STS 1100/2002, 13 de Junio de 2002

1.- Al amparo del art. 850.1º de la LECr. se denuncia la denegación de dos pruebas testificales que había propuesto en la sesión cuarta del juicio oral, por concurrir las circunstancias previstas en el 729.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Su necesidad derivaba de la declaración de la Sra. María Inés , síndico de la quiebra de la sociedad del recurrente, que había sido propuesta, al inicio del juicio oral, por el Ministerio Fiscal sin ser testigo sumarial y que había declarado sobre hechos no debatidos.

Tal testigo fue efectivamente propuesto por el Fiscal al inicio del Juicio oral y aceptado por la Sala con arreglo al artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que por la defensa del recurrente se manifestara ninguna oposición utilizando, por su parte, dicho trámite para proponer documental y pericial que le fue aceptada.

La testifical de Dª María Inés se practicó al final de la primera sesión del juicio oral, constando la intervención contradictoria del recurrente, sin ninguna otra precisión. En el inicio de la cuarta sesión consta también que propuso dos testificales que la Sala rechazó por extemporáneas y por no ser pertinentes.

Las exigencias para la prosperabilidad de la actividad probatoria son, en síntesis, que haya sido propuesta en tiempo y forma y que sea pertinente y relevante.

Cumplidas en este caso los requisitos formales de hacer constar su protesta ante la denegación y de haber precisado las preguntas que se harían a los testigos, no se cumplieron ni la temporabilidad de la propuesta ni su relevancia. Fueron rechazadas correctamente por el Tribunal sentenciador.

La extemporaneidad era manifiesta y no podía ser sanada por la vía del art. 792 de la LECr, como ahora se pretende.

El art. 729.2º y 3º de la L.E.Cr., como ha destacado la doctrina es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la L.E.Cr., vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de justicia. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala -como recordaba la sentencia 1186/00, de 28 de junio-ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Mº Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la L.E.Cr. puede ser considerada como "prueba sobre la prueba", que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la L.E.Cr., por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/93, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729. L.E.Cr. Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1.992, 2709/93, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1.994, 23 de septiembre de 1.995, 4 de noviembre de 1.996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1.998, 7 de abril y 15 de mayo de 1.999).

La incorporación tardía de las pruebas, sin embargo, sólo es posible si el Tribunal "las considera admisibles" según expresión del propio art. 729.3º y en este caso, fundadamente estimó que no lo eran pues además de ser extemporáneas no eran pertinentes pues se referían a la quiebra y no a la estafa que era el objeto del proceso.

El motivo ha de ser desestimado.

En el segundo motivo, se repite la misma queja y por igual cauce del art. 850.1º LECr, por haberse denegado la ampliación de la prueba pericial.

Se aduce que en el desarrollo del plenario se había cuestionado la veracidad de las aportaciones de los socios a la empresa, principalmente con motivo de las declaraciones del testigo Sr. Domingo propuesto por el propio recurrente y de la testigo Doña María Inés , propuesta por el Ministerio Fiscal, y dado "que las manifestaciones del primero son puestas en duda de forma manifiesta por el Tribunal".

La pretensión se apoya, como en el primer motivo, en el art. 729.3º de la LECr., cuya excepcionalidad quedó allí subrayada.

El ahora recurrente había propuesto prueba pericial en el momento procesal oportuno previsto en el art. 793.2 de la LECr. Admitida dicha prueba y practicada la misma como el resto de la pericial y de las demás pruebas es cuando se pretende la ampliación de la pericial cuando ya solo faltaba la prueba documental, lo que en realidad supondría, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no una ampliación sino una nueva prueba, añadiendo fundadamente que aunque es cierto que la sentencia se refiere a las aportaciones sociales, como insuficientes, en base a lo manifestado por otros peritos, ello era obvio en relación con la situación real de quiebra de la empresa.

No se trataba de ninguna ampliación de pericial, sino de una verdadera información suplementaria sobre la conducta de los recurrentes respecto a la situación de quiebra, teniendo por tanto razón el Tribunal en cuanto no se trataba, y menos para el recurrente proponente de tal pericia, de una revelación inesperada -que, en su caso, no habría hecho el perito- y sólo pretendía acreditar una conducta sin ninguna relación con el objeto de la acusación, que era, como antes se dijo, la estafa y no la quiebra.

El motivo ha de ser desestimado.

En el tercer motivo, al amparo del art. 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia denegación de respuesta a preguntas formuladas al testigo Domingo por el Presidente del Tribunal que no le dejó contestar. En el acta lo que consta es que el Presidente, después del interrogatorio de las partes, realizó tres preguntas al testigo que tuvieron una concreta contestación; la protesta estriba en que el testigo podía haber dado más explicaciones.

Con independencia de que, en todo caso, reclama un derecho a que el Presidente considere insuficiente la respuesta - y efectúe más preguntas- o que es la defensa, que ya ha tenido su turno de intervención, quien debe apreciar la suficiencia de repuesta a preguntas que él no ha efectuado.

