STS 774/2016, 19 de Octubre de 2016

El Juzgado Central de Instrucción núm. 6 tramitó Sumario (Procedimiento Ordinario) núm. 4/2014, contra Teodosio , Luis Andrés y Alejo por delito contra la salud pública y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala Penal, cuya Sección Tercera (Rollo de Sumario núm. 4/2014) dictó Sentencia en fecha 17 de marzo de 2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO. - Fruto de las tareas de captación, elaboración y análisis de informaciones propias de la Comisaria General de Información y de anteriores investigaciones realizadas, una vez recibidos una información por parte de Instituciones Penitenciarias unido a los sistemas de coordinación existentes entre los diferentes Cuerpos, a mediados del mes de Noviembre del pasado año, se inició una investigación conjunta entre este grupo de investigación y la UCO de la Guardia Civil sobre un grupo organizado de individuos españoles dedicados a la introducción de importantes cantidades de cocaína a través de contenedores.

Esta investigación dio como resultado, la involucración de dos ciudadanos españoles, Teodosio y Luis Andrés , mayores de edad y con antecedentes penales, solamente Luis Andrés , condenado en Sentencia de fecha 2.05.2012 por un delito contra la salud pública, por la Audiencia Provincial de Murcia en el P. Abreviado 55/2011, firme el 21.02.2013, a la pena de 18 meses y multa de 500€; y en sentencia firme de 25.03.2015 -Audiencia Nacional, Sección Segunda - por un delito contra la salud pública a la pena de 9 años de prisión y multa de 15.000.000€; conocidos como los "Murcianos", para importar a nuestro país varios cargamentos de droga, la cual venia oculta entre pales conteniendo fruta, dentro de contenedores procedentes de Sudamérica.

SEGUNDO.- Así, se pusieron en marcha dos envíos de droga (cocaína) dentro de contenedores desde Costa Rica hasta el Puerto de Algeciras(Cádiz), figurando como exportador, Roderick Moreno Corella y como destinatario la Empresa Sercom Logística SL, cuyo administrador único era Herminio , siendo su empleado Luis quien se dedicaba a recibir y distribuir a otras empresas los pedidos de frutas que recibía, entre ellas, Velite, SL; empresa destinataria final de los dos envíos de droga (cocaína) a los que se contrae el presente procedimiento, que venía camuflada entre la fruta, dentro de los contenedores. Esta empresa destinataria final de la droga lo fue a través de la intervención y gestión de Teodosio frente a SERCOM SL, persona ésta de confianza del Administrador único de Velite, SL., Alejo , mayor de edad sin antecedentes penales, que junto con Luis Andrés que era el contacto con los proveedores de la droga (cocaína) en Sudamérica, llegaron a un acuerdo para introducir al menos dos contenedores conteniendo la droga que fue incautada en España.

Los tres acusados referidos se sirvieron de la empresa SERCOM SL, que era oficialmente la empresa destinataria de los contenedores donde estaban los pales conteniendo la droga, sin que los empleados de SERCOM, SL, tuvieran conocimiento de que en los contenedores se transportaba droga (cocaína) alguna.

Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, amigo desde hacía tiempo de Luis Andrés y de su familia, dada su condición de abogado medió e hizo las gestiones oportunas, para intentar alquilar un local para Velite, S.L., entrevistándose con Juan Enrique y los otros acusados, si bien los contactos realizados entre Teodoro y los demás acusados no puede decirse que tuvieran por finalidad la introducción de los dos contenedores conteniendo cocaína que fueron incautados y del contenedor que al parecer no pudo ser interceptado. En definitiva, no puede decirse que este acusado estuviera al tanto de las operaciones de los otros acusados para la introducción de la droga (cocaína) en nuestro país.

TERCERO.- Los dos envíos de droga (cocaína) que fueron interceptados son los siguientes:

1. El día 8 de abril de 2014, la UNIDAD DE ANÁLISIS DE RIESGO, de la Aduana de Algeciras, funcionarios de la UDYCO CENTRAL, y de la Unidad Central operativa de la Guardia Civil, se desplazaron a Algeciras para realizar el registro del contenedor CXRU1362062, resultando que en un palet que contenía piña y yuca, a media altura, se localizaron varias cajas de yuca dentro de las cuales se encontraban piezas con apariencia de yuca, pero fabricadas con yeso y dentro de dichas piezas, envoltorios de forma rectangular de color marrón, en un total de 21, que resultaron contener un total de 7.012 gramos de cocaína con una riqueza del 75.6 por ciento y un valor en el mercado clandestino de 283.960,76 euros.

Este contenedor zarpó el día 26 de marzo de 2014 de Puerto Limón en la embarcación DIRECCION000 , llegando al puerto de Algeciras el 7 de abril de 2014.

b) El día 4 de abril de 2014, salió de Puerto Limón, Costa Rica, a bordo del DIRECCION000 , el contenedor CXRU 1.320.175, gestionado por las mismas personas, y que llegó a Algeciras el día 20 de abril.

Debidamente autorizado, se registró el contenedor el día 21 de abril resultando contener 14 palets con piña en el interior y al fondo del contenedor se encuentran 5 palets de cajas blancas conteniendo yuca y en el palet número 3 se localizan varias cajas de yuca donde en el interior había piezas de yeso con apariencia de yuca hasta un total de 27, ocupándose un total de 8.978,4 gramos de cocaína con una pureza entre el 58,3% y el 78,8%, con un valor en el mercado clandestino de 33.546,06 euros.

Este último contenedor ante lo acontecido del hallazgo de droga (cocaína) en el anterior contenedor, SERCOM LOGÍSTICA, SL renunció a realizar trámite alguno, para su recepción, comunicándoselo así a la Aduana y a la Naviera".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos libremente a Teodoro , declarando en cuanto a este acusado las costas de oficio.

Y debemos condenar y condenamos; a Luis Andrés , Teodosio y Alejo , como autores penalmente responsables, concurriendo la agravante de reincidencia en Luis Andrés , de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a las siguientes penas:

A Luis Andrés la pena de 9 años de prisión, multa de 1.200.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Teodosio y Alejo a la pena de 8 años de prisión, multa de 1.200.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todos ellos abonarán las costas causadas en la parte proporcional.

Procede acordar el comiso definitivo de la sustancia intervenida para su destrucción (si no hubiera verificado) así como del dinero intervenido y referido en la primera conclusión y así mismo procede el comiso definitivo y su adjudicación al Estado (con destino al Fondo de bienes Decomisados al amparo de la Ley 17/03) de los bienes a los que se hace referencia en la conclusión primera del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, todo ello conforme al artículo 374 del Código Penal . En lugar de aquellos bienes citados que hayan sido transmitidos a terceros de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente.

Les será de abono el tiempo que hayan estado en prisión preventiva por esta causa para el cumplimiento de la pena privativa de libertad".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Teodosio , Luis Andrés y Alejo , teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes, formalizaron los recursos alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Teodosio

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y el artículo 852 de la LECr ., al haberse vulnerado en la sentencia combatida los artículos 18 , 24, 1 y 2 de la Constitución Española que consagran los derechos fundamentales a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y asistencia letrada, un proceso con todas las garantías y el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 LECr ., al haberse infringido el artículo 368 y 369.5 Código Penal .

Motivo Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 LECr ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número quinto del art. 850 LECr ., por no haber decidido el Tribunal suspender el juicio por las razones y particulares ya expuestos, que damos por reproducidos en este motivo. Se trata de una falta de asistencia letrada material que no formal, ya que aunque tuvo a un letrado que le asistiera, no fue el de su elección y a éste no se le dio tiempo suficiente para instruirse de la causa, provocando una indefensión a mi patrocinado.

Luis Andrés

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 18.3 CE , en cuanto en él se recoge el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE , en cuanto en él se recoge el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 11.1 LOPJ y el artículo 18 CE . Así como por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del núm.1º del art. 849 LECr ., por indebida aplicación del art. 368 y 369 nº5 del Código Penal .

Alejo

Motivo Primero.- Por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia de Alejo , al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 CE , el artículo 5.4 LOPJ y el artículo 852 LECr ., por la condena dictada por el delito contra la salud pública del artículo 368 C.P . en relación con el artículo 369,5 del mismo texto punitivo.

