STS 166/2019, 28 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 instruyó Procedimiento Abreviado 45/2016, por delitos de abusos sexuales contra Apolonio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Tercera dictó en el Rollo de apelación 45/2016 sentencia en fecha 6 de noviembre de 2017 con los siguientes hechos probados:

"Durante los cursos escolares 2011/2012, 2012/2013 y 2013/2014, Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue profesor en el Colegio Público de Primaria de la localidad de DIRECCION001 (Valencia) e impartió clases de diferentes asignaturas a Juana , nacida el NUM000 de 2002, a Julieta , nacida el NUM001 de 2002, a Lina , nacida el NUM002 de 2002, a Luisa , nacida el NUM003 de 2002, a Margarita , nacida el NUM004 de 2000, y a Adela , nacida el NUM003 de 2002. En una misma clase se encontraban los alumnos de 5° y 6° de Primaria y aprovechando que éstos debían aproximarse a la mesa del profesor para solventar sus dudas sobre la asignatura correspondiente, el acusado realizó diversos tocamientos a las niñas antes citadas, consistentes en introducirles las manos por debajo de su ropa hasta tocarles los glúteos, la vagina o el pecho; hechos que repetía de forma habitual cada vez que se acercaban a la mesa del acusado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos

Primero: Debemos condenar y condenamos a Apolonio como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de seis delitos continuados de abusos sexuales, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto con menores de edad por 4 años 7 meses y 15 días, por cada uno de los delitos, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 76.1 del Código Penal .

Segundo: Imponer a Apolonio la medida de seguridad de libertad vigilada por 5 años.

Tercero: Debemos condenar y condenamos a Apolonio como responsable civil a que indemnice a las menores Juana , Julieta , Lina , Luisa , Margarita y Adela , en las personas de sus representantes legales, la suma de 600 euros a cada una -e interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto: Se imponen las costas procesales devengadas al penado.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, informándoles que es susceptible de Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".

La Audiencia Provincial de Valencia Sección Tercera dictó en la referida causa auto de fecha 30 de noviembre de 2017 con los siguientes hechos y parte dispositiva:

"Primero.- Con fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete se dictó sentencia por la que se condenó a Apolonio como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de seis delitos continuados de abusos sexuales.

Segundo.- El fundamento jurídico primero de la sentencia se inicia afirmando que "Los hechos declarados probados son constitutivos de seis delitos continuados de abusos sexuales, previstos y penados en los artículos 181.1 y 4 d) en relación con el art. 74 del Código Penal , todos en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015", cuando debía el artículo a citar era el 183 del Código Penal".

"Primero: Sustituir en el fundamento Jurídico Primero de la Sentencia núm. 654 de 29 de junio de 2017 la mención del art. 181 por el 183 del Código Penal .

Notifíquese la presente resolución a las partes procesales informándoles que la misma no es susceptible de recurso, sin perjuicio del que proceda contra la resolución a que se refiere la rectificación, conforme a lo dispuesto en el art. 161 de la L.E.Crim ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Apolonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española , conforme autoriza el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim . SEGUNDO.- Por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española , conforme autorizan los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , en lo concerniente al derecho del recurrente a la presunción de inocencia a un proceso con todas las garantías y a que no se produzca indefensión, en relación con infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 181.4 d) del Código Penal e indebida inaplicación del art. 620 del Código Penal vigente en el momento de los hechos. Falta de vejaciones injustas. Carácter leve de la conducta. Principio de proporcionalidad. CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 181.4 d) del Código Penal , agravante específica de prevalimiento de relación de superioridad. Bis in ídem, doble valoración sin más de una situación de superioridad al ser las víctimas menores de trece años.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de febrero de 2019.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución , en lo concerniente al derecho del recurrente a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva , y todo ello por cuanto la inferencia realizada por la sentencia a raíz de la prueba practicada es ilógica e irracional, habiéndose desviado el Tribunal a quo de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, dado que las declaraciones de las víctimas son contrarias a las reglas de la lógica vulgar y no cuentan con apoyo periférico, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

Acto seguido, la parte recurrente expone los aspectos teóricos generales sobre el derecho a la presunción de inocencia, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinal, reseñando cuáles son las líneas generales de ese derecho y qué repercusiones tienen en la práctica procesal penal.

