STS 1060/2006, 11 de Octubre de 2006

El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó Sumario nº 21/96, seguido por delitos de asesinato en grado de tentativa y de estragos, contra Octavio, Jose Ramón e Sandra, y una vez concluso lo remitió a la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 28 de Noviembre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Los acusados Octavio y Jose Ramón, mayores de edad y sin antecedentes penales, integrantes ambos del llamado "comando Madrid" de la organización ETA, cuya finalidad es la independencia del Pueblo Vasco fuera de los cauces constitucionales a través de acciones contra la vida, integridad física y bienes de las personas decidieron, los últimos días de 1993 y primeros de 1994, llevar a cabo en Madrid un ataque mediante la colocación de un "coche bomba" al paso de una furgoneta oficial del Estado Mayor del Ejercito del Aire. A tal fin la información que se realiza permite averiguar el trayecto y horario de la furgoneta, que diariamente pasaba por la intersección del Paseo de la Ermita del Santo y la Avenida de Manzanares de Madrid, trasladando a Jefes y Oficiales del Ejército del Aire desde las viviendas que habitaban, en la zona de la ribera del Manzanares, hasta las diversas bases y acuartelamientos.- SEGUNDO.- A tal efecto y después de advertir que en el vehículo oficial viajan diariamente 11 personas, se sustrae el vehículo Opel Corsa, Matrícula R-....-RG, del que son sustituidas las placas de matrícula por las espurias YE-....-Y .En la noche del 24 al 25 de Enero de 1994 los acusados trasladan al citado vehículo, cargado con dos ollas de 45 kgs. de explosivo (amonal y metralla) cada una de ellas y esperan la llegada de la furgoneta militar. Sobre las 8 horas del día 25-1-94 en tanto el acusado Arri cubre la acción el acusado Azurmendi acciona del dispositivo que ha de iniciar la deflagración y explosión del automóvil en el momento en que la furgoneta militar se detiene por existir un ceda el paso, pero por fallo del mecanismo no se produce la explosión de la citada carga explosiva, y la furgoneta militar continua su trayectoria.- TERCERO.- Al tener noticia las fuerzas de seguridad de la existencia del coche bomba en el lugar y del peligro de que se produzca una explosión, se tomaron las medidas apresuradas para la seguridad de las personas, con corte de calles y advertencia a particulares para que se refugien.- Avisados los funcionarios del Tedax para la desactivación del explosivo no pueden evitar que el vehículo estalle y se producen heridas a 19 personas cuya duración y secuelas no se ha determinado.- También se producen desperfectos de vehículos y viviendas.- La relación de heridos es la siguiente: Carlos María : Con 8 días de incapacidad y con secuelas consistentes en 2 cicatrices lineales de 1 cm. En regiones subescapular derecha y tercio medio del brazo derecho, que no son invalidantes.- Salvador

: Sin impedimento, y quedando con secuelas consistentes, en cicatriz en región frontal derecha de 10 cm. Visible y notoria y sensación de dislexia pericicatrizada.- Matías : Con 11 días de incapacidad y con secuelas consistentes en una cicatriz de 3 cm. perecelebral izquierdo a nivel dorsal y dolores de espalda, cefaleas e insomnio.- Inocencio : Con 3 días de incapacidad y sin secuelas.- Asunción : Con 3 días de incapacidad y secuelas consistentes en pequeñas e imperceptibles cicatrices en cara y mano izquierda.- María : Con 40 días de incapacidad y sin secuelas.- Cristóbal ESPIN ALBERO: Con 4 días de incapacidad y sin secuelas.-Íñigo : Sin incapacidad y sin secuelas.- Angelina : Con 1 día de incapacidad y sin secuelas.- Patricia : Con un día de incapacidad y sin secuelas.- Iván : Con 1 día de incapacidad y sin secuelas.- Fermín : Con 2 días de incapacidad y sin secuelas.- Erica : Con 17 días de incapacidad y sin secuelas.- María Teresa

