STS 834/2014, 10 de Diciembre de 2014

1 .- La sentencia de fecha 8 de abril de 2014, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en el marco del procedimiento ordinario núm. 32/2013, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Pontevedra, condenó al acusado Abel como autor responsable de dos delitos: a) un delito de agresión sexual a la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse y comunicarse con Luisa por tiempo de 5 años; b) un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación y comunicación con Rita , por tiempo de 5 años.

Se interpone recurso de casación por el acusado, cuya defensa formaliza cuatro motivos, que van a ser objeto de tratamiento sistemático individualizado, siguiendo el criterio de ordenación que inspira el escrito de formalización.

2 .- El primero de los motivos denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución motivada ( arts. 24.1 y 2 y 120.3 CE ).

Entiende la defensa que no ha existido una verdadera prueba de cargo. Para demostrarlo, emprende un análisis de lo que, a su juicio, habría quedado acreditado después de las sesiones del juicio oral. Su esquema argumental se construye a partir de una glosa crítica de los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para atribuir verdadera fuerza incriminatoria a la declaración de la víctima. Así, respecto de la falta de incredibilidad subjetiva, destaca la defensa que Luisa pudo haber actuado por un móvil espurio, para zafarse de las normas educativas que le imponían en la casa que su madre compartía con el acusado. No hubo denuncia alguna después de cometerse la supuesta agresión. Luisa ni siquiera necesitó tratamiento psicológico. Respecto de la segunda víctima - Rita -, subraya el Letrado de la defensa que no le contó a nadie de la familia lo que estaba aconteciendo, que tampoco pudo explicar en qué consistieron los cambios en su vida a raíz de estos hechos y que, pese a afirmar que necesitó acudir al psicólogo, no pudo precisar cuándo, si antes o después de la denuncia.

Se insiste en que no hay corroboraciones periféricas. Resulta llamativa la ausencia de informes psiquiátricos, la declaración de algún profesor de la menor o, en fin, un dictamen del psiquiatra forense. En el desarrollo del motivo, se ofrece a esta Sala un entendimiento alternativo de aquellos elementos de juicio que fueron proporcionados en sus respectivas declaraciones por los testigos que declararon en el plenario. Se cuestiona la persistencia en la incriminación, pues mientras el acusado siempre ha declarado lo mismo, no puede decirse lo propio de ambas denunciantes. Incluso habrían narrado hechos en el plenario que no habían sido recogidos en la denuncia inicial.

El motivo es inviable.

Por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. Tampoco podemos neutralizar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 326/2012, 26 de abril , 80/2012, 10 de febrero , 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre ). Sólo nos incumbe valorar si el juicio de autoría ha sido proclamado más allá de toda duda razonable, si se basa en prueba lícita, si ésta es inequívocamente incriminatoria y, en fin, si ha sido ponderada conforme a las exigencias propias de un sistema racional de valoración probatoria. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

Y, desde luego, ninguna quiebra apreciamos, tanto en el plano de la congruencia del razonamiento exteriorizado por el Tribunal de instancia, como en el de la suficiencia de los elementos de cargo sobre el que aquél se sustenta.

En efecto, en el FJ 2º de la resolución cuestionada la Audiencia se refiere al valor del testimonio de Rachel, que se mostró "... coherente, sin contradicciones, reiterado y persistente, pese al tiempo transcurrido ofreciendo cantidad de detalles, acerca de los hechos, relatando pormenorizadamente como el acusado como en la primera visita, en Navidad, el acusado, aprovechando que se habían quedado solos en el salón, se masturbó debajo de una manta y como, al día siguiente, le dijo que podía tomar ella la iniciativa, que podía hacerle fotos y añadiendo que, cuando fue a vivir con ellos el acusado, le dijo que su madre tenía un embarazo de riesgo y no tenía sexo y que ella se parecía mucho y aprovechaba cualquier momento en el que su madre no estaba presente (en casa, en el coche o en el ascensor), con una frecuencia de dos o tres veces por semana, para tocarle la pierna, el pecho, darle un cachete en el culo, como entraba en el baño, que no tenía cerrojo en la puerta y abría la cortina mientras se duchaba o le pedía que le enseñase una teta a cambio de regalos y añade como, en una ocasión, le agarró el brazo, la llevó contra la pared y le hizo tocamientos en la zona genital" ( sic ).