Efectuado lo anterior, la defensa no entra ya a examinar por qué razones en el caso concreto no concurre prueba de cargo contra el acusado, sino que, antes de entrar a valorar si las declaraciones de las menores reúnen los requisitos para enervar la presunción de inocencia establecidos por la Jurisprudencia de la Sala -materia que se reserva para el siguiente motivo del recurso-, alega la falta de coincidencia entre los hechos probados plasmados en la sentencia y la fundamentación jurídica.

En concreto objeta que los hechos declarados probados en el factum de la sentencia impugnada resultan "absolutamente generalizados", puesto que no entran a especificar los que sufrieron cada una de las menores. De modo que, después de reseñar los nombres de las víctimas y de afirmar que los actos fueron perpetrados por el acusado en los tres cursos escolares comprendidos entre los años 2011 y 2014, cuando en una misma clase se encontraban los alumnos de 5° y 6° de Primaria, aprovechando que las menores debían aproximarse a la mesa del profesor para solventar sus dudas sobre la asignatura correspondiente, el acusado realizó diversos tocamientos a las niñas antes citadas, consistentes en introducirles las manos por debajo de su ropa hasta tocarles los glúteos, la vagina o el pecho; hechos que repetía de forma habitual cada vez que se acercaban a la mesa del acusado.

La parte recurrente se queja de esa descripción generalizada de los actos de tocamiento realizados sobre las seis menores, lo que supondría una falta absoluta de concreción que le generaría indefensión. Por lo cual, se hace preciso acudir a la fundamentación jurídica de la sentencia para verificar los relatos pormenorizados sobre cada una de las menores.

Considera, pues, que se le ha producido a la parte una situación de indefensión al no ser coincidentes los hechos probados con la fundamentación jurídica plasmada en la resolución.

2. La queja que formula la defensa no puede prosperar. En primer lugar, porque los hechos han tenido lugar durante un periodo de tres años y sobre diferentes víctimas. En segundo lugar, porque, a tenor de los testimonios que prestaron las menores, éstas fueron objeto de tocamientos por el acusado de forma muy similar y siguiendo la misma dinámica comisiva: acercamiento a la mesa del profesor por cualquier motivo relacionado con la enseñanza de la asignatura, momento en que el acusado aprovechaba la situación para realizar los tocamientos en los glúteos, la vagina o el pecho de las alumnas, sin que por el número de veces y las distintas víctimas a que afectaba resulte factible concretar los tocamientos que el acusado realizaba en cada caso. Y en tercer lugar, porque resulta indiferente para el juicio de subsunción qué tocamientos en zonas erógenas realizaba el acusado en cada supuesto, dado que la conducta resultaría subsumible en todo caso en el mismo tipo penal, y al acusado se le impuso la pena mínima, si bien al resultar afectadas seis víctimas la pena total resulta sin duda sumamente elevada.

   Por lo demás, es claro que, como señala la parte recurrente, los testimonios de las menores recogidos en la motivación probatoria de la sentencia permiten apreciar que los tocamientos de que fueron víctimas obedecían a la misma forma de actuar y afectaban a las partes del cuerpo que se señalan en el factum de la sentencia impugnada. Sin que la parte consigne en su escrito de recurso las razones por las que la descripción fáctica le haya podido generar indefensión, una vez que los testimonios que integran la prueba de cargo se ajustan a la descripción que se plasma en la premisa fáctica.