Motivo Segundo.- Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio, al amparo de lo dispuesto en el art. 24 CE y el art. 5.4 LOPJ .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 nº1 LECr ., por aplicación indebida efectuada por la sentencia recurrida de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal , respecto de la actuación de Alejo , al que se condena en la presente causa con base a los citados preceptos.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECr .

Motivo Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 LECr , por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugnó los motivos de los recursos interpuestos, interesando subsidiariamente su desestimación, en base a las consideraciones expresadas en su escrito de fecha 1 de julio de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de octubre de 2016.

La sentencia de instancia, condenatoria por delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, es recurrida en casación por los tres condenados en la misma.

El primer motivo que formula la representación procesal de Teodosio es por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y el artículo 852 LECr , al haberse vulnerado, afirma, los artículos 18 , 24, 1 y 2 de la Constitución Española que consagran los derechos fundamentales a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y asistencia letrada, un proceso con todas las garantías y el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Además de citar el artículo 120.3 CE en relación con el artículo 9.3 que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos y el artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ; si bien solo argumenta y concreta su exposición, sobre el derecho de defensa y sobre la presunción de inocencia.

1. Derecho de defensa .- 1. Alega que el Letrado que le asistió en el juicio no pudo ejercer una defensa con todas las garantías y así lo hizo constar a la Sala al inicio del juicio. Relata que con fecha 15 de enero de 2016 se dictó auto señalando para la celebración del juicio oral los días 10, 11 y 15 de febrero de 2016. El Abogado que hasta entonces había designado, el día 26 de enero, presentó un escrito renunciando, sin comunicárselo al recurrente, a su defensa por encontrarse en esas fechas celebrando el juicio por el caso de la fiesta multitudinaria celebrada en la discoteca Madrid Arena el día 1 de noviembre de 2012, en la que fallecieron cinco jóvenes. Al día siguiente se le requiere para que en el término de una audiencia designe nuevo Letrado, haciéndolo, sin consultar con él, en la persona de D. Imanol , quien en cuanto tuvo conocimiento de ello el día 28 de enero comunicó que no podía asumir dicha defensa por encontrarse fuera de España esos días, y este mismo día se notificó al recurrente esta circunstancia y se le requirió para que designara a otro, manifestando el acusado que en ese momento no podía decidir la designación de nuevo Letrado. Por tal motivo, se dicta el mismo día diligencia de ordenación acordando oficiar al Colegio de Abogados para la designación de un abogado del turno de oficio que asumiera la defensa del acusado Teodosio , con carácter urgente, procediendo el Colegio a designar el día 2 de febrero a D. Olegario , quien entre los días 3 y 6 de febrero se instruye del Rollo, examina y estudia la copia digitalizada del sumario que le ha sido proporcionada y visita al acusado en el centro penitenciario, y el día 7 de febrero presenta un escrito ante la Sala, exponiendo que le resulta totalmente imposible examinar toda la documentación y articular una línea de defensa con un mínimo de garantías, por lo que solicita la suspensión del juicio y la concesión de un plazo de 20 días, lo que le fue denegado por providencia de la Sala del día 8 de febrero. Así, llegado el inicio de las sesiones del juicio oral, renunció al Abogado de oficio designado, aunque la Sala acordó la continuación del juicio, por entender que la situación de indefensión ha sido buscada de propósito.

   Mantiene, sin embargo el recurrente que a pesar del esfuerzo realizado por el Abogado de oficio, no pudo hacer un estudio completo de las actuaciones, ni siquiera pudo entrevistarse con el anterior Letrado y haber aclarado que la situación de indefensión no fue buscada sino sobrevenida.

   2. - Pese a tales asertos, resulta del rollo de la Sala, como se recalca en el escrito de impugnación, que el auto de 15 de enero de 2016 señalando las fechas de celebración del juicio oral, se comunica a la Procuradora del recurrente el día 18 de enero (folio 158) y hasta el día 26 de enero de 2016 no se presenta el escrito de renuncia del Letrado D. José Luis Fuertes Suárez (folio 197), alegando única y exclusivamente "razones profesionales" y solicitando que se requiera a Teodosio , "en el Centro Penitenciario, para que nombre nuevo abogado o en su caso se le designe uno del turno de oficio, todo ello con suspensión de los plazos procesales y señalamientos que pudieran existir".

   Pese a tal justificación ex novo, pues es ahora en este recurso de casación cuando se justifican esas "razones profesionales" en la intervención del Letrado en defensa de los intereses de una parte en el juicio por los fallecimientos en el curso de la fiesta del Madrid Arena, que es público y notorio que se inició el día 12 de enero de 2016, sucede sin embargo que el ordenamiento otorga preferencia de la celebración a la vista relativa a causa criminal con preso y, en defecto de esta actuación, la del señalamiento más antiguo; si bien exige que la comunicación de la solicitud para la suspensión del que carece de preferencia ha de producirse en el plazo de los tres día siguientes a la notificación del señalamiento que se reciba en segundo lugar, exigencia que se excepciona para las vistas relativas a causa criminal con preso, sin perjuicio de la responsabilidad en que se hubiere podido incurrir ( art. 188.1 LEC ).

   Ciertos o no estos motivos de la renuncia, no era exigible la misma, pues mediaba previsión legal para evitar su simultaneidad y en todo caso, nada se explicitó; no se proporcionó una mínima justificación que explicara la renuncia a la defensa del Letrado inicialmente designado y su solicitud de suspensión del juicio oral, en cuya consecuencia resultaba adecuadamente aplicada a doctrina jurisprudencial que afirma la improcedencia, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Sólo fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado.

   De otra parte, la alegada indefensión por falta de preparación suficiente por parte del Letrado designado, pese a las vicisitudes habidas, resultan desmentidas por su adecuada defensa, puesta de manifiesto en la sentencia de instancia: "la defensa de este acusado ha sido efectiva sin que haya mostrado desconocimiento alguno de los hechos por los que se acusaba a su cliente, ni sobre las pruebas que se han practicado. En definitiva no se ha vislumbrado el menor síntoma de que el acusado referido no haya tenido una defensa efectiva, y no haya por tanto podido defenderse".

   Igualmente resultó conforme a derecho la inadmisión de la renuncia al Letrado nombrado de oficio al inicio del junio oral, pues la capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa ( STS 816/2008, de 2 de diciembre ). En el mismo sentido, las SSTS 1989/2000, 3 de mayo , 1732/2000, 10 de noviembre y 327/2005, 14 de marzo , señalan que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ .

   Tal modulación, en aras de asegurar otros intereses de la justicia, es igualmente explicitado por el TEDH, que si bien reconoce a todo acusado, de conformidad con el art. 6.3.c) del CEDH , el derecho a la asistencia de un defensor de su elección (asunto Pakelli c. Alemania , de 25 de abril de 1983) y pese a la importancia de las relaciones entre abogado y cliente, precisa que tal derecho no es absoluto y está forzosamente sujeto a ciertas limitaciones, pues corresponde a los tribunales decidir si los intereses de la justicia exigen dotar al acusado de un defensor de oficio (asunto Croissant c. Alemania de 25 de septiembre de 1992, § 29); criterio que reitera en Meftah y otros c. Francia [GC], § 45, de 26 de julio de 2002; Mayzit c. Rusia , § 66, de 20 de enero de 2005; Klimentïev c. Rusia , § 116, de 16 noviembre de 2006; Vitan c. Rumania , § 59, de 25 marzo de 2008; Pavlenkoc. Rusia , § 98, de 1 de abril de 2010; Zagorodniy c. Ucrania , § 52, de 24 de noviembre de 2011; y Martin c. Estonia , § 90, de 30 de mayo de 2013). Y asimismo, precisa el TEDEH que al contrario del supuesto de la denegación del acceso al letrado, un criterio menos exigente se aplica cuando se alega el problema menos grave del rechazo de la elección de letrado (asunto Dvosrki c. Croacia , de 20 de octubre de 2015).