: Sin incapacidad y sin secuelas.- Julieta : Sin incapacidad y sin secuelas.- Almudena : Con secuela de hipoadisia neuosensorial antigua del 70%.- Julián : No se ha podido dar la sanidad, por resultar su paradero desconocido.- Felix : No se ha podido dar la sanidad, por resultar su paradero desconocido.- Montserrat : No se ha podido dar la sanidad, por resultar su paradero desconocido.- CUARTO.- El acusado Jose Ramón fue detenido en Francia en una operación simultánea desarrollada en Rennes (Mouguerre) y Loyat, el 23-11-95, incautándose en la primera diverso material informático en el que se encontraba una "autocrítica" del fallido intento acaecido en el Paseo de la Ermita del Santo de Madrid al paso de la furgoneta militar, y en Loyat en un neceser masculino de la habitación que ocupaba el acusado, en compañía de un mujer, disquettes, etiquetados "Claris", que también contenía la indicada "autocrítica" comprensiva del esquema del explosivo y plano del lugar donde debía pasar la furgoneta militar.- Además en fecha 22-01-97 y con ocasión de un registro llevado a cabo en la calle General López Pozas, con autorización judicial y en presencia de Secretario judicial, se revelaron huellas dactilares pertenecientes al acusado Jose Ramón y escritura del mismo, siendo dicho piso habitado por componentes del "Comando Madrid".- QUINTO.- No consta la participación en anteriores hechos de la acusada Sandra, mayor de edad y sin antecedentes penales". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO.- CONDENAR a los acusados Octavio y Jose Ramón, como autores responsables, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de: a) Once delitos de asesinato en grado de tentativa, ya definidos, a la pena de DIECISEIS AÑOS de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por cada uno de los delitos.- b) Un delito de estragos, ya definido, sin concurrir circunstancias, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión mayor, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se condena en costas a los citados acusados en una tercera parte cada uno de ellos.- SEGUNDO.- En orden a la responsabilidad civil se condena a los acusados a indemnizar a las personas que figuran como perjudicados (en total 19) en los hechos probados, fijándose en ejecución de sentencia el alcance de las lesiones y secuelas, estableciéndose para cada día de curación la cantidad de 40 # por estimarse desproporcionada la petición del Ministerio Público.- TERCERO.- Las penas impuestas tendrán como límite, de conformidad con el art. 70.2 del Código Penal de 1973 un máximo de 30 años.- CUARTO.- Será de abono el tiempo depresión preventiva por esta causa los acusados condenados.- QUINTO.- ABSOLVER libremente a la acusada Sandra de los delitos de tentativa de asesinato, ya definidos, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y se dejan sin efecto las medidas cautelares y el procesamiento dictado, declarándose de oficio la tercera parte de las costas.-SEXTO.- Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente y las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la presente cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de cinco días, que deberá anunciarse en este Tribunal mediante escrito con firma de Abogado y Procurador". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Ramón, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Infracción de precepto constitucional (artículo 24.2 de la C.E.).

Se denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

TERCERO y

Alega vulneración del nº 2 del artículo 849 de la LECriminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 5 de Octubre de 2006.

La sentencia de 28 de Noviembre de 2005 de la Audiencia Nacional condenó a Jose Ramón como autor de once delitos de asesinato en grado de tentativa a diecisiete años de reclusión menor por cada uno de ellos y a diez años de prisión mayor por un delito de estragos con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo y con fijación del máximo de 30 años de cumplimiento de acuerdo con el art. 70-2º del Cpenal de 1973.

Los hechos, en resumen, se refieren a la colocación de un coche bomba al paso de una furgoneta oficial del Estado Mayor del Ejército del Aire en la que viajaban diariamente 11 personas, la que circulaba por la intersección del Paseo de la Ermita del Santo y la Avda. del Manzanares, trasladando a Jefes y Oficiales del Ejército del Aire desde las viviendas que habitaban hasta diversas bases y acuartelamientos, hecho ocurrido a las 8 horas del día 25 de Enero de 1994 en el que intervino el recurrente en la forma descrita en el factum. Por un fallo del mecanismo no se produjo la explosión. Avisados los tedax para la desactivación, no se pudo evitar que estallase el vehículo, produciendo lesiones a 19 personas y desperfectos en vehículos y viviendas.