3. Tras exponer la queja relativa a la indefensión por la forma de describirse los hechos en el factum de la sentencia, la parte recurrente pasa a sintetizar las declaraciones de las seis víctimas, alegando que de sus manifestaciones no se desprende de forma fehaciente que hayan sufrido realmente los tocamientos que se plasman en los hechos declarados probados. Por lo cual, considera que no concurre prueba de cargo suficiente para dictar la condena, especialmente en lo que se refiere a las menores Lina y Juana . A tal efecto concreta que no concurren los requisitos de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

4. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

   En el caso, el Tribunal de instancia considera que sí concurre prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia, centrándola en la declaración de las seis víctimas, en la prueba testifical de cargo y en las periciales que recoge la sentencia.

   La declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2.002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre : 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

   No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).

5. En el caso que se examina, la sentencia recurrida argumenta en el fundamento primero que se ha acreditado la concurrencia de los elementos del tipo penal en la conducta del acusado, pese a la negación por éste de los hechos, con la prueba practicada; y en concreto con los testimonios de las menores Juana , nacida el NUM000 de 2002, Julieta , nacida el NUM001 de 2002, Lina , nacida el NUM002 de 2002, Luisa , nacida el NUM003 de 2002, Adela , nacida el NUM003 de 2002 y Margarita , nacida el NUM004 de 2000.

   Explica la Audiencia que la credibilidad de sus manifestaciones se evidencia, en primer lugar, en la forma en que se llega a conocer los hechos, que no se produce por voluntad de las víctimas sino de forma casual, con ocasión de un comentario que hacen tres de ellas y que es oído por un compañero que lo cuenta posteriormente a una profesora; siendo ésta la que finalmente lo comunica a la Dirección y al Equipo de Orientación de la Sección del IES DIRECCION002 de DIRECCION003 en DIRECCION004 . La investigación que se realiza a través de la orientadora María Inés es breve pero muy ilustrativa para el Tribunal; de forma que Adela , Julieta y Luisa ofrecen un relato de los tocamientos que cada una ha padecido muy similar, y con datos que revelan que otras menores han podido ser objeto de los mismos abusos, describiendo también un mismo modo de proceder por parte del acusado, al que identifican claramente como el autor de los hechos.

   Las manifestaciones de las menores a la citada orientadora, se introdujeron en el plenario con el testimonio de ésta y del Vicerrector Salvador y se recogen en el informe de la Unidad de Acción e Intervención obrante a los folios 23 a 37 de las actuaciones. Las expresiones que contiene dicho informe como emitidas por las menores, se reiteran por éstas tanto en sus declaraciones ante la Fiscalía (folios 90 a 96), como ante el Juzgado de Instrucción (folios 124 a 129 y 141 a 146), ante la perito psicóloga y en el juicio oral, de forma similar, sin que el Tribunal aprecie contradicciones ni incoherencias sustanciales.

   También hace hincapié la sentencia de instancia en que los relatos de las víctimas, aunque referidos esencialmente a las vivencias propias de cada niña, contienen elementos coincidentes en la descripción del modus operandi en la comisión de los delitos enjuiciados: se llevan a efecto en plena clase, con ocasión de acercarse las alumnas a la mesa del profesor para preguntar problemas en los ejercicios que tenían que hacer, momento en que eran sujetadas por la parte posterior de la cintura y les tocaba el culo por encima de la ropa, y a aquéllas que querían desasirse, el acusado las agarraba las manos con una de las suyas, mientras que con la otra la introducía por debajo de la ropa hasta la vagina, el culo o los pechos. Todas refieren además que no eran hechos aislados sino algo habitual, principalmente en alumnas de 6° de Primaria, aunque también en algunas ocasiones cuando cursaban 5°, y que no siempre el acusado conseguía su propósito.

   Coinciden también en afirmar que era un tema que dicen no haber comentado con terceros, sólo ocasionalmente en el recreo lo mencionaban entre ellas, puesto que era habitual que les pasara a todas las compañeras (las de su curso), dando a entender que se consideraban hechos propios de una conducta habitual del acusado y que ellas, por la edad y falta de experiencia, normalizaron en su vida escolar diaria, aunque cuando padecían los tocamientos se sintieran mal, resistiéndose en algunos casos incluso violentamente.