   Asimismo en Kamasinski c. Austria , de 19 de diciembre de 1989, el TEDH, entiende que no supone quebranto del art. 6 CEDH , la denegación del cambio del abogado designado de oficio, si desarrollaba su labor de asistencia; si su defensa, con independencia del criterio con que la llevase, no suponía dejar sin ayuda letrada; en definitiva, si resultaba efectiva, criterio que obviamente corresponde determinarlo al Tribunal, como así sucede en autos y explicita en sentencia la concurrencia de esa efectividad. La defensa de oficio en autos, no manifestó ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, ni las manifestadas por el recurrente, se compadecían con su ejercicio, supuestos donde el cambio del abogado designado, debe ser atendido por el tribunal (cifr. Janyr c. Rpublica Checa , § 68, de 31 de octubre de 2013; Czekalla c. Portugal , § 66, de 10 de enero de 2003; o Pavlenko c. Rusia , § 99, 1 de abril de 2010).

   De ahí que las decisiones de la Audiencia Provincial, relativas a la continuación del juicio con letrado proveniente del turno de oficio, ante la renuncia injustificada del letrado inicial designado, sin concreción motivacional alguna, a última hora, en la ponderación exigida del interés de la justicia, no integren quebranto del derecho de defensa, ni el derecho a un proceso razonable.

2. Derecho a la presunción de inocencia. 1. Argumenta en esencia, que no ha existido prueba de cargo, pues la sentencia acepta acríticamente la tesis policial, sin tener en cuenta que lleva más de veinte años dedicado al comercio lícito de intermediación en el transporte de contenedores de toda clase de frutas procedentes de países sudamericanos, y las conclusiones que se obtienen por los indicios invocados, conducen a una inferencia excesivamente abierta, puesto que admite explicaciones alternativas no incriminatorias. En definitiva, concluye que el conjunto de datos tenidos en cuenta por la Sala se enmarcan en un contexto de relaciones comerciales normales, ajenas totalmente a un tráfico de drogas.

   2. Como indica la STS núm. 670/2015, de 30 de octubre , tales alegaciones obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 , 25/2011 , 142/2012 y 105/2016 , entre otras).

   3. Pues bien, la ponderación de la prueba de cargo que hace la Audiencia muestra de forma meridiana que sí se está ante una prueba de cargo consistente y sólida, por cuanto figura una pluralidad de elementos probatorios que refrendan la veracidad de la hipótesis fáctica de la acusación.

   La Audiencia, además de una extensa trascripción de conversaciones mantenidas por los acusados entre sí o con terceros y de analizar de manera pormenorizada la ineficacia de la prueba de descargo, el núcleo de su valoración sobre la culpabilidad de los acusados, luego condenados, la expone así:

   Entrando en la valoración de la prueba practicada en cuanto a los hechos, el Tribunal entiende que las declaraciones testificales de los miembros del CNP 89.178 y 104.534 quienes participaron en la apertura de los contenedores que pudieron ser interceptados, así como los testimonios de los miembros de la G.C. con carnet profesional Y-54527-M y R-16026-B, instructor de la apertura de los contenedores interceptados, junto con las testifical del nº UAR (Unidad de Análisis y Riesgo), han puesto de relieve como encontraron dentro del contenedor figuras simulando la planta "yuca" dentro de las cuales iba la cocaína. Estos testimonios, hemos de ponerlos en relación con las conversaciones telefónicas, oídas en el acto del juicio oral para determinar la participación de los acusados Alejo , Luis Andrés y Teodosio en los hechos constitutivos del delito enjuiciado.

   La participación de estos acusados se empezó a determinar a través de diversas investigaciones que se llevaban sobre unos hechos delictivos constitutivos de tráfico de drogas, (iniciadas el 17/03/2014, folios 381 y siguientes, ratificadas en el acto del juicio oral por los miembros de las Fuerzas y C.S. del Estado, G.C. Tip Y-54527-M y miembro del CNP 89178), quienes han puesto de relieve, cómo se pudo establecer que había dos ciudadanos españoles llamados Teodosio y Luis Andrés afincados en Murcia, este último relacionado con el cartel de Michoacán, que podrían estar relacionados con la llegada a España desde San José de Costa Rica de un ciudadano mejicano portando la documentación de un contenedor conteniendo piña y yuca. Este ciudadano mexicano llegó a España el 25/02/2014. Ese mismo día llegó a España otro ciudadano mejicano (folio 385) que se reunió en un determinado Hotel con Luis Andrés .

   Todo ello determinó que aunque no se pudo detener el contenedor que llegó el 25 de febrero de 2014, una vez sabido que la empresa receptora en España de los contenedores era (SERCOM, LOGISTICA S.L), se iniciaron las investigaciones oportunas teniendo conocimiento de un segundo contenedor que zarpó el 26 de marzo en el DIRECCION000 " con destino al puerto de Algeciras, que si bien la empresa destinataria de los contenedores era formalmente SERCOM LOGISTICA, SL el destino final era la empresa Velites S.A., según las instrucciones dadas por Teodosio en connivencia con Luis Andrés y Alejo .

   Así se establecieron las correspondientes interceptaciones de las conversaciones telefónicas debidamente autorizadas por la autoridad judicial, que contenían referencias que han dado lugar a la incautación de la droga y a la detención de los acusados implicados

   (...) Las conversaciones telefónicas escuchadas en el juicio oral, han puesto de relieve por ejemplo cómo Teodosio yendo con Alejo le dice y a una tal Africa respecto al primer contenedor que contenía piña y "yuca", -"oye Africa piña no compres ninguna", es decir solamente se refiere a comprar la "yuca" (que en realidad eran unas figuras de material plástico, que imitaban a esa fruta y en cuyo interior iba la cocaína). También a modo de ejemplo podemos referirnos a la conversación del día 9 de abril de 2014, un día después de la llegada del primer contenedor requisado, entre Alejo y Teodosio (Fund. de Derecho 6), donde Alejo llama a Dionisio de Sercom, que era la empresa que figuraba oficialmente como destinataria de la droga de "calamidad". Así dice Alejo a Teodosio que con el "calamidad" de Dionisio no van a tener ningún problema, y Teodosio le dice que tranquilo que la "piña" no es nuestra, (era el único bien perecedero), pues la yuca que era la que contenía la droga en modo alguno se vería alterada pues era artificial. Al mismo tiempo se producen llamadas entre el acusado/rebelde mexicano, sobre la introducción de la droga en nuestro país y Luis Andrés , donde hablan de una manera de gran confidencialidad. También entre otras tenemos la conversación de acusado Alejo (Administrador único de Velite) con el otro acusado Teodosio , donde Alejo ( Teofilo ) está vivamente enfadado con el descubrimiento de la droga y hablan acerca del estado de nerviosismo de Luis Andrés , en la que Teodosio le dice a Alejo , "que Eulogio ( Luis Andrés ) está aquí con nosotros, es socio tuyo también". A juicio del Tribunal es muy ilustrativo el siguiente extracto.

   " Teofilo , Que no se venga sino sabe aguantar las cosas, que no se venga...que si no sabe aguantar el tirón Teodosio pues tendrá (ininteligible) tendrá que mirarlo, yo que quieres que le diga tiene que aguantar el tirón entiendes (ininteligible) que tiene que aguantar el tirón (ininteligible)

   Teofilo , Pero Teodosio , está mañana cuando yo me he enterado que es lo primero que te he dicho,

   Teodosio , Correcto, pero tu primo ha dicho una cosa allí que no me he enterado, me ha contado Eulogio esta tarde,

   Teofilo , Que le ha dicho, alguna tontada, este hay que dejarlo,

   Teodosio , Yo me he enterado y me ha sentado mal hasta a mi...que le ha dicho al Eulogio que tu ni compras ni vendes para Velite, eso qué coño es

   Teofilo , Ese es subnormal, tu viste lo que te dije yo esta mañana ¿te lo he dicho? Pues a partir de ahí el tiene que pensar lo que quieras, el primero en que he pensado quien ha, sido? que te dicho yo, tú a partir de ahí tienes que saber con.: quien te tienes que jugar el dinero y ya está, bueno pues que sepas que lo de la patata.

   Se corta la conversación.".