La misma riqueza de detalles y firmeza en el testimonio fueron advertidas por el Tribunal de instancia en las declaraciones de Rita , "... pese a sus esfuerzos para reprimir una fuerte afectación emotiva, que impresionó de franqueza y que ninguna duda ofrece al Tribunal. Reiteró como el acusado, cuando su madre trabajaba por las noches, con una frecuencia de una o dos veces por semana, se metía en su cama, le tocaba la espalda y se masturbaba y cómo ella se hacía la dormida y, con más detalle aun de lo que ya había afirmado durante la instrucción, añade que le ponía películas porno que le obligaba a ver y la sentaba en el "colo", cuando estaban en el salón y hacía movimientos, matizando que no le tocaba, que nunca le tocó el pecho ni la entrepierna y que estos hechos se repetían con menos frecuencia que bastante a menudo le decía que si contaba algo no la iban a creer y que le podría pasar algo a su madre".

El Tribunal de instancia no enfatiza de modo exclusivo el testimonio de ambas víctimas. Antes al contrario, realiza un recorrido argumental por las corroboraciones periféricas que militan a favor de la autoría del acusado. A tal fin, se refiere a distintas fuentes de prueba que permitieron obtener elementos aseverativos que refuerzan el valor racional de la inferencia principal. En efecto, destaca cómo la madre de ambas menores -Luciana- afirmó que si bien no pudo presenciar ninguno de los episodios a los que se contrae la denuncia, sí notó algún cambio en su hija Rita , hasta el punto de que llegaron a llamarla dos veces del colegio. Lloraba continuamente, bajó su rendimiento escolar y se mostraba permanentemente cansada. Aludió también a la marcha de su domicilio por parte de Luisa , quien se fue a vivir a casa de su abuela. Cuando se enteró de lo que estaba sucediendo -relató la madre de ambas menores- lo comentó con el acusado, quien reconoció lo ocurrido "... diciendo que con Luisa se había pasado y que con Rita no había sido tan grave la cosa, aunque no le concretó".

Se refieren los Magistrados de instancia las declaraciones de la abuela de Luisa y Rita . Fue a ella a quien la primera de las víctimas contó lo ocurrido, un tiempo después de haberse ido a vivir en su domicilio y le enseñó una carta en la que el acusado le pedía perdón. Melisa -tía de las menores- afirmó haber visto esa carta y que apreció los cambios de Rita , que llegó a volverse introvertida, teniendo noticias de que, en más de una ocasión se quedaba dormida en clase porque no descansaba en su casa. Otro de los testimonios de referencia fue ofrecido por Candelaria , a quien Luisa contó los hechos y le pidió guardara el secreto. También le expresó su temor a que Rita estuviera sufriendo los mismos abusos. Cuando preguntó a ésta por los hechos, "... concretamente por los tocamientos, asentía con la cabeza y lloraba".

Destaca el Tribunal a quo que las manifestaciones del acusado, concebidas en términos exculpatorios, ofrecen una indudable significación probatoria respecto de hechos que fueron narrados por las víctimas. En efecto, Abel admitió haber sido sorprendido por Luisa cuando veía una película porno y haberle escrito una carta a ésta pidiéndole disculpas. Admitió también haber instalado una cámara de vídeo en el cuarto de baño usado por las víctimas, "... dando explicación a tal hecho por un acuerdo con su esposa, que ésta niega, para cerciorarse de la limpieza de Rita ".