   Resalta el Tribunal que las declaraciones de las menores en las distintas ocasiones que depusieron fueron reiterativas y constantes a lo largo del procedimiento, sin contradicciones ni incoherencias, si bien son comprensibles los olvidos o incertidumbres que se han podido producir en las declaraciones prestadas en el plenario por el tiempo transcurrido desde la fecha en que los hechos acontecieron.

   La Audiencia hace un examen individualizado de cada una de las menores en el que se hace referencia tanto a las manifestaciones prestadas en el plenario como en la fase de instrucción, coincidiendo en sus aspectos sustanciales los diferentes testimonios.

   La parte recurrente cuestiona principalmente los testimonios del plenario de las menores Juana y Lina , alegando que éstas no se mostraron rotundas y contundentes sobre los tocamientos de que fueron víctimas. Sin embargo, la lectura de la sentencia y el visionado de la grabación avala que ello no es así.

   En efecto, la menor Juana manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que cuando llevaba pantalón corto el acusado "le metía el dedo por arriba y por abajo". Lo que sucedía realmente, según se desprende de la declaración de esta menor y también de las restantes víctimas, es que cuando se percataba del tocamiento Juana reaccionaba y evitaba que le siguiera tocando. Ello es lo que se desprende de su declaración y también de lo depuesto por las restantes menores.

   Y otro tanto puede decirse con respecto al testimonio de Lina . Pues la representante del Ministerio Fiscal, en el curso del interrogatorio, con el fin de clarificar la realidad de los tocamientos, le preguntó a Lina si realmente el acusado "metía la mano de manera clara" o "si no era algo que ellas interpretaran mal". A ello respondió la menor que era claro que él le metía la mano, pero en ese momento ella se apartaba.

   Por consiguiente, es patente que el acusado hacía tocamientos a las menores, pero en cuanto ellas se percataban de su acción libidinosa se apartaban. Todo ello sin olvidar tampoco las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción, a las que también se refiere el Tribunal de instancia.

   La tesis de la tentativa que postula la defensa no puede por tanto acogerse, dado que el acusado sí llegaba a introducir la mano o el dedo por arriba o por abajo del pantalón y también llegaba sorpresivamente a tocarlas. Otra cosa muy distinta es que ellas al sentir el tocamiento se apartaran. Ello es lo que se desprende del interrogatorio de esas dos menores y de otras que conseguían reaccionar a tiempo para que no se prolongaran los tocamientos, lo cual no quiere decir que el inicio de los tocamientos no se ejecutara.

   La Sala de instancia resalta que las niñas relataron también los hechos a la perito psicóloga y ésta informó en el juicio oral que cada una hizo una descripción coincidente del modus operandi del profesor, pero no usaban las mismas palabras; no era un relato aprendido, aunque a nivel individual si tenían un esquema recordatorio pero respecto a los hechos que afectaban a cada una. A criterio de la perito eran todas ellas creíbles, no incurrieron en contradicciones y pese al transcurso del tiempo seguían pensando lo mismo y no tenían sensación de haber padecido un error de lo ocurrido. Informó que presentaban una sintomatología ansiosa pero dentro de lo normal, sin patologías y sin haber necesitado tratamiento médico.

   Las declaraciones de las víctimas se vieron corroboradas por los testimonios de Salvador y María Inés , que describieron la forma en que se tiene conocimiento de la ejecución por el acusado de tocamientos a tres de sus alumnas, descubriéndose después que eran dos más del mismo curso y otra de un curso distinto, excluyéndose con ello cualquier motivación espuria que pueda atribuírseles a las denunciantes.