   Respecto al segundo contenedor que SERCOM se negó a recibir ante el descubrimiento de droga en el primero de los que fue intervenido, la conversación el mismo día en que llegó este segundo contenedor, entre Alejo con Teodosio y Luis Andrés quienes viajaban juntos, es sumamente reveladora de cómo Alejo estaba al tanto de la operación, pues recibe una llamada que en el lenguaje encriptado que utilizan es de una incoherencia total, y a raíz de esa llamada conmina de una manera que entra en la amenaza, a Luis Andrés para que ese segundo contenedor, utilizando ya abiertamente el nombre de Juan Enrique el acusado mexicano rebelde, Luis Andrés lo lleve a la nave que Luis Andrés tenía, negándose Luis Andrés .

   Es decir, además de la intervención de la droga que portaban dos contenedores en piezas de yeso que simulaban yuca, deviene acreditado por las mencionadas conversaciones, que además del acusado rebelde, los tres condenados en la instancia, no sólo conocían la existencia de los envíos de cocaína desde Costa Rica, sino que a su vez tenían el dominio del transporte, la entidad Velites de la que era administrador único Alejo era la destinataria, aunque existía una primera recepcionaria, SERCOM que repartía luego a Velites; y que así mismo, controlaban el almacén de destino.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo que formula, es infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 LECr , al haberse infringido el artículo 368 y 369.5 Código Penal .

1. Argumenta que la actuación de Teodosio es completamente inocua a los fines del tráfico de drogas aquí enjuiciado; y por tanto no incardinable en los mencionados artículos, pues su actividad ha sido la intermediación en la venta de la fruta.

2. La sentencia de instancia declara probado:

   1. La involucración de dos ciudadanos españoles, Teodosio y Luis Andrés , conocidos como los "Murcianos", para importar a nuestro país varios cargamentos de droga, la cual venia oculta entre pales conteniendo fruta, dentro de contenedores procedentes de Sudamérica.

   b) Acuerdo a través de Luis Andrés con los proveedores para introducir al menos dos contendores conteniendo la droga introducida en España

   b) Velites, SL; empresa destinataria final de los dos envíos de droga (cocaína) a los que se contrae el presente procedimiento, que venía camuflada entre la fruta, dentro de los contenedores.

   c) Administrador único de Velites, SL., Alejo , junto con Luis Andrés que era el contacto con los proveedores de la droga (cocaína) en Sudamérica, llegaron a un acuerdo para introducir al menos dos contenedores conteniendo la droga que fue incautada en España.

   d) Los tres acusados referidos se sirvieron de la empresa SERCOM SL, que era oficialmente la empresa destinataria de los contenedores donde estaban los pales conteniendo la droga, sin que los empleados de SERCOM, SL, tuvieran conocimiento de que en los contenedores se transportaba droga (cocaína) alguna.

   e) Fueron interceptados los dos envíos droga, en el primer contendor: 7.012 gramos de cocaína con una riqueza del 75.6 por ciento y un valor en el mercado clandestino de 283.960,76 euros; y en el segundo: 8.978,4 gramos de cocaína con una pureza entre el 58,3% y el 78,8%, con un valor en el mercado clandestino de 33.546,06 euros

   Consecuentemente, declarada su participación en los envíos de droga, el argumento de ser mero intermediario en el comercio de fruta, no puede sustentar el motivo por infracción de ley, que solo permite atender a errores de subsunción. Como precisa la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que indica que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr "

3. También en este motivo, cuestiona la cadena de custodia, sin argumentar su relación con el error "iuris", que el motivo formulado supone. Argumenta que "el almacén en Espinardo no reúne las condiciones para poder descargar un contenedor, no tenía luz y se trata de fruta que es un producto perecedero. Los contenedores pasaban por Almería (Sercom) y de ahí se trasvasaba la carga. En ese momento se produce un quiebro en lo que por analogía podíamos llamar cadena de custodia, ya que a partir de ese momento, donde se manipula la carga, porque se coge palet a palet la fruta y se vuelve a cargar, incluso como hay pruebas en las actuaciones se dispone de parte de la carga, cómo tenemos la total seguridad de que la sustancia estupefaciente llega a Velites; a partir de dicho trasvase lo que sucede con la substancia queda en una nebulosa".

   Resulta que la cadena de custodia, es cuestión que afecta a la valoración, a la fiabilidad de la prueba; no a su validez; y por tanto, además de no ser probada ruptura de eslabón alguno de la cadena de custodia, de que el segundo contendor, no fue recogido por Sercom, lo que comunicó a la naviera y a la Aduana; es materia de inviable estimación a través del motivo recogido en el art. 849.1 LECr .

El tercer motivo lo formula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 LECr , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Alega que no hay en los autos ninguna relación concreta del recurrente con la droga incautada, sino exclusivamente con la mercancía lícita transportada (piña y yuca), ya que se dedica lícitamente al comercio de intermediación de fruta desde hace veinte años, estando legalmente establecido en España con su empresa y con tal objeto empresarial real y continuado, como consta acreditado en autos; lo que concreta en los siguientes apartados:

   - La destinataria documentada de los contenedores de fruta donde fue encontrada la sustancia estupefaciente, era la empresa SERCOM LOGISTICA, (folios 260, 769, 771 y 773), en cuyos almacenes se distribuía la carga. Con esta empresa no existe relación alguna del recurrente. Empresa que sorprendentemente, y como consta en autos, autorizó la destrucción de la mercancía (folio 770), y renunció a otro contenedor (folios 773 y ss).

   - La relación del recurrente con la empresa VELITES ASESORES era estrictamente comercial; se han acompañado impuesto de sociedades y facturas a los autos, y así lo afirma en su declaración Adrian (10:47 del día 11), que Teodosio era colaborador comisionista, no socio de Velites.

   - La reunión de 17 de marzo de 2014 del recurrente con, Luis Andrés y Fabio en Alicante, se debe a que la novia de Fabio era de Alicante, como resulta de las conversaciones telefónicas.

   - Al folio 170 se dice que se detecta la llegada a la Gasolinera CEPSA, ubicada en el kilómetro 63 de la carretera de Ocaña, de la furgoneta, marca Peugeot, modelo Partner, de color blanca con placa de matrícula NUM000 , conducida por Luis Andrés , siendo el copiloto Teodosio , apeándose del vehículo y permaneciendo en actitud de espera en el recinto de la estación de servicio; pero la furgoneta no es propiedad del recurrente ya que era propiedad de un rent a car y estaban tramitando la documentación.

   - Al folio 726 de las actuaciones se habla del uso de un lenguaje encriptado entre Teodosio y Luis Andrés , cuando se refieren directamente al citado vehículo; al igual que cuando habla con Yohana.

   - Finalmente la policía dice al folio 727 que Teodosio cuando Alejo le comunica que el contendor está parado en la aduana, éste intenta desentenderse de la mercancía del contenedor, todo ello porque empieza a tener conocimiento de que la mercancía ha sido intervenida. Cuando lo que Teodosio afirma es que a él le da igual, precisamente ello prueba su no participación

   -La afirmación de los representantes de Sercom de que se llamaba por teléfono y se hacían los cambios de destinatarios es además de ilógica ilegal, ya que la Ley General de Transportes artículo 30 regula que los destinos de los contenedores sólo se pueden cambiar por escrito. Y no hay documento escrito alguno aportado a las actuaciones.

   - Informe pericial que obra a los folios 809 a 826 de la causa, ilustrado con fotografías y firmado por dos peritos, realizado sobre instalaciones de Velites, del que se transcriben las conclusiones que obran al folio 818, referidas a si en esas instalaciones, era posible descargar contenedores: El almacén en Espinardo no reúne las condiciones para poder descargar un contenedor, no tenía luz y es un producto perecedero. Los contenedores pasaban por Almería (Sercom) y de ahí se trasvasaba la carga. No desde Algeciras hasta Murcia porque salía más caro que trasvasarlo.

   - No era Teodosio sino Luis quien se ocupaba de la gestión de la venta de la fruta. Folios 274, 275, 305 y 316. En el folio 274 párrafo tercero, líneas 11-21 la yuca se la envía a un sr de Portugal, que luego resultó ser Umberto.

