STS 739/2015, 20 de Noviembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 739/2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 20 Noviembre 2015 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Laureano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que condenó al acusado por un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal a menor de 13 años con prevalimiento de relación de superioridad; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Elisa Sainz de Baranda Riva.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda, instruyó sumario núm. 2/2012 contra Laureano , por delito continuado de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha dos de febrero de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: ÚNICO.- Laureano , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, frecuentaba el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Petrer, de la familia de Jose Ramón , donde vivía este con su esposa y dos hijos menores Adriano de 7 años (nacido el NUM002 de 2003), y su hermana Adelina . de 5 años, por la estrecha amistad que tenía con Jose Ramón desde la juventud, y conociendo también a Esther , esposa de Jose Ramón y madre de los dos citados menores, llegando en multitud de ocasiones a comer con la familia y a ayudar a Jose Ramón en el trabajo, cenando a veces en casa, acostumbrado a jugar con los niños, y a veces a quedarse con ellos en la casa, ayudando al niño a hacer los deberes e incluso a acostar y a subir a darle las buenas noches.- Aprovechando la confianza existente, en diversas ocasiones, después del verano de 2011 y antes de las Navidades, sin que conste la fecha exacta, el procesado procuraba subir a la habitación con el menor con el pretexto de acostarlo y con ánimo libidinoso le acariciaba el cuerpo, haciéndole cosquillas en la barriga y en los pechos, chupándole los pezones, le bajaba los pantalones comenzando a acariciarle y chuparle el pene, haciéndole felaciones, hechos que el menor en principio no contó a nadie por estar asustado, terminando por contarlo a personas de su entorno familiar.- El menor sufrió interferencia en su desarrollo psicosexual, con sentimientos de culpa, vergüenza y rabia a consecuencia de la experiencia vivida por los hechos cometidos por el procesado ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a Laureano , como autor responsable de un delito CONTINUADO de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL A MENOR DE TRECE AÑOS CON PREVALIMIENTO DE RELACIÓN DE SUPERIORIDAD de los artículos 74 y 183.1 , 3 y 4 d) del Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, con prohibición al amparo del artículo 57 del Código Penal de aproximarse y acercarse a una distancia inferior a 500 metros de la persona, del domicilio o lugar donde habitualmente se encuentre o frecuente y de comunicarse por cualquier medio respecto del menor Adriano , por tiempo de 15 años, y al pago de las costas procesales, habiendo de indemnizar a Adriano por medio de sus representantes legales en la cantidad de diez mil (10.000) euros más intereses legales.- Abónese a Laureano todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Laureano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de la agravación específica del artículo 183.4.d) del CP (prevalimiento).- SEGUNDO .- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la CE en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ ).
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 17 de noviembre de 2015.
1. Vamos a invertir el orden de formalización de los motivos comenzando por el segundo que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículos 852 LECrim . y 5.4 LOPJ .
Aduce el recurrente que su condena se basa "con fundamento principal en la testifical de la propia víctima, es decir, del menor, sin que concurran en su testimonio los requisitos que constante jurisprudencia exigen para considerar la misma suficiente" a los efectos de enervar el derecho fundamental que se dice conculcado, añadiendo que el testimonio no está "corroborado por datos externos y objetivos".
En su desarrollo se refiere a la falta de persistencia en la declaración, pasando a enumerar las discrepancias que se deducen de las sucesivas exploraciones llevadas a cabo en la fase de instrucción y en el plenario, que contienen contradicciones de entidad. Además pone en relación lo declarado por el menor y el contenido de los testimonios evacuados por su propio padre, por su hermano menor o por la madre del mismo. También pone en duda la verosimilitud de los hechos declarados por falta de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la declaración de la víctima en la medida que el propio informe pericial se refiere a que "no se ha podido realizar un análisis basado en criterios debido a que su testimonio (el de la víctima) no es muy extenso, circunstancia que las psicólogas ratificaron en el acto del plenario al manifestar que «dado que su relato es bastante escueto no podemos aplicar lo que es la CBCA en cuanto a análisis de credibilidad y criterios de realidad»".