   Y también fueron refrendados con la declaración de la testigo menor de edad Elisabeth (propuesta por la defensa), quien tras negar haber visto ninguno de los hechos enjuiciados, recordaba que Julieta propinó una patada en los huevos al acusado en una ocasión. Un hecho que, según advirtió la Audiencia, por su carácter violento e inopinado no debió pasar desapercibido para ninguno de los presentes, y menos aún para el acusado aunque niegue haberlo sufrido.

   La sentencia examina también la prueba de descargo, especialmente las manifestaciones del acusado, razonando sobre la inconsistencia de sus explicaciones en orden a excluir la autoría de los hechos.

   Termina concluyendo el Tribunal de instancia que la prueba practicada ha sido plural, coherente y coincidente en acreditar la veracidad de los hechos denunciados, que acontecieron como refieren las víctimas.

   Esta Sala de Casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación o evaluación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) la revisión o el control de la casación ha de centrarse en el análisis de la estructura racional del discurso valorativo de la Audiencia; y en el presente caso no puede afirmarse que las argumentaciones y la decisión de la Sala de instancia resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007, de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 881/2013, de 20-11 ).

   En consecuencia, la presunción de inocencia del acusado ha sido debidamente enervada, debiendo así decaer este primer motivo de impugnación.

1. En el segundo motivo , encauzado también por los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , alega la parte la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías y a que no se produzca indefensión, en relación con infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , al haberse aplicado en tres de los seis delitos la figura de la consumación, en supuestos en que entiende la defensa que debieron aplicarse las normas de la tentativa ( arts. 16.1 y 62 del CP ).

Según la parte recurrente, resulta absolutamente necesario vincular la vulneración de la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE , con la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim , puesto que existen serias contradicciones entre lo que se dice en la narración fáctica, lo que se expresa en la motivación de la sentencia y la prueba practicada en la vista oral, que deben sin duda resolverse a favor del reo para que no se produzca indefensión.

Aquí hace especial referencia la defensa a que las menores Juana y Lina no llegaron a decir en el plenario que los tocamientos sobre sus personas llegaran a consumarse, pues en todo momento emplearon la expresión "intentar". Siendo así, es claro que el Juzgado a quo debió aplicar al menos dos de los seis delitos en grado de tentativa, con la correspondiente rebaja penológica que ello conllevase.

2. Sobre las manifestaciones incriminatorias vertidas en la causa y en la vista oral Juana y Lina ya nos hemos pronunciado en el fundamento precedente (apartado 5), donde expusimos la realidad de los tocamientos, si bien las menores reaccionaban al momento e impedían que el acusado prolongara su conducta. Lo cual no excluye que introdujera la mano de forma clara por el interior del pantalón cuando conseguía sorprender a las menores.

El motivo no puede por tanto acogerse.

1. El tercer motivo lo dedica la defensa, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , a denunciar la indebida aplicación del art. 181.4 d) del Código Penal e indebida inaplicación del art. 620 del texto vigente en el momento de los hechos: falta de vejaciones injustas.

Argumenta la defensa para sostener el motivo que el principio de proporcionalidad responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una privación o una restricción de la libertad, para ello se limita su uso a lo imprescindible, que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos. Encuentra su justificación en los arts. 1 y 10 de la Constitución , donde se proclaman el Estado de Derecho, el valor superior de la libertad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad.

Después de exponer la doctrina de esta Sala (827/2010 y 564/2012) y la del Tribunal Constitucional sobre el principio de proporcionalidad ( SSTC 53/1985 , 55/1996 y 136/1999 ), y de hacer referencia a algunos textos internacionales, alega que el ataque al bien jurídico protegido en el presente caso tiene un carácter leve, tanto por la acción como por el resultado. Constituye, en definitiva, una ofensa de menor entidad a la indemnidad sexual de las menores. No se puede obviar que ninguna de las menores ha estado sometida a tratamiento psicológico por estos hechos y que la perito psicóloga que declaró en el juicio oral sobre dichos extremos así lo determinó, constando en la Sentencia (FJ1º) que las menores estaban "sin patologías y sin haber necesitado tratamiento médico" (FJ1º).