Se ha formalizado un recurso de casación por el condenado Jose Ramón, el que se desarrolla a tra vés de cuatro motivos que serán estudiados seguida y separadamente.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa, igualdad procesal, principio acusatorio, Juez imparcial y presunción de inocencia.

Tan extensa e importante panoplia defensiva, la concreta y anuda el recurrente en el desarrollo del motivo en el hecho de que, tras la conclusión del Sumario y calificación provisional de la acusación pública y las defensas, y tras el dictado del auto de 11 de Noviembre de 2004 por el que la Sala resolvió sobre las pruebas interesadas por las partes, el Ministerio Fiscal en un nuevo escrito de 7 de Enero de 2005 solicitó una adición de nuevas pruebas cuando ya había precluido el correspondiente momento procesal.

A dicho escrito del Ministerio Fiscal, resolvió la Sala por auto de 10 de Enero de 2005 en el que, sin dar traslado a la defensa, admitió dichas pruebas que tenían una naturaleza de prueba documental y pericial.

El recurrente estima que no procedía la admisión de ese nuevo escrito de proposición de prueba por ser extemporáneo, y que la aceptación del mismo por la Sala sentenciadora en el auto de 10 de Enero de 2005 --que contó con el voto particular de uno de los miembros del Tribunal--, vulneró todos los derechos fundamentales citados en el ámbito de este motivo y que han sido citados al principio.

El Tribunal de instancia aborda esta cuestión con la conclusión de rechazar la petición de nulidad deducida con los siguientes argumentos:

1. El auto de 10 de Enero de 2005 por el que se admitió la ampliación de la prueba del Ministerio Fiscal, fue notificado a las partes y ninguna alegación efectuaron hasta el momento del inicio de las sesiones del Juicio Oral el 24 de Octubre de 2005.

2. El silencio de la defensa durante ese lapso de tiempo así como su total inactividad, ya que conocido temporáneamente dicho auto aceptando la ampliación, pudo proponer, a su vez, nuevas pruebas, impide que pueda hablarse de indefensión material.

3. La representación del ahora recurrente, también solicitó una ampliación de prueba en momento extemporáneo: si bien en el escrito de conclusiones provisionales se propuso la declaración de un concreto testigo, posteriormente se renunció al mismo, y fue en plena celebración del Plenario cuando se propuso ex novo tal prueba testifical que también fue admitida por el Tribunal.

   El proceso penal como todo proceso que se integra por una relación ordenada de fase aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en sí mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios entre otros de igualdad e interdicción de la indefensión.

   En lo que se refiere a la proposición de pruebas, es claro que el momento previsto en lo, por lo que se refiere al Sumario Ordinario está constituido por el escrito de conclusiones provisionales -- arts. 650 y ss LECriminal y especialmente el art. 728 --. Ello no ha sido entendido como total interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional. Una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al a calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio Oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos --obvios--, de que esta nueva proposición de prueba no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes. En tal sentido, la STS de 14 de Diciembre de 1966 prevé esta posibilidad en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.

   En conclusión hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que:

1. Esté justificada de forma razonada.

2. No suponga un fraude procesal y

3. No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción

   de toda indefensión.

   Se trata, se insiste, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal, actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre, en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario.

   En efecto, como recordaba la STS 60/1997 de 25 de Enero de 1999:

   "....El art. 793-2º de la LECriminal permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre:

1. Competencia del órgano judicial.

2. Vulneración de algún derecho fundamental.

3. Existencia de artículos de previo pronunciamiento.

4. Causas de suspensión del Juicio Oral.

5. Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral....".

   Es decir, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario.

   ¿Es aplicable esta posibilidad al Procedimiento Ordinario por Sumario?.

   Sin duda, y ello por las siguientes razones:

1. Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882.

2. Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento --sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.

3. Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 ó la 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba.

   A la misma conclusión se llega dada la perspectiva del elenco de derechos fundamentales que se estiman vulnerados por el recurrente.