2. Recuerda la STS núm. 836/2015, de 28 de diciembre que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y la distancia de esta Sala respecto de las fuentes de prueba sobre las que se ha basado la respuesta jurisdiccional en la instancia, cierran la puerta a una revisión de la valoración probatoria suscrita por el Tribunal de instancia. Precisamente por ello, los estrechos límites que ofrece la vía casacional del art. 849.2 LECr , sólo autorizan una alegación impugnativa basada en documentos que, por sí solos, sin necesidad de complementos ni añadidos probatorios que refuercen su virtualidad, permitan ofrecer a la consideración de la Sala una nueva redacción del hecho probado .

   La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre , son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECr ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Mientras que en autos:

   - Ninguno de los documentos invocados son literosuficientes, es decir, que por sí solo y sin ningún aditamento ni explicación complementaria, sea susceptible de acreditar circunstancia que posibilite rectificar el fallo de la sentencia.

   - En modo alguno las pruebas personales como las declaraciones testificales, aunque estuvieren documentadas; obviamente tampoco, las vertidas extrajudicialmente, pueden considerarse pruebas documentales a estos efectos.

   - Tampoco el contenido de los atestados.

   - En ningún caso se indica expresamente, las modificaciones que se pretenden.

   - Y en todo caso, existe prueba en contrario a la conclusión que implícitamente pretende, la absolución del recurrente, como resulta del contenido de las conversaciones telefónicas expuestas en el fundamento anterior, por lo que sin necesidad de valoración probatoria comparativa alguna, también impide que prospere el motivo.

   Como se indica en la STS núm. 356/2015, de 10 de junio , con este motivo de error en la valoración de la prueba, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos. Lo que no es el caso de autos, donde exclusivamente el recurrente invoca los escasos documentos y diversas manifestaciones como fuentes probatorias con las que pretende otra versión de lo acaecido, planteamiento que no tiene cabida por el cauce del motivo elegido.

   El motivo se desestima.

El cuarto y último motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del número quinto del art. 850 LECr ., por no haber decidido el Tribunal suspender el juicio por las razones y particulares ya expuestos, que da por reproducidos.

Aparte de invocar un precepto que no se acomoda a su argumentación, en cuanto reitera como en la primera parte del primer motivo que se produjo una falta de asistencia letrada material que no formal, ya que aunque tuvo a un letrado que le asistiera, no fue el de su elección y a éste no se le dio tiempo suficiente para instruirse de la causa, provocando su indefensión, cuando la causa quinta del art. 850 LECr alude a la denegación de suspensión para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía; para su desestimación, nos remitimos a los expresado en el apartado I, del primer fundamento jurídico.

Recurso de Luis Andrés

1. El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 18.3 CE , en cuanto en él se recoge el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; pues entiende que las intervenciones telefónicas se practican en base a una autorización judicial que carecía, -ni siquiera por remisión a la solicitud policial-, de la debida motivación que exteriorice las razones fácticas y jurídicas o, más concretamente, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo.

Más concretamente, sus objeciones a dicha intervención, se contraen a:

i) Respecto al Auto de 12 de febrero de 2014, el basarse en una información confidencial del Director de un centro Penitenciario, al que no se tomó declaración en el presente procedimiento para confirmar el origen de su información. Este auto se dicta con relación a los teléfonos utilizados por unas personas, distintas a las que han resultado condenadas en este procedimiento, de las que no se aportan indicios suficientes para autorizar la intervención de sus comunicaciones.

ii) La falta de control judicial, porque las grabaciones no fueron entregadas en el plazo de 15 días establecido en cada una de las resoluciones de intervención telefónica.

iii) Nulidad del auto de 12 de febrero de 2014 y de los posteriormente dictados por ausencia de Ley habilitante, pues se han intervenido comunicaciones telemáticas o "datos web" transmitidos a través de la tecnología GPRS y UMTS, que no pueden equipararse con las comunicaciones telefónicas a que se refiere el art. 579 de la LECr .

2. En cuanto a la nulidad del Auto habilitante de 12 de febrero de 2014, con anterioridad a su análisis, debemos precisar que el hecho delictivo a investigar sería la importación de unos cien kilos de cocaína procedentes de Ecuador a través de contenedores de productos alimenticios, utilizando para ello a una empresa llamada "Transfer Latina"; y se señalaba como partícipes de esa actividad delictiva a Adolfo , miembro de la banda Ángeles del Infierno, sería quien habría financiado la operación y para quien sería parte de la mercancía; Fabio , que sería el otro receptor de parte de la mercancía, además de ser la persona que tenía los contactos en Ecuador para conseguir la droga; Fructuoso , persona de confianza del anterior, que tendría por misión recepcionar la mercancía y organizar su reparto y transporte; y Enma , esposa del Sr. Fabio , y que supuestamente habría recibido de Adolfo los fondos para financiar la operación.

   La noticia efectivamente llega a través de una información confidencial del Departamento de Coordinación de Seguridad Penitenciaria del Ministerio de Interior, donde además se informa que Adolfo confía en Fabio por el aval que el ofrece la confianza que mantienen Rubén el padre de Enma y por tanto suegro de Fabio ) y Pedro Enrique , miembro de los Ángeles del Infierno como Adolfo .

3. Indica la jurisprudencia de esta Sala Segunda, de la que es exponente la núm. 203/2015, de 23 de marzo, "la mera mención de fuentes confidenciales no es suficiente para justificar tal invasión en los derechos fundamentales y así se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, como es exponente la Sentencia 1497/2005, 13 de diciembre , en la que se recordaba que las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas, no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de los derechos fundamentales (cfr. STC 8/2000, 17 de enero ). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a fuentes o noticias confidenciales ".

   No obstante, añadíamos: "si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En este mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero ; 141/2013, 15 de febrero y 121/2010, 12 de febrero )".

   A su vez, precisábamos que "los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento".

   No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".

   La consecuencia es que "no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad".

   La motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como señala muy reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18/09 , con cita de los numerosos precedentes) "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (véase también STC 200/2000, de 11 de diciembre ).

   Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" ( SSTC 171/99 , 299/00 ó 14 y 202/01 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito.

   De otra parte, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Doctrina jurisprudencial reiterada en la STC 145/2014, de 22 de septiembre , con cita de la 25/2011, de 14 de marzo .

4. En autos, el oficio policial que solicita la autorización judicial, no se limita a exponer el contenido de la información confidencial, sino que relata de manera pormenorizada las diligencias de comprobación:

   - Las reseñas policiales y antecedentes de Adolfo , por delitos de muy diversas tipicidades; la investigación por un homicidio en Alemania, atribuido a Benedicto , donde se indicaba las sospechas de su desplazamiento a Palma de Mallorca para contactar con diversos miembros de los "Hell Angels", entre los que se encontraría Adolfo ; así como haberse seguido contra cuatro miembros de esta organización las Diligencias Previas 75/2013, del Juzgado Central núm. 3, donde se incautaron 300 kilos de cocaína.

   - Los antecedentes policiales por tráfico de drogas de Fabio , al sospecharse en junio de 2011 y después en noviembre de 2012 que utilizaba la entidad "Morning Star 2009", de la que es administrador único para introducir droga procedente de Sudamérica, lo que no se logró acreditar.

   Al final, los investigados se valieron de otra empresa, "Logística del Mediterráneo GLS Internacional SL", donde se incautaron 418 kilogramos de cocaína. Entre los detenidos en esa operación se encontraban Teodosio y Luis Andrés .

   Se reseñan viajes de Fabio a Costa Rica en octubre de 2010 y a Ecuador en agosto de 2009 y junio de 2011.

   En ese momento, indica el oficio, Fabio , cumplía condena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública.

   - Antecedentes policiales de Fructuoso , entre los que obra el tráfico de drogas, detenido en octubre de 2009, por haber portado un maleta con ochos kilogramos de cocaína de Brasil a Lisboa y de Lisboa a Pamplona. En ese momento, indica el oficio, en libertad condicional.

   Sometido a varias vigilancias (donde se especifican los días realizadas y los carnets profesionales de los funcionarios que la realizaron), se describe como circula a gran velocidad, zizaguea entre vehículos, tras detenerse gira la cabeza mirando en derredor; adopta medidas de seguridad en evitación de seguimientos introduciéndose en bares durante un breve espacio de tiempo para observar desde las cristaleras, para acudir a otro diverso.