El supuesto no encaja en el artículo invocado que se refiere a las preguntas de las partes rechazadas por el Tribunal.

El motivo ha de ser desestimado.

Se denuncia en el correlativo error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando 208 documentos que se presentaron en la pieza de situación al solicitar la libertad provisional del recurrente y se refieren a los albaranes de las hojas de encargo de los denunciantes, notas de pedido a los fabricantes y reporte del fax enviado, que justifica el envío de la nota de pedido.

El testigo Domingo dijo en su declaración haber entregado al Letrado y no al juzgado sus carpetas no recogidas en la quiebra, que efectivamente son aportados, no a la causa, sino a un escrito en la pieza de situación, posterior al escrito de defensa, en el que no fueron propuestos como prueba ni figuran como tales en el juicio oral. No se ha acreditado que los acreedores -perjudicados los recibieran ni podían tener el valor que se les atribuye pues en aquellas fechas los proveedores no aceptaban los pedidos salvo pago al contado.

El motivo ha de ser desestimado.

El correlativo es complementario del anterior y se formaliza por la misma vía del error de hecho art. 849.2º LECr señalando documental aportada en el trámite del art. 793.2º de la LECr, que no son documentos casacionales habilitantes dada de la vía elegida.

Se trata de unas presuntas "certificaciones" de quienes se autotitulan administrador (o apoderado) de DISLEMAR, referidas a varias notas de pedido, y de RASGOS S.A., referida a una sola. No son fehacientes, y aunque se admitiera la existencia de los pedidos, dadas sus fechas, sólo servirían para corroborar la intención de los acusados, ante la inminencia, como así sucedió, del cierre de la empresa.

El motivo ha de ser desestimado.

También como los dos anteriores se formula por el mismo cauce del art. 849.2º LECr. Se refiere a una fotocopia de la mitad de un folio judicial, en la que el recurrente se allana a una demanda de desahucio.

Afirma que ello debe constar porque motivó el cierre.

Pretende completar, como alega el Ministerio Fiscal, el hecho 4º que relata un desahucio anterior, dejado sin efecto, y el elemento subjetivo del hecho 5º, o sea, el conocimiento de los acusados de la situación de quiebra real de su empresa.

Su inclusión ni estría en contradicción con lo afirmado ni añade ni quita nada al hecho obvio de que conocían la situación real de la empresa, con independencia de su relación con el arrendador lo que también les constaba por la existencia de la demanda de desahucio.

El motivo ha de ser desestimado.

Por la vía del art. 849.1º de la LECr. se denuncia en el séptimo motivo la indebida aplicación del art. 248 del CP por no haberse acreditado la existencia del "engaño", " ni del "ánimo de lucro", elementos esenciales del delito de estafa, teniendo carácter civil los hechos que en la sentencia de instancia se declaran probados.

La estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva mas clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala ha ido perfilando sus caracteres. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados y consiste sencillamente en el dolo típico pues la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en la tipicidad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

La estafa, en general, existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio que obliga en muchas ocasiones a la prueba indiciaria siempre que los indicios sean plurales y la inferencia sea lógica de acuerdo con los criterios de la común experiencia. (En este sentido sent. 109/99, de 27 de enero).

Son elementos esenciales del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad. 4) un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido, incluso, a los beneficios meramente contemplativos.

Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio y tendrá que ser antecedente, causante y bastante (entre muchas S. 104/2001, de 30 de enero).

Se ha señalado reiteradamente que constituye engaño bastante, como dijo la Sentencia 634/2000, de 26 de junio, "aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consecución del fin propuesto y que tiene la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial".

La sentencia impugnada razona convincentemente la correcta subsunción de los hechos en el delito de estafa tipificado en el art. 248 del CP poniendo de manifiesto, en el marco de los negocios jurídicos criminalizados, los trazos configuradores del engaño consistentes en contratar la venta de muebles en los sesenta y siete casos que se relacionan en el relato fáctico, todos en el año 1996, excepto uno que lo fue el 13-11-95, cuando desde octubre de 1994 conocían que no obtendrían el resultado económico previsto de la sociedad, razón por lo que se separó de la misma un tercer socio, al no cumplirse las expectativas y análisis de mercado encargado por los dos acusados, ahora recurrentes. Hasta tal punto era así que en diciembre de 1995 -subraya la Sala de instancia en el fundamento jurídico segundo- estaban en situación de quiebra técnica y con anterioridad al año 1996, se les exigía el pago por los acreedores a la descarga de muebles, factores todos ellos y algunos más que en la combatida se mencionan como integrantes del mecanismo defraudatorio llegando incluso a gestionar a los confiados compradores una línea de crédito rápido para su financiación, que cobraron directamente del Banco sin utilizarlo para la finalidad pactada sino en su propio beneficio y en perjuicio de los defraudados compradores, en las cantidades que se señalan en la sentencia impugnada, lo que continuaron realizando hasta unos días antes del cierre de la empresa.