En definitiva, lo que pretende la defensa, en legítima reivindicación de los intereses de Abel , es ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración probatoria alternativa a la suscrita por el órgano decisorio. Y aspira a que esa apreciación particular obtenga el aval de esta Sala, con la consiguiente declaración de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, la sentencia de instancia verifica un ejercicio ejemplar de motivación fáctica, con un minucioso detalle de las distintas fuentes de prueba que han ofrecido los elementos inculpatorios indispensables para sustentar la autoría del recurrente. No detectamos grietas en el razonamiento de los Jueces de instancia ni, por supuesto, el déficit de motivación que, por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el recurrente reivindica en su motivo.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim denuncia infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 178 , 180, 3 y 4 , 74.1 y falta de aplicación del art. 21.6 y 7 del CP .

El recurrente agrupa en distintos bloques sistemáticos sus alegaciones:

1. Indebida aplicación de los arts. 178 y 180.4 del CP .

   1. Entiende la defensa que la Audiencia ha errado al aplicar el art. 178 del CP en su redacción actual, toda vez que los hechos sucedieron, en el caso de Raquel, en los años 2000 a 2002, cuando estaba vigente la redacción anterior a la LO 5/2010, 22 de junio, que sancionaba al que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, con la pena de 1 a 4 años de prisión, esto es, con una pena inferior a la de 1 a 5 años que actualmente señala el precepto.

      No tiene razón el recurrente. No ha existido un error en la aplicación del art. 178 del CP , ni este precepto ha sido aplicado retroactivamente. Como acertadamente señala el Fiscal en su informe de impugnación, el art. 178 del CP , en su redacción originaria y tras las reformas operadas en el Código por la LO 11/1999, 30 de abril -vigente en el momento de la comisión de los hechos- y por la LO 15/2003, 25 de noviembre, mantuvo siempre la misma redacción, asociando una pena de 1 a 4 años de prisión a quien "... atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación". Fue posteriormente, en virtud de la reforma practicada mediante la LO 5/2010, 22 de junio, cuando se incrementó el límite superior de la pena, que fue elevado a 5 años de prisión. Sin embargo, en nada afecta esta última reforma al proceso de individualización de la pena impuesta. No se olvide que la Audiencia ha estimado también concurrente el tipo agravado previsto en el art. 108.1.4 del CP , que se sitúa en una horquilla penológica, en la fecha de comisión de los hechos, que se mueve entre 4 y 10 años de prisión. La imposición de una pena de 5 años de prisión es, pues, perfectamente ajustada a la relevancia de los hechos y así ha sido exteriorizado por el órgano sentenciador.

   2. El motivo se completa con una queja referida a la ausencia de violencia o intimidación, lo que determinaría la inaplicación del tipo previsto en el art. 178 del CP .

      El hilo argumental del recurrente no se centra en el error en la subsunción jurídica a partir de los hechos declarados probados, sino en la falta de pruebas para respaldar la violencia que el Tribunal a quo ha declarado probada. Se olvida que la vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim obliga a asumir como presupuesto metodológico la inalterabilidad del hecho probado. Todo intento encaminado a poner de manifiesto la falta de pruebas para sustentar la concurrencia de una dinámica violenta o intimidatoria estaría condenado al fracaso, sobre todo, si se tiene en cuenta que en el primero de los motivos ya se ha hecho valer la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se ha argumentado in extenso respecto de la falta de sostén probatorio del juicio histórico. Es indudable, en fin, que cuando la Audiencia proclama que "... en fecha que no ha podido concretarse pero comprendida en el período 2.000-2.002, el acusado, en una ocasión, con ánimo libidinoso y a fin de vencer la resistencia de Luisa , la inmovilizó sujetándola por el brazo y le tocó la zona genital...", está expresando la concurrencia de una fuerza física con el fin de doblegar la voluntad en contrario de la menor. Esa fuerza física aparece descrita con absoluta nitidez y fue la indispensable para inmovilizar a la menor y obligarle a aceptar los actos libidinosos que sobre ella proyectaba el acusado.