   Constatan que no realiza actividad laboral conocida ni remunerada legalmente que le permita sufragar los costes diarios de vida o que justifique sus ingresos.

   - Enma , esposa de Fabio e hija de Rubén , quien en seguimientos efectuados, se observan significativas maniobras de seguridad, doble vuelta en rotondas, como a través de cambios de sentido.

   Constatan que no realiza actividad laboral conocida ni remunerada legalmente que le permita sufragar los costes diarios de vida o que justifique sus ingresos.

   - En cuanto a la entidad Transfer Latina SL , la policía comprueba que es administrada por Romulo y que el domicilio social se corresponde con la planta baja de un edificio deteriorado y que permanece con las ventanas cerradas. Durante los seguimientos a Romulo observan que acude a unas naves sitas en la calle Ferrocarril de Coslada, figurando en una de ellas el logotipo de la empresa "Transportes Concetrans 365 SL", que no guarda ninguna relación con este investigado, de lo que infiere la policía que realmente estas naves son las que utiliza Romulo para su actividad comercial, y al no figurar las mismas como domicilio social de ninguna de las empresas de las que es administrador, facilita el encubrimiento de actividades ilícitas.

   - Antecedentes policiales de Rubén .

   - Antecedentes policiales de Pedro Enrique .

   Dado que Adolfo , y Fabio , se hallan en prisión, los teléfonos cuya intervención se solicita y el auto judicial autoriza son los utilizados por Fructuoso , Enma , Rubén y de Pedro Enrique .

   El auto encuentra en su razonamiento jurídico primero suficientemente motivado, no sólo porque hace referencia expresa a los antecedentes aportado por la policía, sino que, además, hace referencia a las Diligencias Previas 24/2012 del mismo Juzgado donde está siendo investigado Adolfo por su implicación en la importación de grandes cantidades de cocaína.

   A partir de este auto y del resultado de la investigación, concretamente de llamadas realizadas por el teléfono intervenido como utilizado por Enma , NUM001 , pero utilizado por su esposo Fabio en un permiso penitenciario, es como se llega a los condenados en autos, primeramente a Teodosio y a Luis Andrés .

   En definitiva, se constató la extraña visibilidad de Transfer y su operatividad en almacenes prácticamente clandestinos sin indicación alguna de su razón social ni ningún otro elemento indicativo, las relaciones con el tráfico de drogas de los investigados; los nexos de relación entre algunos de ellos, las anormales medidas de seguridad adoptadas por Fructuoso y por Enma , su carencia de ingresos que justificaran los gastos que realizaban; lo que suministraba una base objetiva para sospechar una actividad de tráfico de drogas, con el que resultaban familiarizados. En el oficio policial, se proporcionaban pues, los datos objetivos suficientes para la fundamentación fáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptada que justificaba la autorización de la injerencia en las comunicaciones de estas dos personas.

   Ciertamente varios escalones menos en el nivel de suficiencia y justificación objetiva debe predicarse en relación con los teléfonos intervenidos a Rubén y Pedro Enrique , cuyos únicos datos aportados derivaban de su relaciones de amistad y paternales con los demás investigados, así como sus antecedentes policiales, ocasionalmente relacionados con delitos contra la salud pública. Pero su ineficacia en la obtención del material probatorio, su nulidad en nada afectaría a la legalidad de las intervenciones que han conducido hasta los condenados en autos.

   La consecuencia exclusiva es la expulsión de las conversaciones provenientes y prueba derivada resultante de la intervención de los teléfonos atribuidos a Rubén y Pedro Enrique ; cuyo contenido en nada afecta al material probatorio de cargo utilizado para condenar a los recurrentes, ni al modo de su obtención; pero nada impide la valoración de las legítimas intervenciones de los teléfonos de Fructuoso y Enma , siendo conversaciones a través del terminal NUM001 , intervenido a esta última, por el que se llega a los recurrentes (cifr. STS núm. 508/2015, de 27 de julio , FJ 5).

5. En relación a los denominados por el recurrente y también en el oficio policial "datos web", tal y como consta al folio 964 de las actuaciones, "actas de transcripción de datos web", refleja un paquete de datos a los que supuestamente habría tenido acceso Juan Enrique , paquete de datos transferidos al terminal móvil, previa consulta efectuada en la red, y que a través de la tecnología GPRS y UMTS se hace posible la misma; entiende el recurrente que carece de habilitación legal, pues no resulta incorporado ese contenido a los datos asociados a dichas intervenciones, datos IP, así como datos GPRS y UMTS, que indica el auto; así como tampoco el contenido de las conversaciones telemáticas, o correos electrónicos realizados a través del móvil.

   La parte dispositiva indicaba expresamente, con el subrayado ahora añadido: Se decreta la intervención-observación telefónica de los teléfonos así como que por las compañías telefónicas correspondientes se facilite directamente a la unidad policial listado de llamadas entrantes y salientes desde el momento de la conexión hasta la finalización con identificación de sus abonados, datos asociados a dichas intervenciones , datos IP , así como datos GPRS y UMTS .

   Ciertamente, como se recoge en la STS 693/2016, de 27 de julio , la reciente LO 13/2015 pasa a regular con toda precisión esta clase de diligencias, todas las formas de comunicaciones telemáticas y otra amplia serie de las formas de las denominadas "pruebas tecnológicas", en los nuevos artículos de la Ley procesal penal 588 bis a) y siguientes.

   Disposiciones legales que, en realidad, lo que han venido a consagrar normativamente no es otra cosa que los principios básicos y demás requisitos ya adelantados en su día, y a lo largo de más de dos décadas por la doctrina constitucional y la Jurisprudencia al respecto.

   A tal respecto, ha de recordarse, con carácter general, que los requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con las referidas doctrinas aplicables al tiempo de los hechos enjuiciados, no eran otros que: a) el de la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que sean autorizadas y, ulteriormente, controladas por la Autoridad judicial, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la oportunidad de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre; b) la especialidad, en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos hechos aparentemente delictivos, con exclusión de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado; c) la proporcionalidad de tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad y que, por añadidura, se realiza, por exigencias de su propia naturaleza, manteniendo en la ignorancia al sometido a ella, con respecto a la importancia de la infracción investigada; d) la necesidad de acudir a semejante medio de investigación, dadas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento por otros mecanismos menos aflictivos para el ciudadano sometido a ellos; y, por último, e) la suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, que, en definitiva, debe reflejar la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente o al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que sirven de base para acordar la medida.

   Así mismo, y junto con lo anterior, el autorizante deberá, además, establecer claramente el alcance, personal, objetivo y temporal, de la diligencia, velando porque, en su práctica, no se vulneren tales condicionamientos.

   En el mismo sentido como se recoge en el escrito de impugnación de la acusación pública, con sustento en la adoctrina de esta Sala Segunda, es cierto que hasta la L.O. 13/2015 de 5 de octubre, la intervención de las comunicaciones telemáticas carecía de regulación legal expresa, pero esta laguna fue subsanada por la doctrina jurisprudencial por la vía de la asimilación de las comunicaciones telemáticas al régimen de las intervenciones telefónicas, lo que implica, con carácter general, la exigencia de autorización judicial sujeta a los principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida ( STS 850/2014, de 26 de noviembre ).

   También expresa la STC 115/2013, de 9 de mayo , que la versatilidad tecnológica que han alcanzado los teléfonos móviles convierte a estos terminales en herramientas indispensables en la vida cotidiana con múltiples funciones, tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros (llamadas de voz, grabación de voz, mensajes de texto, acceso a internet y comunicación con terceros a través de internet, archivos con fotos, vídeos, etc.), susceptibles, según los diferentes supuestos a considerar en cada caso, de afectar no sólo al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), sino también a los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen ( art. 18.1 CE ), e incluso al derecho a la protección de datos personales ( art. 18.4 CE ), lo que implica que el parámetro de control a proyectar sobre la conducta de acceso a dicho instrumento deba ser especialmente riguroso, tanto desde la perspectiva de la existencia de norma legal habilitante, incluyendo la necesaria calidad de la ley, como desde la perspectiva de si la concreta actuación desarrollada al amparo de la ley se ha ejecutado respetando escrupulosamente el principio de proporcionalidad.