   No existió vulneración a un derecho con todas las garantías, ni quiebra del derecho de defensa, ni indefensión porque para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional es preciso que se sitúe a la persona concernida en una situación que le impida alegar y defender sus derechos --SSTC 106/93 y 366/93, 137/99 y de esta Sala 705/2005 de 6 de Junio, entre otras--.

   En el presente caso, el Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales con articularción de la prueba correspondiente en su escrito, tras ello en nuevo escrito de 7 de Enero de 2005, obrante al folio 202 del Tomo II del Rollo de la Audiencia se propuso medios de prueba consistentes en a) documental, pericial y testifical, todo ello estaba relacionado con la sentencia 50/2004 de 24 de Diciembre de 2004 recaída en el Sumario 30/94 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 --Rollo de la Sección II de la Audiencia 43/94 ).

   Obviamente se trató de prueba motivada por un hecho posterior al momento de la calificación provisional efectuada por el Ministerio Fiscal --lo que ocurrió el 3 de Junio de 2004, folios 137 a 144 del Tomo I del Rollo de la Audiencia-- en tal sentido aparece justificado, por sobrevenida, la causa de la solicitud de tales pruebas, y de ello se deriva que tal petición ni integra un fraude procesal ni constituye obstáculo a los principios de contradicción o de igualdad de partes, y ésto es así porque temporáneamente la representación del recurrente conoció de tal ampliación de pruebas, ya que el auto de la Sala que lo acordó, de 10 de Enero de 2005 con un voto particular de uno de los Magistrados, (obrantes a los folios 206 y 219) fue notificado el 14 de Enero a la representación del recurrente, entre otros --folio 211--, por lo que desde tal momento pudo conocer de la ampliación de las pruebas, y en su caso proponer nueva prueba para contradecir la ampliada. Frente a eso, guardó un silencio que sólo rompió con el escrito de 20 de Octubre de 2005 --nueve méses más tarde--, obrante al folio 644, del Rollo de la Audiencia, cuatro días antes del inicio de las sesiones del Plenario.

   El Tribunal acordó, de conformidad con el auto de 10 de Enero, valorar la prueba ampliada, y asimismo, acordó admitir la nueva prueba prouesta en ese momento por la representación del propio recurrente, relativa al testimonio de un nuevo testigo.

   Se dice que la admisión por el Tribunal del escrito de ampliación de prueba del Ministerio Fiscal fue inaudita parte.

   Nada de particular tiene que no se comunicara previamente dicha ampliación de prueba a las defensas. Tal trámite no está previsto en el escrito de calificación provisional y por lo tanto no puede ser exigido en la ampliación.

   Es el Tribunal que debe conocer de la causa el que por sí y ante sí --art. 659 LECriminal--, debe valorar la pertinencia de toda la prueba propuesta por las partes sin que exista el traslado de la proposición de prueba de una parte a la contraria. Por la misma razón en caso de ampliación de prueba, debe valorar su estimación y comunicar resolver su decisión al resto de las partes por si, a la vista de la ampliación, quieren también adicionar nuevas pruebas para contradecir las anteriores.

   Por eso, tampoco hubo vulneración del derecho de contradicción o al de igualdad, y al respecto hay que reiterar que la propia parte ahora recurrente solicitó y obtuvo en el Plenario la declaración de un testigo. Por ello lo que resulta contradictorio es que se queje de que el Tribunal sentenciador concediera al Ministerio Fiscal lo que, posteriormente solicitó y obtuvo el propio recurrente, y en el mismo momento del Plenario --como permite la Audiencia Preliminar antes citada--, como fue la petición de nueva prueba testifical para practicar en el Juicio Oral.

   Obviamente, el principio acusatorio no resultó afectado porque el objeto del proceso no tuvo modificación, y de igual forma, la admisión del escrito de ampliación de prueba del Ministerio Fiscal no afectó ni al derecho al Juez imparcial ni al derecho a la presunción de inocencia, como tampoco resultaron afectados tales derechos por el hecho de que se admitiera la testifical solicitada por el propio recurrente.

   El motivo debe ser rechazado.