Como adujo fundadamente el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no se trata de criminalizar una mala gestión empresarial, sino de aplicar el Código Penal a quien, a sabiendas de la imposibilidad de cumplir, contrata y realiza un crédito como medio de sanear sus finanzas a expensas de terceros, aparentemente cubiertos por un contrato formal y la credibilidad de las entidades financieras.

La subsunción jurídico-penal fue correcta. El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución por denegación de pruebas lo que le produjo indefensión que es pura repetición, ahora en clave constitucional, de los motivos primero y segundo.

El derecho a la Tutela judicial efectiva comporta que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria que se erige así en fundamento de todo el elenco de garantías diseñado en el art. 24.2 configuradas como otros tantos derechos fundamentales. La interdicción de la indefensión reclama un cuidadoso esfuerzo de los Tribunales para preservar el derecho de defensa de todas las partes (STC 112/89). Sin embargo la indefensión constitucional tiene un significado material que no coincide enteramente con el concepto jurídico procesal (STC 70/84), tanto más en casos como el presente en que no se produjo ninguna irregularidad de esta índole, como se razonó en los fundamentos jurídicos primero y segundo de esta sentencia casacional al desestimar los dos primeros motivos de este recurso. Este ha de seguir la misma suerte.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución que garantiza el derecho a un juez imparcial, basándose en que a lo largo de las sesiones del plenario el Tribunal intervino en un "tono inquisitivo", lo que se puso de manifiesto en el interrogatorio del testigo Sr. Domingo .

Se queja de la falta de imparcialidad subjetiva, sobrevenida en el juicio oral, en la actuación del Presidente del Tribunal en el ejercicio de las facultades que la Ley le atribuye (entre otros arts. 683 y 708 de la LECr), bien por el modo de dirigir los debates, o de adoptar las resoluciones necesarias en el desarrollo de las sesiones. La queja tendría su cauce en el quebrantamiento de forma del artículo 850.3º y 4º de la LECr. De las actas del juicio oral, ni de los ejemplos que cita el recurrente, puede extraerse la conclusión que afirma. Aclarar mediante preguntas el importe del perjuicio de los testigos, no es actividad inquisitiva en cuanto existían peticiones acusatorias, no actuando el Tribunal de oficio. Igualmente completar el interrogatorio del testigo-contable sobre la cronología de la situación económica de la empresa y sus prácticas comerciales, sobre las que habían incidido las partes en sus interrogatorios, no es actividad inquisitiva, porque tampoco es actividad probatoria de oficio, sino de comprobación de la propuesta y practicada por las partes, que es de lo que se queja el recurrente con la mención del art. 729.2 de la LECr., que se analizó más arriba y que no es aplicable al caso.

El motivo ha de ser desestimado.

En el correlativo, se recuerda la exigencia del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de una segunda instancia que por inexistente había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 del Pacto de Nueva York y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88).

Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que el recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Nuestra jurisprudencia se ha ido transformando ampliando el concepto de cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación y correlativamente ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del mismo, exclusivamente a aquellas que necesitarían una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De este modo el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso puede, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECr), que indudablemente completa el conjunto de garantías del proceso debido.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Bartolomé

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.

Cuestiona la valoración probatoria de la Sala a quo sobre la existencia real de quiebra, la negtiva de los proveedores a suministrar los pedidos, e incluso el incumplimiento de los contratos, para concluir que la causa que degradó la situación fue el desahucio hasta el punto de haber perdido su patrimonio personal.

Tales alegaciones no pueden prosperar por la lógica construcción de la sentencia impugnada, y el análisis de la prueba testifical y pericial practicada en la instrucción y en el plenario bajo los principios de inmediación y de defensa contradictoria que desvirtúan la presunción constitucional invocada. Se oculta la quiebra, como ya se ha analizado anteriormente, se simula una actividad empresarial y se contrata, cobrando íntegra y anticipadamente, sin ánimo alguno de cumplir con lo pactado.

El motivo ha de ser desestimado.

Por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación del artículo 21.6 -dilaciones indebidas-.

Con independencia de la complejidad de la causa, no se señala ninguna dilación en la tramitación, sino simplemente su duración total, sin acreditar, ni mencionar, que hubiera denunciado previamente el retraso para que el órgano jurisdiccional hubiera tenido oportunidad de remediarla, lo que es exigencia inexcusable para su apreciación (en este sentido entre muchas STS 311/02, de dos de febrero).

El motivo ha de ser desestimado.

Por el artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida de los artículos 248.1, 249, 74.2 del Código Penal.

Reitera el carácter civil de los hechos por ausencia de dolo típico, que ya ha sido analizado -y desestimado- en el motivo séptimo del anterior recurrente. Este ha de ser igualmente desestimado por las mismas razones.

Por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento, se denuncia error facti en la apreciación de la prueba.

Se remite a los particulares del escrito de anuncio del recurso y en tal escrito no se señala particular alguno.

Se reitera que de esos documentos se acredita el error global que apoya en los mismos datos del motivo 1º, que ya fueron examinados.

El motivo ha de ser desestimado.

III.