      Las alegaciones del recurrente mal se concilian con la jurisprudencia de esta Sala respecto del significado de la violencia como elemento del tipo previsto en el art. 178 del CP . Hemos dicho que "... la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" ( STS 578/2004, 26 de abril ) y que "... siendo la agresión sexual un delito que ataca a la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer" ( SSTS 70/2002, 25 de enero y 578/2004, 26 de abril ). También hemos estimado concurrente la violencia física, tratándose de menores víctimas de un delito contra la indemnidad sexual, en el hecho de "... agarrar fuertemente del brazo a la niña" ( STS 919/2003, 19 de junio ), en la sujeción de una menor de 13 años por los hombros ( STS 914/2008, 22 de diciembre ) y, en fin, en asir del brazo a una niña e introducirla en un ascensor donde se desarrollaron los hechos ( STS 439/2004, 25 de marzo ).

   3. Igual efecto desestimatorio se impone respecto de la alegada prescripción de los hechos, que el propio recurrente condiciona a que, mediante la estimación del motivo, esta Sala mute la calificación jurídica de los hechos y estime que éstos constituyen un delito de abuso sexual ( art. 181 CP ) y no de agresión sexual ( art. 178 CP ).

      Afirmada la correcta subsunción de los hechos en el tipo que sanciona la agresión sexual violenta, huelga plantearse el plazo de prescripción si los hechos hubieran sido calificados como constitutivos de un delito de abuso sexual, sancionado en la fecha de comisión con pena de 1 a 3 años de prisión. El recurrente prescinde, además, de que el plazo de prescripción se computa, conforme al art. 132 del CP , tratándose de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, desde el día en que el menor alcanzara la mayoría de edad.

   4. Cuestiona la defensa la concurrencia del subtipo agravado previsto en el art. 180.4 del CP , en el cual se castiga con mayor pena aquellos casos en los que "... el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines, con la víctima". En el presente caso -se aduce- el abuso ya va inherente en el hecho de que la agresión se cometa sobre una menor, de ahí la exclusión del precepto agravado.

      Hemos dicho en anteriores precedentes que "...prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 - tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima". En reiterados precedentes -cfr. por todos SSTS 1165/2003, 18 de septiembre y 785/2007, 3 de octubre -, hemos declarado que "...el prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia". Y en la STS 935/2005, 15 de julio , dijimos que el prevalimiento "...se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta".

      También ahora la Sala ha de hacer suyas las palabras del Fiscal cuando apunta a que los datos reflejados en el factum conllevan necesariamente la apreciación del subtipo agravado, que no se sustenta como dato único en la edad de la víctima cuando se produjo el hecho -entre 12 y 14 años-, sino en la evidente relación de superioridad del acusado que estaba casado con la madre de las menores y en la situación de clara indefensión de aquéllas, pues los hechos se sucedieron en el interior del domicilio familiar y al abrigo de miradas extrañas y aprovechando el acusado, en todas las ocasiones, la ausencia de la madre, debilitando de esta forma las posibilidades de defensa de las niñas. Se trata, por tanto, de un supuesto en el que no puede hablarse de vulneración del principio non bis in idem.

2. Indebida aplicación de los arts. 181.3 y 4 del CP , en relación con el art. 180.3 del mismo texto penal.

   La censura del recurrente se centra en la errónea aplicación de un precepto - art. 181.4 del CP -, que no estaría vigente en la fecha de comisión de los hechos -años 2002 a 2007-, ya que dicho apartado fue introducido por la LO 5/2010, 22 de junio.

   No tiene razón la defensa. Ese apartado, según el cual, "... las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancias 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código ", fue introducido por la reforma operada por la LO 11/1999, 30 de abril. Tenía, pues, plena vigencia en el período de tiempo en el que se sucedieron los hechos. En el apartado 3º del art. 180 se sancionaba con mayor gravedad "... cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años", mientras que en el apartado 4º de ese mismo precepto se castigaba al responsable que se haya "... prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, adopción o afines, con la víctima".

   No ha existido, por tanto, el error que reivindica el recurrente en la aplicación del derecho intertemporal derivado de las sucesivas reformas de 1999 y 2010, que han afectado a los preceptos en los que la conducta imputada a Abel , respecto de Rita , han sido subsumidos.