   En autos, la amplitud de la fórmula utilizada en la parte dispositiva del auto judicial, que atiende a procurar el mayor aporte investigador que a través del terminal telefónico fuere posible; y así la expresión, intervención-observación , con la adición de incorporación de los datos IP , ante la carencia de denominación expresa en la anterior normativa procesal, una vez cumplimentado el resto de los requisitos reseñados para tal resolución judicial, permitiría discutir si ciertamente con la dificultad interpretativa de la impropiedad técnica de las expresiones utilizadas, abarcarcaba los datos referidos; si bien, tal análisis resulta innecesario en autos, pues tales datos, están referidos al acusado rebelde, ahora no juzgado, sin que se acredite ni justifique la relación de los mismos con la investigación que conduce a la obtención de material probatorio utilizado como elemento de cargo contra el recurrente.

   En todo caso, aún cuando se concluyera la ilegitimidad de tales aportaciones por falta de habilitación judicial, en modo alguno la consecuencia sería la nulidad del auto que autoriza las intervenciones telefónicas, sino la exclusiva expulsión del proceso de los datos y conversaciones telemáticas referidas.

6. En cuanto a la falta de control por demora de los agentes en las entregas periódicas de las grabaciones, la STS 401/2012 de 24 de mayo , con un sistemático acopio de resoluciones de esta Sala sobre la materia, precisa: Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las grabaciones íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél , pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las grabaciones, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las grabaciones en la sede judicial y a disposición de las partes , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   La trascendencia, no deriva de quien hace la selección, sino que las partes cuenten con las conversaciones, las hayan tenido a su disposición y puedan adicionar los pormenores que les pudieran convenir. De otra parte, resulta obvio, que para su utilización como prueba, si los pasajes son escuchados en la vista, no precisan de transcripción autorizada alguna.

   Consecuentemente, que no se entregaran las grabaciones en los plazos señalados en las resoluciones, no conlleva la solicitada nulidad, pues aún con ese retraso, las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejercitar su defensa, de manera que el retraso invocado, no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE , en cuanto en él se recoge el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 11.1 LOPJ y el artículo 18 CE . Así como por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE .

Entiende el recurrente que se le condena sin que haya existido en el juicio una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías sobre los hechos que se le imputan.

Si bien concatena este motivo, al resultado del anterior, en cuanto argumenta que se ha fundado la condena exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante.

Desestimada la nulidad de las intervenciones telefónicas, decae necesariamente este motivo, al existir prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, tal como se recogió en el apartado II del fundamento jurídico primero, pues resulta de las conversaciones intervenidas, el conocimiento y dominio de la importación de droga ("piña no compres"; "la piña no es nuestra"...), así como el control compartido sobre el transporte y almacén de destino.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del núm.1º del art. 849 LECr , por indebida aplicación del art. 368 y 369 nº 5 del Código Penal .

Donde argumenta, como consecuencia de la falta de prueba sobre su participación, sustento de los dos anteriores motivos, la indebida aplicación de los referidos artículos 368 y 369 nº 5.

Motivo que necesariamente debe ser desestimado, pues el relato de hechos probados afirma su involucración en la importación de la droga intervenida; ser el contacto con los proveedores de la cocaína con quienes llega al acuerdo del envío de los dos contenedores comprendiendo la droga que fue intervenida en España, 7.012 gramos de cocaína con una riqueza del 75.6 por ciento y un valor en el mercado clandestino de 283.960,76 euros; y en el segundo: 8.978,4 gramos de cocaína con una pureza entre el 58,3% y el 78,8%, con un valor en el mercado clandestino de 33.546,06 euros; conducta que incurre plenamente en los referidos artículos 368 y 369.5; sin que el motivo permita alteración o modificación alguna del relato de hechos declarado probado.

Recurso de Alejo

El primer motivo lo formula por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 CE , el artículo 5.4 LOPJ y el artículo 852 LECr , por la condena dictada por el delito contra la salud pública del artículo 368 C.P ., en relación con el artículo 369.5 del mismo texto punitivo.

El motivo debe ser desestimado. Además de lo explicitado al analizar el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, formulado por los coacusados, obra al folio 224, un conversación intervenida acerca del contendedor que se hallaba ya en el puerto, entre el administrador y el comercial de SERCOM, la primera recipendiaria:

- Dionisio administrador: el contendor de la piña que va para VELITE, lo sabes ¿no?

- Luis , comercial: sí, eso me dijiste, si vale

A lo que debe unirse, las conversaciones que delatan la escasa preocupación que Alejo tenía por el deterioro que iba a sufrir la fruta transportada en los contenedores a consecuencia de su retención, sobre todo teniendo en cuenta que el destinatario final de los mismos era su empresa Velites SL, dedicada a la distribución de frutas, verduras, hortalizas, etc.; o que delante de él, Teodosio le diga a Africa que piña no compre, o cuando a él le dice Teodosio que la piña no es nuestra; es decir, estas conversaciones resultan extrañas en alguien que realmente es ajeno al transporte ilícito de la droga y que su único interés sea la importación de la fruta. Además de la conversación del día 10 de abril en la que muestra su preocupación por el nerviosismo de Luis Andrés y que si no sabe aguantar el tirón se lo tendrá que mirar, teniendo Teodosio que recordarle que era socio suyo también, quedando confirmada su participación en la conversación del día 21 de abril cuando SERCOM se negó a recibir ante el descubrimiento de droga en el primero de los que fue intervenido, entre Alejo con Teodosio y Luis Andrés quienes viajaban juntos, sumamente reveladora de cómo Alejo estaba al tanto de la operación, pues recibe una llamada que en el lenguaje encriptado que utilizan es de una incoherencia total, y a raíz de esa llamada conmina de una manera que entra en la amenaza, a Luis Andrés para que ese segundo contenedor, utilizando ya abiertamente el nombre de Juan Enrique el acusado mexicano rebelde, Luis Andrés lo lleve a la nave que Luis Andrés tenía, negándose Luis Andrés .

Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio, al amparo de lo dispuesto en el art. 24 CE y el art. 5.4 LOPJ .

Argumenta que la acusación Fiscal mantenida en conclusiones definitivas en plenario, resulta alterada fácticamente en el relato declarado probado. Indica que mientras las conclusiones definitivas afirmaban:

"Velites es la destinataria de la mercancía legal en la que se ocultaba la droga, mercancía que fue recibida por Sercom Logística, que le redirigía la fruta a Velites según previamente el había solicitado por Juan Enrique . La mercancía que recibía Sercom logística en el Puerto de Algeciras se destinaba a las instalaciones de Velites en la localidad de Espinardo Murcia".

(...) "Sercom Logística hacia las funciones de expedidora del contenedor hacia la empresa Velites, S.L. cuyo administrador Único es Alejo , socio de Teodosio y Luis Andrés con quienes a través de Juan Enrique , se encargaban de la importación real de los mencionados contenedores".

La Sentencia condena variando o mutando los hechos de los que se nos venía acusando por el Ministerio Fiscal, asevera el recurrente, por cuanto se afirma que los contenedores enteros no van a Velites ni se les redirigen simplemente por Sercom:

"SEGUNDO.-"Así, se pusieron en marcha dos envíos de droga (cocaína) dentro de contenedores desde Costa Rica hasta el Puerto de Algeciras (Cádiz), figurando como exportador Roderick Moreno Corella y como destinatario la Empresa Sercom Logística SL, cuyo administrador único era Herminio , siendo su empleado Luis quien se dedicaba a recibir y distribuir a otras empresas los pedidos de frutas que recibía, entre ellas, Velites, SL; empresa destinataria final de los dos envíos de la droga (cocaína) a los que se contrae el presente procedimiento, que venía camuflada entre la fruta, dentro de los contenedores. Esta empresa destinataria final de la droga lo fue a través de la intervención y gestión de Teodosio frente a SERCOM SL, persona ésta de confianza del Administrador único de Velites, SL., Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que junto con Luis Andrés que era el contacto con los proveedores de la droga (cocaína) en Sudamérica, llegaron a un acuerdo para introducir al menos dos contenedores conteniendo la droga que fue incautada en España."