Pasamos al estudio del motivo segundo, que en una múltiple y heterogénea invocación de motivos casacionales de diversa naturaleza unidos en verdadera promiscuidad procesal que acredita una falta de rigor en la técnica casacional, denuncia la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, igualdad, principio acusatorio, Juez imparcial, presunción de inocencia, Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley --sic--.

En la menguada argumentación del motivo --medio folio-- anuda ésta todas esas violaciones constitucionales, vicio in procedendo e Infracción de Ley con el hecho de que el recurrente, haya sido condenado por once tentativas de asesinato sin conocer quienes eran las personas que se prentendía asesinar, tal falta de identificación "....impide que el Sr. Jose Ramón pueda ser condenado por haber pretendido supuestamente asesinarles. Otro tanto se puede decir de los lesionados así como de los daños. A estas alturas del procedimiento esta parte desconoce donde, cuando y quien ha introducido en el expediente el número de personas que supuestamente fueron objeto de la acción....".

El motivo carece tan manifiestamente de fundamento que se desvanece por sí mismo.

El recurrente sin cuestionar ni la realidad del atentado ni la intencionalidad del mismo, viene a cuestionar, contradictoriamente, sus consecuencias penales por no constar acreditadas la identidad de las víctimas potenciales.

Ciertamente que en el factum no constan ni las identidades o cargos de las personas que viajaban el día de autos en la furgoneta. Si que constan las identidades de las personas heridas a consecuencia de la explosión producida cuando se intentaba la desactivación del coche bomba, pero ello no permite cuestionar la realidad del hecho y de sus consecuencias penales.

La declaración judicial del también condenado y no recurrente Octavio, que es considerada como la piedra angular que fundamenta su condena dado su carácter autoincriminatorio --véase f.jdco. tercero, pág. 26 de la sentencia-- es clara y terminante en relación a la información adquirida sobre el itinerario que diariamente efectuaba el minibús del Ejército del Aire, así como de la realidad de los ocupantes que llevaba.

En efecto, en la declaración efectuada en el acuartelamiento de la Guardia Civil en la localidad de Tres Cantos --folio 1382, Tomo VI de la instrucción--, y por lo que se refiere al acto terrorista que se enjuicia en la instancia, se reconoce que existía "información para realizar la acción". En su declaración en sede judicial el día 25 de Marzo de 1998, tras responder afirmativamente a la pregunta de si quería declarar, reconoce su participación en el atentado del Ejército del Aire en c/ Virgen del Puerto --folio 1594 tomo VII--.

A ello se une la declaración en el Plenario del conductor del autobús del ejército que como todos los días llevaba "al personal del ejército a sus avituallamientos" --sic--, folio 743, obviamente se trata de un claro error, quiere decir acuartelamientos; y también los llevaba ese día "....Que había un refugio que divide la calzada, había un coche rojo encima, cree que era un Coria, hay que hacer una bajada, delante de él había una ambulancia, tiene que hacer una parada de "paso", y estando al lado de ese coche estaba penado a unos tres metros cuando explosionó. Que la explosión fue fuerte.......... que el minibús no fue afectado. Que por

ello continuó rápidamente. Que terminó el recorrido en la c/ Quintana y volvió al Macen (cuartel de la Avda. de Portugal....".

Pugnaría al más elemental sentido común y resultaría de un "angelismo" inaceptable el sólo planteamiento de la hipótesis que se sugiere en el motivo de que en el interior del microbús no iba nadie a excepción del conductor.

El acto terrorista tenía por diana un microbús del Ejército del Aire que diariamente llevaba a Jefes y Oficiales del Ejército del Aire que desde sus domicilios eran trasladados a sus respectivos acuartelamientos.