3. Indebida aplicación del art. 74.1 del CP .

   El error de derecho en que habría incurrido el Tribunal a quo se deriva, según la versión argumental de la defensa, de la falta de determinación de las fechas en las que se repetían los hechos que se declaran probados, así como de la carencia de contenido sexual de algunas de las acciones descritas en el factum, como sentar a la víctima en el regazo del acusado mientras se realizan movimientos de inequívoco signo sexual, introducirse en su cama para masturbarse al tiempo que acariciaba a Luisa la espalda o exhibirle películas pornográficas.

   Conviene anticipar que las adiciones que el recurrente ha de efectuar en el factum para privar de contenido sexual a las acciones descritas, le obligan a apartarse del relato de hechos probados, incurriendo así en las causas de inadmisión -ahora desestimación- previstas en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim . Y en cuanto a la falta de precisión en la sentencia recurrida de las fechas concretas en las que se desarrollaron aquellos hechos, en nada afecta a su correcta calificación como integrantes de un delito continuado del art. 74 del CP . En efecto, en el factum se describen acciones que se prolongan en el tiempo durante un período de cinco años y con una frecuencia de dos o tres veces por semana.

   La excepcionalidad de aplicación del delito continuado - STS 1143/2011, 28 de octubre - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP , en cuyo apartado 3 se precisa que "... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva ". Recordábamos en la STS 319/2009, 23 de marzo , que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine qua non para la apreciación de la continuidad delictiva (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio , 275/2001, 23 de febrero , 1209/1993, 28 de mayo y 1272/1999, 9 de septiembre ). A partir de esta idea, existen numerosos precedentes jurisprudenciales de admisión de la continuidad delictiva al tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo (cfr. por todos, SSTS 1832/1998, 23 de diciembre ; 938/2004, 12 de julio y 360/2008, 9 de junio ).

   No ha habido, pues, error en la aplicación del art. 74 del CP .

4. Indebida inaplicación del art. 21.6 y 7 del CP .

   Entiende la defensa que concurren todos y cada uno de los requisitos indispensables para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Se trata de paralizaciones injustificadas, extraordinarias, no atribuibles al imputado y que no guardan proporción con la complejidad de la causa. En el presente caso, la denuncia fue interpuesta el 16 de septiembre de 2009 y el juicio se celebró el 18 de febrero de 2014, sin que lo justifique la complejidad del asunto.

   El motivo, que cuenta con el apoyo del Fiscal, ha de ser parcialmente estimado.

   El fundamento material de la atenuante cuya aplicación reivindica el recurrente, obliga a importantes puntualizaciones. La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 250/2014,14 de marzo ; 421/2014, 26 de mayo ; 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).

   En consecuencia, ha de descartarse que el hecho de que la víctima haya esperado hasta alcanzar la mayor edad para denunciar los hechos, pueda afectar al derecho a un proceso sin dilaciones y, en su caso, conlleve de forma obligada la apreciación de una atenuante.

   El Ministerio Fiscal apoya el motivo. Entiende que debería haber sido apreciada la atenuación con carácter ordinario que, sin embargo, no proyectaría efecto alguno en la determinación de la pena impuesta por el delito de agresión sexual cometido contra Luisa y sí podría implicar una rebaja de pena en relación con el delito de abusos sexuales del que fue víctima Rita .

   Desde la fecha de comisión del hecho hasta la sentencia de instancia transcurrieron menos de 5 años, concretamente desde el 16 de septiembre de 2009 hasta el 8 de abril de 2014. El recurrente atribuye las paralizaciones que detecta en la causa a las peticiones de diligencias formuladas por la acusación particular, así como a su silencio frente a la declaración de nulidad de la apertura del juicio oral, que obligó a retrotraer el procedimiento y a incoar sumario ordinario, con el consiguiente efecto retardante en la tramitación de la causa. Sea como fuere, el Ministerio Fiscal apoya el motivo y también observamos que, ya en la tramitación del presente recurso, en el traslado del escrito de formalización del recurrente para su impugnación, la representación legal de la acusación particular se limitó a afirmar que "... en todo caso, de estimarse por la Sala su concurrencia no podría ser en los términos solicitados por la recurrente como muy cualificada".