El motivo no puede prosperar, pues: a) no es dable entender que era el recipiente el que era reenviado; y no meramente su contenido, la mercancía, como dos veces afirma el escrito acusatorio; b) resulta un dato accesorio, la forma en que se hacía llegar la droga a los almacenes de Velites, pues el hecho esencial es que era el destinatario final; que el destino final fuere el almacén del Espinardo y saliera el contenedor entero del puerto, nada impide (tampoco el relato de la acusación) algún alto o trasbordo por el camino, por parte de Velites, dado que dicho almacén carecía de condiciones para conservar la fruta, si desearan preservarla; y c) en todo momento pudo defenderse de esa acusación, de la identidad esencial del hecho imputado y que motiva la condena, que recibido el contendor por SERCOM, la droga que se hallaba en el mismo estaba destinada a VELITES, por encargo suyo.

Así, la propia jurisprudencia constitucional, de la que es exponente la STC 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 18: "Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero , F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J. 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , F.J. 4)".

"Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la ahora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , FJ 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , F.J. 8)".

En definitiva, no es dable afirmar la existencia de tal mutación; y aunque se concluyera la existencia de la alteración afirmada por el recurrente, es tan nimia, que carece de entidad alguna para afectar al principio acusatorio y por ende al derecho de defensa.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849 nº 1 LECr ., por aplicación indebida efectuada por la sentencia recurrida de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal .

Aún cuando afirma respetar el relato de hechos probados, en realidad, se limita a realizar una nueva valoración probatoria; así cuando indica que en esa narración declarada probada se recoge que Alejo es el Administrador de Velites se dan sus datos personales y se dice que: "...llegaron a un acuerdo para introducir al menos dos contenedores conteniendo la droga que fue incautada en España , pasa a preguntarse retóricamente ¿En qué prueba basa motivadamente la sentencia tan grave afirmación? nada se dice del mismo ni se motiva en los Fundamentos de Derecho, ni se da dato alguno respeto del mismo, ni existe ninguna inferencia explicitada respeto del mismo ; para concluir lo que pretendemos es que dicho aserto "el acuerdo" sea expulsado del relato factual, y la falta de otras concreciones se interprete el sentido más beneficioso para el mismo. El acuerdo no existió es un añadido, su expulsión no haría siquiera perder el sentido que venía teniendo el discurrir discursivo.

La motivación obviamente es inferencial, la connivencia en la importación de droga resulta de las conversaciones mantenidas con los acusados y con terceros, como bien valora la sentencia de instancia. Pero en cualquier caso, este motivo, no permite alteración alguna del relato de hechos probados.

El cuarto motivo lo formula por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECr .

Argumenta que en el Hecho Probado segundo que consta al último párrafo del folio 4 de la Sentencia y dos primeros párrafos del folio 5 se describe un mecanismo contradictorio y absolutamente imposible, si Sercom era la destinataria y Luis quien se dedicaba a recibir y distribuir los pedidos de fruta que recibía, entre distintas empresas, es que tenía el dominio sobre la mercancía, la recibía, abría el contenedor y la distribuía, es contradictorio, porque, Sercom sustituiría el papel atribuido a Velites y con ello la presunción de que el destinatario real, el que podía tener acceso a la mercancía, era quien tenía la responsabilidad penal de ahí se partía de inicio; y segundo, contradictorio también con que fuera utilizada Sercom, quizá lo fue pero lo sería por Luis , empleado suyo, hay que evitar la simpleza de identificarlo con Sercom a estos efectos penales, como a Teodosio con Velites, al que la propia sentencia atribuye ser la persona que se encargaba de la intervención y gestión frente a Sercom.

Los documentos en los que basa el motivo son:

- Parte de entrada en "Velites Asesores S.L." de fecha 4-12-2013, que obra al folio 827 de la causa.

- CMR de fecha 23 de diciembre de 2013, folio 828.

- Parte de entrada en "Velites Asesores S.L." de fecha 23-12-2013, que obra al folio 830 de la causa.

- Factura de la empresa que realizó el Transportista AT. CAP-LA CURVA, S.L. que consta al folio 831 de la causa.

- CMR de fecha 18 de febrero de 2014, folio 832.

- Parte de entrada en "Velites Asesores S.L." de fecha 18-02-2014, que obra al folio 833 de la causa.

- Siete partes de entrada a los folios 835 a 842.

- Informe pericial que obra a los folios 809 a 826 de la causa, ilustrado con fotografías y firmado por dos peritos, realizado sobre las instalaciones de Velites, del que transcribimos las conclusiones que obran al folio 818, referidas a si en esas instalaciones, era posible descargar contenedores.

- Así como diversos documentos aduaneros

De donde concluye que la afirmación contenida en Sentencia es absolutamente errónea, ya que Sercom no solo era el destinatario formal, era el destinatario real, en sus almacenes de El Ejido, se descargaban los contenedores, se manipulaba la mercancía, se despaletizaba, se sacaban cajas, posteriormente se volvían a cargar en camiones con distintos destinos. Luis tenía el dominio efectivo sobre la carga.

El motivo no puede prosperar. Como ya hemos referido, el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849. 2º de la LECr requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adición de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho

Mientras que ninguno de los documentos invocados, ni siquiera en su apreciación global, acreditan (ni siquiera permiten inferir) que tras la recepción de la mercancía donde la droga va oculta por parte de SERCOM, esta se dirigía a VELITES; tampoco que ese no fuera su destino por encargo del recurrente. Y en todo caso resulta contradicha la conclusión que pretende el recurrente por prueba de signo contrario, como es el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, antes descritas.

El quinto y último motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 LECr , por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

Afirma que como consecuencia de la mutación fáctica en la sentencia respecto al escrito de acusación Fiscal, cuyas conclusiones fueron elevadas a definitivas y entre los propios hechos probados declarados en sentencia, se producen contradicciones entre los hechos probados, entre estos y los Fundamentos Jurídicos y una falta de claridad que hacen necesaria la interposición de este motivo, al ser la Sentencia un paradigma para la aplicación del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En cuanto a la claridad, el motivo recogido en el art. 851.1 LECr no alude estrictamente a indeterminación, sino que lo contemplado en la previsión legal en relación a la argumentación contenida en estos motivos, es el supuesto de falta de claridad en la expresión de las vicisitudes de lo probado; y la lectura de la sentencia en este punto obliga a decir que la misma se ajusta con suficiencia a tal requerimiento.

Para que este motivo prospere, recuerda la STS núm. 531/2015, de 23 de septiembre con múltiple cita de otras varias, es necesario que se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

En cuanto a la contradicción, recoge la STS 714/2016, de 26 de septiembre , con cita de otras varias que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4 de marzo ).

Que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica . A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Y concluye con la cita de la STS 1250/2005, de 28 de octubre : "...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en qué consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

En cualquier caso, pese a las protestas del recurrente, manipulada la carga o no por SERCOM, la droga que se encontraba camuflada en parte de la mercancía, de la prueba resultante había sido encargada por el recurrente e iba destinada a VELITES, entidad de la que era administrador único. La manipulación o no por SERCOM, en nada afecta al núcleo de imputación, cuando existen multitud de medios para asegurar la recepción ulterior por VELITES, como puede ser la especificad de la mercancía recibida en exclusiva, yuca, aviso a SERCOM, de ser el destinatario final de un determinado contenedor, como era el caso, o cualquier otro. Por tanto, aún cuando la sentencia afirmara lo que dice el recurrente y con el sentido en que lo expresa, los hechos que pretende contradictorios, no son tal, sino absolutamente compatibles.

Por otra parte, en modo alguno, la finalidad de este motivo es la integración de los hechos probados con la corrección, adición de una locución o un párrafo que resulte de prueba de cualquier índole. Así, la STS 896/2012, de 21 de noviembre , precisa y reitera que la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ; la solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1- sino, en su caso, por la vía del art. 849.2 LECr .

El motivo se desestima.

En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.