de la sentencia y su nulidad, si bien insiste en que tan defectuoso factum, consecuencia de la falta de prueba ya analizada en anteriores motivos, habría de conllevar, prioritariamente, su revocación y absolución.

La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7; 94/2007, de 14-2; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, pro la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6; 471/2001, de 22-3; 717/2003 de 21-5; 474/2004, de 13-4; 1253/2005; de 26-10; 1538/2005, de 28-12; 877/2004, de 22-10; 24/2010, de 1-2) hacer viable a este motivo son los siguientes.

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

   Este requisito compuesta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado.

   Jurisprudencia STS 24/2010, de 1º-2, Falta de claridad y omisiones en los hechos probados.

   La falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004, 28.12.2005).

   Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003, 28.3.2003, 12.2.2004).

   La solución a las omisiones en los hechos probados -decíamos en STS. 30.9.2005- no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad del art. 851.1 LECrim.- sino por la vía del art. 849.2 LECrim. En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, y la S. 6.4.92, recuerda que las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92- o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim.

   7.2.- En el caso que nos ocupa, no concurre el vicio formal denunciado. Los términos utilizados en el hecho probado resultan gramaticalmente comprensibles, sin ambigüedad, oscuridad o deficiente redacción, y permiten conocer la verdad de lo acontecido en relación a la existencia de los delitos y la participación del acusado.

   Y como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, "dada la diversidad de sujetos pasivos de los delitos (seis menores de edad), la pluralidad de acciones delictivas realizadas con las mismas, el elevado período de tiempo durante los que se llevaron a cabo (entre los años 2013 y 2015), los diversos lugares en los que tuvieron lugar y el tiempo transcurrido hasta que prestaron declaración, impide a la Sala fijar en los hechos probados todos los lugares y momentos de cada acto de contenido sexual.

   El momento y lugar en este caso, no son datos esenciales para la calificación jurídica de los hechos. De todos modos, en los fundamentos jurídicos (que pueden contener también datos fácticos) se recogen en las declaraciones de las testigos víctimas del delito, la concreción de los distintos lugares (y momentos dentro de lo posible) donde tuvieron lugar los actos de contenido sexual."

   El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo noveno se interpone por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim, por resultar palmaria contradicción de los hechos declarados probados respecto de Macarena con la carta original meritada en la que desmiente expresamente los mismos, y ello debe ser valorado y operar, como no puede ser de otra manera, a favor del reo, debiéndose eliminar en consecuencia el relato fáctico incriminatorio que se consigna en el factum por el que se condena al recurrente por los delitos del art. 181.1.3 y 4 y 187 CP.

8.1.- El motivo se desestima.

Es doctrina reiterada de esta Sala, SSTS 121/2008, de 26-2; 774/2016, de 19-10; 712/2021, de 22-9; 360/2022, de 7-4, que la esencia del vicio formal de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4 de marzo).

Para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual;

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato;

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; a su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos;

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma;

6. que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Concluyen esas resoluciones con cita de la STS 1250/2005, de 28 de octubre : "...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en qué consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas"."

En el caso que nos ocupa, la pretensión del recurrente de establecer la contradicción de los hechos probados con el contenido de una carta obrante en la causa, resulta inaceptable, al afectar exclusivamente al ámbito probatorio, pero no faculta para la prosperabilidad de un motivo basado en el art. 851.1 LECrim.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).