Ciertamente la sentencia faltó en este aspecto al deber de motivación en cuanto al número de once en que fijó las personas que podían haber sido objeto de la acción mortífera por viajar en el vehículo, tal falta de motivación es tanto más patente cuanto que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas fijó en número de 30 delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa, dicho número se justifica en la calificación del Ministerio Fiscal --folio 142-- en atención a las once personas que viajaban en el vehículo más los 14 lesionados que hubo al producirse la explosión. Era obligación del Tribunal explicitar el porqué de los once delitos de asesinato en grado de tentativa de que resultan condenados el recurrente, pero reconocida tal omisión, hay que añadir que el debate carece de trascendencia punitiva porque lo que resulta patente es que al menos de la prueba cargo analizada constituida por la declaración de Octavio y del conductor del microbús, y si el objetivo es atentar contra el Ejército del Aire, presupuesto obvio es la realidad de las potenciales víctimas lo que se asegura el grupo terrorista con la información previa y confirma la declaración del conductor del vehículo. Ciertamente fueron varias personas las transportadas, superando con creces el número de tres. En este momento del razonamiento, ya se puede afirmar la innecesariedad del debate en virtud de la limitación que se contiene en el fallo de la sentencia por aplicación del art. 70-2º Cpenal de 1973, con un máximo de cumplimiento de treinta años.

Una reflexión adicional: en la sentencia sometida al presente control casacional también ha sido condenado el insinuado Octavio a las mismas penas y por las mismos hechos que el recurrente Jose Ramón

. Su aceptación del fallo, que no ha cuestionado, refuerza, si cabe todo lo que se ha razonado, y, en d efinitiva, la esterilidad del debate que propone el motivo que se estudia.

Por lo que se refiere al número e identidad de los heridos causados por la explosión, su número e identidad aparece en los hechos probados en número de diecinueve personas por lo que no puede decirse que sean desconocidos o que las lesiones no estén acreditadas. El recurrente se limita a decir que "....desconoce

donde cuando y quien ha introducido en el expediente el número de personas que supuestamente fueron objeto de la acción....".

Tal forma de argumentar --más exactamente de alegar-- no es admisible. En el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, y, en concreto, en su anexo del folio 145 del Tomo I del Rollo de la Audiencia ya constaban esos datos que fueron temporánemaente conocidos por la defensa, por lo que pudo proponer la correspondiente prueba al respecto, sin embargo nada propuso ni alegó. En tal situación le está vedado ahora impugnar ex novo lo que no efectuó en la instancia, y todo ello sin perjuicio de que en la sentencia se dejó para la ejecución la cuantificación de las indemnizaciones correspondientes por las lesiones causadas, con una base de cálculo fijada en 40 euros por día.

En definitiva la omisión que se denuncia carece manifiestamente de la aptitud para lesionar los derechos fundamentales que se dicen vulnerados, y por la generalidad de la denuncia efectuada, queda extramuros del ámbito del motivo por Infracción de Ley, e igualmente fuera del ámbito del vicio in procedendo por falta del presupuesto indispensable de documento acreditativo del error.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos conjuntamente al estudio de los motivos tercero y cuarto.

Ambos por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, estiman que existió error por parte del Tribunal sentenciador en la valoración de las pruebas en relación a dos extremos:

1. Sobre la ocupación de un neceser masculino en cuyo interior existían unos disquetes, y en concreto, uno que contenía una autocrítica por el fracaso de la acción terrorista, en la habitación que ocupaba el recurrente al tiempo de su intervención en los hechos enjuiciados y

2. En cuanto al hallazgo de unas huellas dactilares del recurrente en un piso de la c/ DIRECCION000, en cuanto se omite que dicho piso fue ocupado por el recurrente dos años después de la acción enjuiciada, por lo que no se le podría conectar con su intervención en dicha acción. Se trata de dos motivos que prácticamente carecen de todo fundamento.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción. 3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembr e--.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

Con independencia de que en relación al hallazgo de las huellas dactilares del piso de la c/ DIRECCION000, en la sentencia se recoge que el registro en el que se obtuvieron tales huellas fue el 22 de Enero de 1997, y por tanto dos años después de la acción enjuiciada, por lo que el "error" que se dice no existió, --véase apartado 4º de los hechos probados--, es lo cierto que en ambos motivos, se ha ignorado totalmente el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional que no es otro que la existencia de una prueba documental o pericial en el sentido al que se acaba de hacer referencia. Nada se cita al respecto en la menguada argumentación de ambos motivos.

Se incurre, pues, en causa de inadmisión, que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación de ambos motivos.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.