2.1 .- La validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo, a diferencia del proceso civil, en el penal, regido por los principios de investigación de oficio y oficialidad de la acción, está excluida de toda regla legal sobre la valoración de las pruebas, lo que significa que no existen limitaciones de prueba ni presunciones legales aplicables, por lo que no existe obstáculo legal alguno para reconocer la validez del testimonio del perjudicado como prueba de cargo, incluso cuando es la única. Cuestión distinta es que el juez para obtener el convencimiento sobre la certeza de los hechos narrados ( artículo 741 LECrim .), credibilidad del testigo, deba extremar la aplicación de lo que el artículo 717 de la misma Ley denomina "reglas del criterio racional" y exponer su aplicación al caso. La prueba testifical, por otra parte, es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo ( STS 581/2015 ).
La conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala a propósito de las cautelas que deben observarse en la valoración de la declaración de la víctima (falta de motivos espurios, verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos), y debemos añadir que en general de la prueba testifical, deben ser entendidos en este contexto, y no son otra cosa que meras reglas orientadoras a tener en cuenta, añadidas a la credibilidad que debe obtener el tribunal del examen directo del testigo en virtud del principio de inmediación, y así deberá expresarlo en la sentencia lógica y racionalmente. En base a ello hay datos objetivos corroboradores, que pueden fijar la convicción, aunque se trataría más bien de verdadera prueba indiciaria, pero no son imprescindibles puesto que entonces la prueba de cargo de la declaración de la víctima no sería suficiente por sí misma. Por ello es práctica habitual apoyarla en base a testimonios de referencia o cuando se trata de menores de edad en informes de expertos, incluso con intervención en la propia declaración de aquéllos, influyentes en el sentido de confirmar por vía indirecta la credibilidad del testimonio, o incluso datos objetivos periféricos. A este respecto la Ley 4/2015, ya en vigor, se ocupa, artículo 26.1, de las medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, entre ellas la toma de declaración por medio de expertos, que ya estaba establecida con carácter general en el artículo 433.3 LECrim . al que se añade un cuarto párrafo por la Ley 4/2015.
2.2 .- En el caso la Audiencia, en su fundamento de derecho primero, ha explicado suficientemente las razones de su convicción condenatoria teniendo en cuenta las pautas anteriores que aplica a las sucesivas exploraciones del menor, que también acude al acto del juicio oral y es interrogado en el mismo sujeto a los principios de inmediación y contradicción. Valora también la "especial relevancia de los informes elaborados por los peritos intervinientes en el asunto", ratificados en la vista, subrayando que alcanzaron como conclusión la existencia de "una serie de indicadores que apuntan a que las manifestaciones realizadas (por el menor) son propias de una experiencia vivida. En el menor se aprecian como consecuencias psicológicas una interferencia en su desarrollo psicosexual, sentimientos de culpa, vergüenza y rabia, relacionados con la experiencia vivida", aportando como premisa de lo anterior los diversos aspectos que sustentan la credibilidad de su testimonio. El hecho de que no se hayan podido llevar a cabo determinadas pruebas, en todo caso a la vista está que complementarias, no pueden desdecir la conclusión reflejada por la Audiencia. Es cierto que el informe psicológico no responde al concepto de una corroboración objetiva, pero es que tampoco se trata de ello, sino de auxiliar al tribunal en la formación de su convicción acerca de la credibilidad del testimonio principal de cargo, lo que se cumple en el presente caso. Por lo demás el recurso se sostiene en la puesta de manifiesto de meras contradicciones, discrepancias o inexactitudes, comparando las distintas declaraciones testificales, de insuficiente relevancia, meros datos de difícil concreción en el tiempo, que desde luego no alteran el hecho sustancial enjuiciado. Para ello sería necesario establecer una incompatibilidad objetiva y rotunda que permitiese al Tribunal de Casación por encima del principio de inmediación estimar la vulneración del derecho. El recurrente sencillamente reexamina el resultado de las pruebas personales a la luz de su propia perspectiva. La Audiencia también considera la falta de cualquier asistencia en los autos que pueda justificar los argumentos de descargo aducidos por el recurrente.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
1. El primer motivo denuncia ex artículo 849.1 LECrim . la indebida aplicación del artículo 183.4.d) CP , subtipo agravado que consiste en haberse prevalido el responsable para la ejecución del delito de una relación de superioridad o parentesco. Considera que el prevalimiento exige el aprovechamiento de la situación de superioridad sin que baste su constatación objetiva, siendo preciso "que el acusado la explote con el fin de conseguir la aquiescencia de la víctima", aduciendo varias circunstancias que no permiten llegar a dicha conclusión. El segundo argumento denuncia que la apreciación de este subtipo agravado vulneraría el principio "non bis in idem".