De modo que, según la defensa, aunque estaríamos ante una conducta reprochable penalmente, carece no obstante de la consistencia y gravedad que vertebran el delito de abuso sexual a menor de trece años por el que viene siendo acusado. Nos hallamos en presencia de leves tocamientos, por lo que, en virtud del principio de proporcionalidad, los hechos habrían de incardinarse en el art. 620.2º del C. Penal vigente en la fecha en que se perpetraron.

Y añade que la lectura del "factum" de la sentencia y de la fundamentación jurídica muestran algunas contradicciones señaladas en el motivo primero entre lo que se dice en la narración fáctica, lo que se expresa en la motivación de la sentencia y la prueba practicada en la vista oral, por lo que la lectura conjunta de ambos apartados y el visionado de la vista oral genera dudas más que razonables sobre la auténtica naturaleza, connotaciones y entidad de los tocamientos, dudas que obviamente han de interpretarse a favor del reo.

Señala la parte recurrente que los intentos y los leves tocamientos que aquí se dieron pueden merecer un reproche penal, pero no deberían transgredir la frontera de la levedad, más si cabe por lo expuesto en el motivo primero, al carecer el acusado de antecedentes penales o de conductas similares, y ni siquiera de algún expediente por la inspección educativa, habiendo ejercido más de 30 años su profesión con una trayectoria ejemplar.

Cita después la parte recurrente la sentencia 763/2017, de 27 de noviembre , alegando que en ese caso el Tribunal mantuvo la absolución por delito de abuso sexual, ponderando las circunstancias fácticas y las connotaciones contextuales que concurrían en el caso y estimó que la Sala de instancia actuó correctamente cuando subsumió la conducta del acusado en el art. 620.2 (vejaciones injustas), al entender que se trataba de un tocamiento fugaz sobre un glúteo del menor y realizado además por encima de la ropa.

También se trae a colación la sentencia 561/2017, de 13 de julio , en la que se alude al principio de proporcionalidad para descartar los abusos sexuales a menor de trece años al tratarse de tocamientos rápidos y fugaces. Dice en su fundamentación: "Tampoco podemos olvidar la vigencia del principio de proporcionalidad no solo en relación con la individualización de la pena sino también con la calificación cuando corresponde al Tribunal decidir sobre la gravedad de la conducta en relación con una alternativa típica, como es el caso".

En la STS 661/2015 el Alto Tribunal enjuició unos hechos que guardan desde luego analogía con los presentes, pues en el hecho probado se decía que la perjudicada, ciertamente mayor de edad, "estaba subiendo las escaleras de acceso al inmueble, (cuando) con ánimo lúbrico, (el entonces acusado y recurrente) le tocó el trasero por detrás en la zona próxima a la entrepierna".

Señala la parte recurrente, tras citar las referidas sentencias, que en el presente caso los hechos se desarrollan de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia, de modo que, aunque concurriera el ingrediente sexual del tocamiento en las partes del cuerpo descritas, tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito leve del art. 173.4 CP si la Sala entendiese que estamos ante un caso de "personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados" previstos en el art. 173.2 CP , ilícito que contempla, entre otras, la pena privativa de libertad de localización permanente de cinco a treinta días.

Y concluye argumentando que, de no entender que se trata de personas comprendidas en el art. 173.2 del CP , debiera castigarse la conducta como unas coacciones leves previstas en el art. 172.3 CP , dado que "las vejaciones que consisten en acciones ofensivas sobre la víctima comportan también un contenido coactivo".