   Ese apoyo expreso por parte del Fiscal y matizado por la acusación particular, lleva a la Sala a la estimación parcial del motivo. Es evidente, sin embargo, que la atenuante que se reivindica nunca podrá tener el carácter privilegiado que pretende conferirle la defensa. Decíamos en las STS 884/2012, 8 de noviembre , que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos que nada tienen que ver con el presente y en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

   Los efectos que la aplicación de la atenuante despliega sobre las penas impuestas, han de concretarse en una rebaja de las penas, adecuada al principio de proporcionalidad. Así, por lo que se refiere al delito de agresión sexual cometido en la persona de Luisa , el Tribunal sentenciador ha impuesto la pena de 5 años, respuesta punitiva situada en la mitad inferior de la pena prevista legalmente -de 4 a 10 años de prisión- y más próxima al límite mínimo que al máximo de dicha mitad inferior fijada en 7 años. Teniendo en cuenta que se declaran probados abusos sexuales continuados sobre la menor durante un período de dos años, hechos que el Tribunal considera absorbidos en la conducta de agresión sexual de mayor gravedad, la pena impuesta debe sufrir una mínima variación por la concurrencia de la atenuante, a la vista de la reiteración de actos sobre la misma víctima y por la edad de ésta, que denota una gravedad intrínseca en el hecho que le haría acreedor, incluso, de una mayor sanción punitiva.

   Por lo que se refiere al delito continuado de abusos sexuales, el Tribunal a quo impuso la pena máxima de 3 años de prisión, sin hacer uso de la facultad prevista en el apartado primero del art. 74 del CP , que permite imponer la pena superior en grado en su mitad inferior. Pues bien, la pena tipo de 1 a 3 años de prisión debe imponerse en su mitad superior por aplicación del apartado 4º del art. 181 del CP , y a su vez en la mitad superior por tratarse de un delito continuado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 74 del texto legal. Sobre la pena resultante de 2 años,. 6 meses y 1 día a 3 años, debe operar la atenuante apreciada, debiendo imponerse en su mitad inferior, es decir, de 2 años, 6 meses y 1 día a 2 años y 9 meses de prisión. Esta última resulta adecuada y más que justificada a la vista del argumentario seguido por el Tribunal a quo, que impuso la pena en su máxima extensión, a la vista de la reiteración de actos, su intrínseca gravedad y la corta edad de la menor.

   4 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

   Aduce la defensa que los documentos que avalarían ese error decisorio serían los siguientes: a) declaración del menor Sebastián ; b) testimonio de la sentencia y del convenio regulador correspondientes al proceso matrimonial seguido por el acusado y su esposa Aurelia ; c) contrato de trabajo de fecha 23 de abril de 2007; y d) certificación literal de nacimiento del hijo común.

   El motivo está abocado al fracaso, en la medida en que ninguno de los documentos que se citan para respaldar la denuncia sobre el supuesto error de hecho en la valoración de la prueba, puede considerarse verdadero documento a efectos casacionales. La defensa confunde el documento casacional a que se refiere el art. 849.2 de la LECrim con el acto probatorio de carácter personal que ha sido documentado en la causa. Las declaraciones de testigos no tienen la virtualidad precisa para demostrar el error valorativo que el recurrente adjudica a los Magistrados de instancia (cfr. SSTS 76/2013, 31 de enero ; 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ). La jurisprudencia de esta Sala ha insistido, por otra parte, en que las sentencias emanadas de otros órganos jurisdiccionales carecen de valor documental a efectos casacionales. Decíamos en las SSTS 76/2013, 31 de enero ; 456/2008, 8 de julio , que es doctrina reiterada que las sentencias no suponen documento válido para demostrar el pretendido error. Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo , entre otras muchas).

   El motivo, por tanto, incurre en las causas de inadmisión -ahora desestimación- previstas en el art. 884.4 y 6, así como art. 885.1 y 2 de la LECrim .

   5 . - El cuarto de los motivos, con cita del art. 851.3 de la LECrim , sirve de vehículo para expresar que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, toda vez que no se ha pronunciado sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa.

   Esa ausencia de pronunciamiento se sistematiza en dos apartados. El primero, relacionado con la falta de respuesta respecto de las alegaciones de la defensa acerca de la prueba documental y del relevante testimonio de Remedios , hermana del acusado, que había convivido con las dos menores. El segundo, ligado a la ausencia de respuesta en relación con la atenuante de dilaciones indebidas que habría sido invocada en las conclusiones definitivas y en el acto del juicio oral.

   1. El vicio de incongruencia -dicen las SSTS 887/2010, 20 de octubre y 503/2008, 17 de julio - ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

      Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

      Asimismo, ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

      Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las SSTS 619/1997, 29 de abril , 120/1997, 11 de marzo y 1288/1999, de 20 de septiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC 58/1996, 15 de abril ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS 813/1997, 9 de junio y 995/1997, 1 de julio ).

      Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS 1095/99, de 5 de julio de 1999 , 2899/1993, 23 de diciembre , 822/2004, 24 de junio y 117/2002, 31 de enero , entre otras).

      Por otra parte, como recuerda el Fiscal, conviene tener presente -como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

      Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

   2. En consecuencia, el hecho de que el Tribunal a quo no haya atribuido valor probatorio al testimonio de la hermana del acusado, no encierra un supuesto de incongruencia omisiva. No estamos ante una pretensión jurídica, sino ante una argumentación fáctica, insertada en la estrategia probatoria del recurrente que no exige una respuesta minuciosa. Ello no implica, sin embargo, que en la valoración probatoria pueda prescindirse de la prueba de descargo. En tal caso estaríamos ante una violación, no ya del derecho a la tutela judicial efectiva, sino afectante al contenido material del derecho a la presunción de inocencia. Pese a todo, nada de ello concurre en el supuesto de hecho que nos ocupa, en el que los Jueces de instancia, en el apartado 3º del FJ 2º de la sentencia recurrida, valoran la credibilidad de la versión alternativa de los hechos ofrecida por el acusado.

   3. Por lo que se refiere a la falta de respuesta a la reivindicada concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del CP ), la doctrina jurisprudencial antes mencionada acerca de la posibilidad de subsanar en casación el silencio inicial y, sobre todo, el hecho de que el segundo de los motivos, formalizado por la vía del art. 849.1 de la LECrim , en el que se denuncia indebida inaplicación de los arts. 21.6 y 7 del CP , haya sido parcialmente estimado, autoriza a esta Sala a remitirnos a lo ya expuesto en el apartado IV del FJ 3º de la presente sentencia.

      6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

      FALLO

      Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Abel , contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2014, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en el marco del procedimiento ordinario núm. 32/2013, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Pontevedra, en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de abusos y agresión sexuales, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

      Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Carlos Granados Perez

      SEGUNDA SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil catorce.

      Por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el marco del procedimiento ordinario núm. 32/2013, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 8 de abril de 2014 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º, apartado IV de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del segundo de los motivos entablados, declarando que concurre, con el carácter de ordinaria, la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP , con los efectos penológicos que allí se explican.

Se deja sin efecto la pena de 5 años de prisión impuesta por el Tribunal de instancia a Abel , como autor de un delito de agresión sexual, así como la accesoria correspondiente y se le impone la pena de 4 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se deja sin efecto la pena de prisión de 3 años impuesta por el Tribunal de instancia a Abel , en el segundo de los apartados que integra el "fallo" de la sentencia recurrida, y se condena a aquél, como autor de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.3 y 4 en relación con el art. 180.3 del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia - incluida la prohibición de aproximación y comunicación en ambos casos- en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.