STS 188/2019, 9 de Abril de 2019

PRIMERO. - La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería condenó a Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual, a menores de trece años de edad, con prevalimiento, relativos a sus sobrinas Coro y Flor , a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO. - En el primer motivo, este recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el error valorativo que imputa a la Sala sentenciadora de instancia consistente en la apreciación de la introducción de los dedos en la vagina de la menor Flor .

Los hechos probados de la sentencia recurrida, narran que el procesado Carlos Manuel , tío político del coprocesado y absuelto, Juan María , dada su relación de parentesco, frecuentaba el domicilio de este, los fines de semana, quedándose allí para ayudar en las labores de limpieza de la piscina y el jardín, y aprovechándose de la relación de superioridad que por dicho trato familiar tenía con las niñas llamándole " Corretejaos ", y de la facilidad que tenía para estar con ellas en la vivienda cuando estas menores acudían a casa de su padre Juan María , en cumplimiento del régimen de visitas, desde el año 2012 hasta 2014 y de forma reiterada, con ánimo libidinoso, aprovechando las ocasiones que estaba a solas con las niñas, ha hecho objeto de tocamientos en las partes intimas a ambas menores; Coro , nacida el día NUM001 de 2000 y Flor , nacida el día NUM002 de 2004.

Así, en una ocasión cuando Coro , que contaba con 11 años de edad y se encontraba en la caseta de la piscina, Carlos Manuel se acercó a ella, y tras introducir las manos por debajo de su camiseta, le tocó el pecho y sus genitales y en otra ocasión cuando Coro estaba en el salón de la casa, Carlos Manuel , le introdujo las manos dentro de las bragas y le tocó sus genitales.

Asimismo cuando la menor Flor , que tenía 8 años de edad, Carlos Manuel , estaba con Coro en la caseta de la piscina le introdujo la mano por la camiseta y le tocó el pecho y los genitales, hechos estos repetidos en varias ocasiones. Un día no concretado, sobre las 14 horas el acusado tras tocarle el pecho, le quitó el pantalón, metió su mano dentro de las bragas e introdujo los dedos dentro de la vagina, diciéndole a la menor que tenía ya pelos.

Destaca la Audiencia que la situación "cuasifamiliar", toda vez que las niñas le llamaban " Corretejaos " a Carlos Manuel , que le permitía pasar fines de semana en casa del padre con las menores, quedándose estas bajo su cuidado. La relación de prevalimiento estaba, pues, originada por la singular posición que el acusado tenía como "tío" de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En consecuencia, el acusado se aprovechaba de esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer sus apetencias sexuales, sobre las niñas, lo implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 183. 4d) del CP .

Prevalecerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva --sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 -- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos:

1. Situación manifiesta de superioridad del agente.

2. Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y

3. Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

El actual C. penal define el prevalimiento en el art. 181.3 con una nota positiva como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa , que lo separa de la intimidación no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de febrero o STS de 10 de octubre de 2003 . En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere.

Es patente la situación fronteriza con la intimidación sobre todo en el análisis de las concretas situaciones que puedan darse. El enjuiciamiento es siempre una actividad individualizada.

En el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima hay una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación por el miedo que le provoca la actitud del agente.

En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada.

Se queja el recurrente en este motivo, del subtipo agravado de introducción de los dedos en la vagina de la menor Flor .

El recurrente invoca una serie de actuaciones y folios del sumario, como el informe de la "Fundación Márgenes y Vínculos", el atestado policial, la exploración judicial de las menores en el Juzgado, las apreciaciones realizadas por la psicóloga de la Fundación "Márgenes y Vínculos", el informe médico-forense emitido en fecha 16 de junio de 2015 por el Instituto de Medicina Legal de Almería en relación a Flor y las propias manifestaciones de la niña a las psicólogas de la Fundación "Márgenes y Vínculos".