2. Las citas jurisprudenciales que aporta la parte recurrente para interesar que se subsuman los actos punibles del acusado en la derogada falta del art. 620.2 del C. Penal o en las infracciones previstas en los arts. 173.4 , 173.2 o 172.3 CP , no pueden aplicarse al presente caso, toda vez que las conductas que la jurisprudencia subsume en las antiguas faltas de vejación injusta o en los actuales delitos leves no resultan asimilables a los actos contra la indemnidad sexual que ahora son objeto de condena. Pues no se está ante meros actos de tocamientos sexuales fugaces y aislados, sino ante tocamientos en diferentes zonas erógenas del cuerpo de las menores, por encima y por el interior de la ropa, efectuados en el devenir de tres cursos escolares, mediante unas conductas que ni por su contenido ni por su extensión en el tiempo puede subsumirse en una mera falta del texto legal derogado ni en un delito leve del actual.

Así pues, el motivo no resulta viable.

1. En el motivo cuarto invoca la defensa, bajo la cobertura procesal del art. 849.1 de la LECrim , la indebida aplicación del art. 181.4 d) del Código Penal , que contempla la agravación específica de prevalimiento en virtud de una relación de superioridad.

Aduce la parte que en ningún caso plantea una modificación del factum de la sentencia, pues el motivo se reduce exclusivamente a dilucidar si, dados los hechos que se declaran probados en la resolución que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, se aplicaron o no correctamente a los mismos los preceptos penales sustantivos que se expresan en la sentencia.

El hecho de establecer una agravante de abuso de superioridad, sin explicitar el porqué de dicha agravación en toda la sentencia, cuando el tipo delictivo ya penaliza per se la superioridad y gravedad de la conducta cuando se trata de menores de trece años, debe entenderse claramente improcedente e incluso una vulneración del principio penal del "non bis in ídem".

Señala la parte como exponente de la argumentación que se esgrime la STS 48/2017, de 2 de febrero , seguida por delito de abuso sexual sobre menor de trece años. El TS consideró que para no incurrir en el prohibido bis in idem , no se podrá tomar en consideración la agravación determinada por la edad y la agravante de abuso de superioridad. Y también cita al respecto la sentencia 573/2008, de 3 de octubre .

En cuanto a la condición de profesor, y como se decía al comienzo del motivo, alega la defensa que nada expone la sentencia ni hace referencia -mucho menos en el relato fáctico- a que existiera un prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que deba agravar per se una conducta que ya supone un abuso de superioridad por razón de la edad y que ya aparece penado de manera considerable. En todo caso, el prevalimiento de su condición de docente -funcionario público- ya estaría previsto en el art. 183.5 CP del que ni si quiera se acusó, y que lleva aparejada la inhabilitación absoluta de 6 a 12 años. Sin embargo, sí se le ha aplicado el art. 192.3 del CP que conlleva la inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

2. El argumento exculpatorio de la parte no puede tampoco ser compartido en este caso. Ello se debe a que en la descripción de los hechos probados y en la fundamentación de la sentencia consta de manera clara que el acusado realizaba los hechos atentatorios contra la indemnidad sexual de las menores prevaliéndose de la condición de profesor de las víctimas. De modo que, en la mayoría de los casos que se describen, se aprovechaba de que las niñas se acercaban a su mesa para preguntarle dudas relacionadas con la asignatura o por cualquier otro motivo concerniente a la función profesoral, y era entonces cuando procuraba acercarlas a su persona y tocarles en las partes erógenas de su cuerpo, sin que ellas a veces pudieran reaccionar de inmediato debido a la posición de superioridad que conllevaba la función docente del acusado y el respeto que le debían. Máxime cuando en algunas ocasiones, según consta en la prueba testifical, advertía a las menores de la repercusión o reflejo que podía tener su aceptación o rechazo a los tocamientos en la calificación escolar o incluso en posibles limitaciones del disfrute de los recreos.

En la sentencia de esta Sala 274/2015, de 30 de abril , en un caso también de abusos sexuales de un acusado que daba clases de canto a una menor de 13 años, se aplicó la agravación de la relación de superioridad con argumentando el Tribunal que el prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; y 834/2014, de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

En consecuencia, este último motivo tampoco puede atenderse.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).