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Saliendo al paso de esta última consideración efectivamente nuestra jurisprudencia tiene dicho que la aplicación del apartado d) citado exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad misma del sujeto pasivo pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado. Sin embargo, en el caso la Audiencia considera probado que el acusado se aprovechó de la confianza existente, después de relatar la estrecha relación del mismo con la familia de la víctima, para realizar en diversas ocasiones los hechos calificados como delito de abuso sexual de un menor de 13 años. Por lo tanto sí se valora una circunstancia ajena a la edad que por sí sola justificaría la aplicación del tipo básico.
El Capítulo II bis del Título VIII CP, que lleva como rúbrica general "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", fue introducido por la reforma de la L.O. 5/2010, vigente desde el 24/12 del mismo año. El apartado primero del artículo 183 castiga al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años, para subrayar la especial protección que el legislador otorga a los mismos, es decir, el bien jurídico protegido no es ya la libertad sexual sino la indemnidad de los menores de dicha edad. Ello es consecuencia de que aquél parte de la incapacidad de los menores de 13 años para consentir y ejercer el derecho a la libertad sexual. Por ello el planteamiento del motivo es equivocado cuando se refiere al prevalimiento como medio para conseguir la aquiescencia de la víctima a las relaciones sexuales. También la Audiencia, fundamento jurídico segundo, endereza parte de sus argumentos para explicar la presencia del subtipo agravado en el hecho de condicionar la libertad para decidir de la víctima" o restringir "de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo", citando jurisprudencia de esta Sala que tiene que ver con víctimas mayores de dicha edad (el artículo 181.3, también introducido por la reforma de la L.O. 5/2010 , se refiere al consentimiento obtenido prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, mayor en todo caso de 13 años). Por otra parte, el artículo 183 vigente no se remite sin más a los subtipos agravados contenidos en el artículo 180 CP , dentro del capítulo de las agresiones sexuales, sino que establece su propia relación de circunstancias agravantes, aun cuando en gran parte sean coincidentes, como sucede con la cuarta cuya única diferencia estriba en la supresión del descendiente en el caso del parentesco, lo cual es lógico dado que el sujeto pasivo ex artículo 183 tiene que ser un menor de 13 años.
Pues bien, sentado que el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima, la cuestión estriba en establecer si la circunstancia declarada probada de estrecha relación y confianza del acusado con la víctima supone una añadido de antijuricidad que justifica la aplicación del subtipo agravado. La respuesta en el caso debe ser afirmativa, por cuanto en palabras del Tribunal provincial, además de la diferencia de edad entre sujeto activo y pasivo del delito, evidente relación de superioridad, "la existencia de unas estrechas relaciones con la familia de la víctima que determinaban confianza por parte de ésta y el aprovechamiento de estos extremos para cometer los delitos ..... garantizó la falta de control por parte de los padres, quienes pensando que tan buen amigo estaba leyendo un cuento a su hijo no pudieron sospechar hasta que relató los hechos, que en el piso segundo de su casa se estaban produciendo esos acontecimientos". El razonamiento es correcto porque en el contexto de una relación "cuasi familiar" el acusado se prevale, es decir, abusa de una relación que le otorgaba superioridad sobre el menor, derivada de la confianza a la que nos hemos referido más arriba, lo que facilita la ejecución del delito calificado, justificando el plus de penalidad añadido al tipo básico previsto en el artículo 183.1 y 3 CP . Por lo tanto la Audiencia no ha infringido por aplicación indebida el precepto enunciado en el encabezamiento del motivo.
Por ello el mismo también debe ser desestimado.
Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Laureano frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, en fecha 02/02/2015 , en la causa correspondiente al Sumario Ordinario 20/2012, seguido por delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
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