Es incuestionable que con ello se aparta el recurrente de los requisitos exigidos para que pueda prosperar una impugnación por el cauce del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En efecto, la Audiencia considera probados los hechos, esto es la introducción de los dedos en la vagina, conforme a su propia exploración judicial, quien desde el inicio de la Instrucción relató que Carlos Manuel le metió los dedos en el chichi y le hizo daño. Dichas manifestaciones se ven corroboradas con las declaraciones de Belen , la madre de la menor, quien declaró "haber visto en las bragas de la niña sangre y por eso llevarla a la pediatra creyendo que estaba en el inicio de su desarrollo ovárico", véase declaración de la pediatra Penélope quien se ratificó en su informe, folios 190-191, de fecha 3 de enero 2014. La menor tenía 10 años, fue con motivo de un sangrado vaginal no asociado a ningún otro síntoma. La exploró por si era por desarrollo menstrual, pero no había indicios de desarrollo. Se hizo una ecografía a la niña y no había síntomas de desarrollo. No había inicio de cambio hormonal, ni tampoco de traumatismo externo. Al propio tiempo, el informe forense de la Dra. Rosa que realizó examen de Flor a los folios 274-277, pone de manifiesto lo que la niña le contó, informe de 16 de junio de 2015; la niña dijo que le tocaba por debajo de la ropa y que una vez le metió dedo en la vagina; no había lesiones externas, sólo himen no intacto, carúncula himeneal antigua del introito advirtiendo que el himen está roto, lo que es compatible con la introducción de dedos o cualquier objeto. Y a preguntas de la defensa de Carlos Manuel , ambos forenses declararon que la ruptura del himen si bien es compatible con caídas o traumatismos, lo normal es que se produjera con introducción de objetos. Y es más, ambos forenses encontraron sintomatología en las menores propias de víctimas de abusos sexuales.

La parte recurrente se refiere al informe de la Fundación "Márgenes y Vínculos", y la conclusión de "indeterminado" del testimonio de la menor.

Sin embargo, la psicóloga que declaró por vídeo conferencia, NUM003 , manifestó que tras analizar las entrevistas con Flor detectó sintomatología relacionada con la hallada en literatura científica sobre violencia sexual, sentimientos de malestar, tristeza, rabia, vergüenza y miedo a que se repitiera el abuso. Acerca de la credibilidad del testimonio afirmó que se podría catalogar como indeterminado, aclarando que el relato de la menor es coherente y persistente respecto a los tocamientos en pechos y genitales, si bien existen inconsistencias en relación con declaraciones de la menor, reflejadas en la documentación, respecto a tipología incluida con la introducción digital, lo que hace que esas inconsistencias mermen la credibilidad global del testimonio a juicio de la psicóloga, pero son debidas a situaciones de vergüenza, estrategias de distracción para no abordar la temática de abuso sexual..., si bien ello no quiere decir que su testimonio no sea verosímil.

El cauce invocado, es decir, el "error facti" no puede amparar, en línea de principio, un error valorativo de la Sala sentenciadora de instancia cuando lo que ha tomado en consideración es prueba de naturaleza personal e informes periciales, como es el caso, que no tienen la caracterización de documentos literosuficientes a efectos de modificar el factum.

Y desde luego, que lejos de descartarse la introducción de los dedos del acusado en la vagina de la menor, se reafirma tal posibilidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO. - En el segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente la infracción de la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Insiste la parte recurrente, dando por reproducidas las alegaciones previas, en el error de haberse considerado en el factum que el acusado introdujo los dedos en la vagina de la menor.

La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -como decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, es decir, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. De manera que la Audiencia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal, no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

En el caso sometido a nuestra consideración casacional, la Audiencia ha sido escrupulosa al respecto. Ha llevado a cabo una valoración probatoria rodeada de garantías, y perfectamente explicada, de la mano de un importante acervo probatorio. Así, en el plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia. El Tribunal "a quo" tomó en consideración como pruebas de cargo la declaración de las víctimas efectuada en sede de instrucción; los informes médicos y psicológicos realizados sobre ellas y las declaraciones plenarias de los facultativos que los elaboraron; diversas testificales y la propia declaración del acusado. Las declaraciones de las menores fueron acompañadas de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. En el caso concreto tales corroboraciones vinieron integradas por varias testificales, entre ellas el testimonio de la madre de la menor, por el informe pericial psicológico, y la declaración de los facultativos que los realizaron.

Las conclusiones fácticas a la que ha llegado el Tribunal sentenciador no pueden ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por ello, tampoco pueden ser objeto de tacha casacional pues no es posible en este trámite realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

La Audiencia "a quo", ha declarado a estos efectos, lo siguiente:

"Contamos con el testimonio de las víctimas, Coro y Flor que han declarado mediante prueba preconstituida, véase CD y folios 137-141. Si bien de manera emocionada y nerviosas sobre todo la menor narraron, sus experiencias; como el " Largo " o el " Raton " aprovechando las visitas a casa de su padre las efectuaba tocamientos en sus partes intimas, tocaba el pecho y los genitales, aludiendo Coro a un episodio en la piscina y en el salón. Estaba en la piscina con su hermana y le dio en el culo, y le metió la mano en la teta y en el chichi, señala como le metió en el bañador la mano y en las tetas, lo expresa con gestos. La tocaba la piel por dentro. Así mismo la menor también aludió a un episodio en el sofá de la casa en el que fue objeto de tocamientos por el acusado. Contó detalladamente cómo esto ocurrió en ambas ocasiones tras contar un chiste Carlos Manuel y cuando se reían. Así mismo declaró Flor que le tocaba el culo y el chichi. La tocaba por dentro del pantalón. Dice que le tocó en la caseta de la piscina y en la casa, le tocó el chocho. Se lo dijo a su padre y este le dijo que era mentira. Se lo dijeron después a su padre [en referencia a su madre] y a su tía. Su madre denuncia al Raton . Fueron muchas veces. Llora porque dicen que todos lo sabían y no hacían nada. Un día le dijo el Raton que no tenía pelos. Una vez le metió un dedo. Intentaba besarla en la boca y ella se giraba. Iba en calzoncillos por la casa, se metía la mano en el pantalón y se tocaba. A su hermana le hizo lo mismo, le vio masturbarse con una película. Se cuidaban entre las dos hermanas. Su padre no estaba cuando ocurría esto. Dice que le metió un dedo y le hizo daño. Las declaraciones judiciales de las menores son idénticas a las recogidas en las entrevistas de las psicólogas que efectuaron informe acerca de la credibilidad del testimonio de ambas, folios 209 y ss. Las declaraciones de las víctimas están corroboradas por las declaraciones de su madre, Belen , quien manifestó que se enteró de lo de sus hijas una noche que venían de fin de semana de estar con su padre. Le dijeron que estaban hartas porque Carlos Manuel las molestaba y las perseguía, les tocaba las piernecillas. En aquel momento no sospechó pero llamó al padre de las niñas. Las niñas al principio no dijeron que les tocaba los genitales ni el pecho. Pasó un tiempo y las niñas no decían nada, creyó que ya no iba Carlos Manuel . Poco antes de denunciar los hechos las niñas se lo dijeron y le contaron lo del Corretejaos Carlos Manuel . El 3 de enero llevó a Flor la pediatra porque vio en las bragas un poco de sangre. A las dos o tres semanas volvió a ver sangre en las bragas. Flor le dijo que Carlos Manuel le metía los dedos y le hacía daño -las niñas decían me toca las "tetillas y el chochete"-, refiriéndose a la hija pequeña, Decía que su padre sabia que el Raton se masturbaba delante de ellas, y ella se tapaba con las sabanas. Su hija pequeña estaba bien pero la mayor estaba rara, la llevaron a una psicóloga, Olga , porque bajo las notas, estaba llorona, rara, ansiedad. Flor , la pequeña, tuvo un episodio de ansiedad, por primavera, después del médico. La llamaron de secretaría del colegio porque había perdido la vista. La hicieron pruebas, vio un neurólogo y le dijo que si estaba sufriendo alguna presión. Dichas manifestaciones han sido corroboradas por los testigos Sres. Porfirio , neurólogo, así como del Sr. Remigio . La menor Flor acudió por una ceguera sufrida. Perdida brusca de visión. "Cuadro de somatización funcional", somatización de algún problema, no sabe del problema no se lo contaron. En igual sentido el Sr. Remigio director de la clínica pediátrica. El TIP NUM004 que intervino en la elaboración del Atestado. Y tomó exploración a las menores manifestó que estas le dijeron que sufrieron tocamientos por parte de su tío Carlos Manuel . Como ya hemos apuntado, el acusado se ha negado a declarar remitiéndose a las declaraciones de Instrucción. El informe pericial de los forenses relatando lo que las menores les manifestaron en su entrevista corroboran las manifestaciones de Coro y Flor en la prueba preconstituida. Por último el informe pericial de las psicólogas de márgenes y vínculos quienes tuvieron entrevistas con las menores así como con sus progenitores, siendo grabadas en CD si bien no de manera visual, no hacen sino corroborar la credibilidad y verosimilitud de las manifestaciones de Coro y Flor , víctimas de los hechos. La psicóloga NUM005 concluyó que el testimonio de la menor Coro era probablemente creíble explicitando la metodología utilizada, test, exploración, entrevistas... presentando a su juicio un relato la menor tan especifico de los tocamientos en culo, en el pecho y en las partes intimas, ella solo veía meterse la mano del Raton en el pantalón. Sí la tocó el culo por encima de la ropa, por el escote, pecho, y el vello púbico. La psicóloga afirmó que detectaba credibilidad en ella, "le daba asco y rabia" sentimientos que no son posibles de obtener sino han existido esas experiencias, lo que refuerza credibilidad del testimonio. La psicóloga consideraba que lo que le contó la niña "no podía ser fabulado, era una experiencia vivida". Su testimonio fue calificado por la psicóloga como probablemente creíble".

Como se observa, la prueba ha sido obtenida con regularidad procesal y constitucional, es de contenido incriminatorio, ha sido razonada y es suficiente. Más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Al desestimar el recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Carlos Manuel contra Sentencia núm. 436/2017, de 14 de noviembre de 2017 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería .

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Vicente Magro Servet

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina