STS 672/2022, 1 de Julio de 2022

JurisdicciónEspaña
PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de resolución672/2022
Fecha01 Julio 2022
Resúmen del tribunalAbuso sexual a menor de 16 años.Nuevo recurso de casación tras la reforma Ley 41/2015, que instauró el previo recurso de apelación.Proposición de prueba en el recurso ordinario. Posibilidad de proposición al inicio del juicio oral.La decisión del TSJ de denegar la práctica de las pruebas inadmitidas en la segunda instancia. Criterios de pertinencia y relevancia. El Tribunal las rechazó por innecesarias, irrelevantes e inútiles.Ponderación de la protección de la intimidad de las víctimas.Nulidad de la pericial psicológica al ser propuesta y practicada fuera del plazo máximo de instrucción del art. 324 LECrim.Doctrina de la Sala Segunda. Ver ss. 455/2021, de 27-5; 836/2021, de 3-11; 48/2022, de 20-1, y 605/2022, de 16-6.En el caso analizado, antes del transcurso del término de instrucción ya se habían practicado diligencias de investigación de potencial inculpatorio significativo y la declaración de nulidad de esta prueba resultaría irrelevante para el resultado del fallo.Análisis de dichos informes de credibilidad. No vinculan al juzgador.Presunción de inocencia. Declaración de la víctima. Doctrina de la Sala. No se aprecia contradicción en el testimonio de la menor.Análisis del art. 183 quater. Posibilidad de una atenuante analógica cuya aplicación, dada la diferencia de edad entre acusado y víctima, ha sido harta generosa.Error de prohibición. Desconocimiento edad de la menor. Basta el dolo eventual.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 672/2022

Fecha de sentencia: 01/07/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5534/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5534/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 672/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

En Madrid, a 1 de julio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 5534/2020, interpuesto por Justino , representado por la procuradora Dª. María Claudia Munteanu, bajo la dirección letrada de D. Jesús Sánchez Rodríguez, contra la sentencia nº 261/2020, de fecha 29 de septiembre de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación nº 196/2020. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Mixto nº 6 de Navalcarnero, instruyó Procedimiento Sumario Ordinario nº 974/2016, contra Justino, por un delito de abuso sexual a menor de 16 años y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 318/2019, dictó sentencia nº 177/2020, de fecha 27 de mayo de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

Se declara probado:

Primero.- El NUM000 de 2003 nació Noelia, hija de Nicolas y de Rafaela. Ambos progenitores se encontraban separados a fecha 2016.

Segundo.- El acusado Justino nació el NUM001 de 1991.

Tercero.- En el mes de junio de 2016, la menor Noelia convivía con su padre en DIRECCION000, Madrid. Su madre tenía su residencia en DIRECCION001, Toledo.

El encartado lo hacía en la CALLE000 n.º NUM002, igualmente en dicha población madrileña.

Cuarto.- A principios de dicho mes de junio la menor Noelia y Justino se conocieron iniciando una relación de amistad que con el trascurso del tiempo cambió a una relación sentimental de noviazgo, besándose mutuamente.

El acusado Justino tenía pleno conocimiento de que a esa fecha Noelia tenía 13 años de edad.

Quinto.- La menor le propuso al encartado mantenerte relaciones sexuales con penetración.

Entre el 18 y el 22 de julio de 2016, Noelia, quien contaba con 13 años y 5 meses, y Justino, con 24 años y 11 meses, tuvieron una única relación sexual mediante penetración vaginal en el domicilio del propio acusado, sin que por su parte empleara violencia o intimidación.

Sexto.- En septiembre de 2016, Noelia le contó a su madre que había mantenido la relación sexual con el encartado al estar preocupada porque pudiera estar embarazada o haber sido contagiada de una enfermedad de trasmisión sexual.

La madre se lo comunicó al padre.

Séptimo.- Con ocasión de estos hechos la menor Noelia no ha precisado de tratamiento psicológico.

Octavo.- Por auto de 9 de septiembre de 2016 el Juzgado de Instrucción n.º 2 de DIRECCION002, ha decretado como medidas cautelares la prohibición de aproximarse Carlos Alberto a la menor Noelia a una distancia prudencial no inferior a 500 metros, y al centro donde desarrolle su actividad académica, así como la prohibición de comunicarse con ella, hasta que recaiga sentencia o resolución judicial que pueda modificar dicha medida cautelar.

SEGUNDO

La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA CONDENAR a Justino como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años, ya circunstanciado, concurriendo la atenuante analógica como muy cualificada del art. 21.7 con relación al art. 183 quater ambos el CP, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas.

1º. CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE en un radio inferior a 500 metros de Noelia., a su domicilio actual o a cualesquiera otros a los que se mude durante el tiempo de la prohibición, así como a su lugar de trabajo o de estudios o al que frecuente o en el que se encuentre, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella de palabra, por carta, por señas, teléfono o por cualquier otro medio de comunicación o medio informático o telemático, por tiempo de CINCO AÑOS, respectivamente, apercibiéndole que de no cumplir esta medida cautelar podrá incurrir en un delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 CP.

3º. CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, con sometimiento a las siguientes prohibiciones:

a) De aproximarse a la persona de Noelia., su domicilio, lugar de estudios o trabajo.

b) De comunicarse con Noelia, por cualquier medio.

Y, la obligación de participar en programas de educación sexual u otros similares.

Si procede en su caso, será de aplicación el procedimiento del art. 98 CP.

En caso de incumplimiento de una o de ambas obligaciones, y a la vista de las circunstancias concurrentes, se podrán modificar las obligaciones o prohibiciones impuestas.

Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, revelador de la voluntad de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas, se deducirá, además, testimonio por un presunto delito del artículo 468 de este Código.

4º. Expresa condena de las costas de este juicio.

Procede concluir en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonarán al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, y por los días correspondientes a las comparecencias apud acta.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de Justino, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en el Rollo de Apelación nº 196/2020, dictó sentencia nº 261/2020, de fecha 29 de septiembre de 2020, que aceptó los hechos probados de la resolución impugnada, y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

FALLAMOS: que desestimando el recurso de apelación entablado por Justino contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2020, dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 318/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Justino:

Primero

Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 850 LECrim, cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, y por infracción de ley al amparo de los números 1 y 2 del art. 849 LECrim.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de junio de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Justino

PRELIMINAR.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, nº 261/2020, de 29-9-2020, que desestimó el recurso de apelación entablado por Justino, contra la sentencia nº 177/2020, de 27-5- 2020, dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 318/2019, que condenó al recurrente como autor de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años, concurriendo la atenuante analógica como muy cualificada del art. 21.7 con relación al art. 183 quater CP, a la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se interpone el presente recurso de casación, por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 del art. 850 LECrim, por la denegación indebida tanto por la Audiencia Provincial como por el Tribunal Superior de Justicia de las pruebas consistentes en la testifical de Elisenda, y documental consistente en un reportaje que incluye un chat que envió la menor al acusado y más de 30 fotografías de la misma, prácticamente todas auto-fotografías sirviéndose de espejos y selfis; y por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ y por infracción de ley de los núms. 1 y 2 art. 849 LECrim.

Hay que señalar en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación introducida por Ley 41/2015, reforma que como hemos recordado en reciente sentencia 25/2022, de 14-1, extiende el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal, infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

PRIMERO

Partiendo de estas premisas analizaremos el motivo primero al amparo del art. 850.1 LECrim, por denegación indebida de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.

Afirma en síntesis el recurrente que la denegación de la testifical y documental propuesta al inicio del juicio oral y de su práctica en segunda instancia le ha cercenado la posibilidad de utilizar la única prueba de descargo que pudo presentar.

Considera que la decisión de la Audiencia Provincial inadmitiendo las pruebas propuestas por extemporáneas fue errónea, porque la proposición de diligencias de prueba al inicio del juicio oral es posible en el sumario por la vía de las cuestiones previas previstas en el procedimiento abreviado en el art. 786.2 LECrim, como ha admitido la jurisprudencia, tratándose de pruebas que se podían practicar en el acto al estar presente la testigo propuesta en el lugar de celebración del juicio oral. Por su parte, el TSJ aunque admite la posibilidad de proponer pruebas en el procedimiento sumario al inicio de las sesiones del juicio oral, deniega su práctica en segunda instancia con una motivación deficiente e irracional.

1.1.- Es cierto que en cuanto a la proposición de pruebas en el sumario ordinario, le asiste la razón al recurrente, por cuanto respecto a las exigencias temporales el proceso penal, como todo proceso que se integra por una relación ordenada de fases aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en si mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios, entre otros, de igualdad e interdicción de la indefensión.

En los que se refiere a la proposición de pruebas, es claro que el momento previsto en lo que se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales - arts. 650 y ( 22). y especialmente el art. 728 LECrim.- pero ello no ha sido entendido como tal interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional.

En efecto, como recuerda la STS. 1060/2006 de 11.10, una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.

En conclusión hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que:

  1. Esté justificada de forma razonada.

  2. No suponga un fraude procesal y

  3. No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.

    Se trata, se insiste, en la STS. 1060/2006 de 11.10 ya citada, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal, actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre, en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario.

    En efecto, como recordaba la STS 60/1997 de 25 de Enero de 1999:

    "... El art. 793-2º de la LECriminal -actual 786.4- permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre:

  4. Competencia del órgano judicial.

  5. Vulneración de algún derecho fundamental.

  6. Existencia de artículos de previo pronunciamiento.

  7. Causas de suspensión del Juicio Oral.

  8. Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral....".

    Es decir, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario.

    Sobre si ésta posibilidad es aplicable al sumario ordinario, la STS. 94/2007 de 14.2, insiste en dar una respuesta positiva, y ello por las siguientes razones:

  9. Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882.

  10. Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento --sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.

  11. Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 ó la 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba.

    En definitiva como se lee en la STS. De 29.9.98: "al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc... e incluso proponer otras que las desvirtúen".

    1.2.- Ahora bien, cumplida la doble instancia, habrá que analizar en casación si la decisión del TSJ al denegar la práctica de las diligencias de prueba inadmitidas en la instancia por extemporáneas, y que fueron propuestas por la parte recurrente para su práctica en segunda instancia al amparo de los arts. 790.3 y 791 LECrim, estuvo suficientemente motivada; atendiendo a los criterios de pertinencia, relevancia y necesidad que rigen la admisión de los medios de prueba, dado que una cosa es la posibilidad de proposición de pruebas al inicio de las sesiones del juicio oral y otra muy distinta que proceda su admisión de forma automática.

    En efecto, en cuanto a la denegación de la prueba, es doctrina jurisprudencial -por todas STS 210/2021, de 9-3- que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

    En este sentido, las recientes sentencias de esta Sala 114/2021, de 11-2; y 580/2021, de 1-7, recuerdan que no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

    Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

    Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

    Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

    La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

    En definitiva, cuando este examen se realiza en el recurso de casación, el carácter necesario, relevante de la prueba ha de valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

    1.3.- En el caso que nos ocupa, en cuanto a la cuestión de fondo, el Ministerio Fiscal en su exhaustivo y minucioso informe, destaca como "el recurrente tanto en el recurso de apelación (folios 146 a 150 del Rollo de Apelación) como en el de casación, argumenta que no se pudo instar con antelación la prueba testifical debido a la reticencia del grupo de amigos de la menor a prestar declaración por estos hechos hasta que se consiguió que uno de ellos, que ya contaba con la mayoría de edad, quisiera declarar el día anterior a la celebración del acto plenario y justifica la pertinencia y necesidad de la testifical de Noelia en que podría aportar datos relevantes que podrían influir en la credibilidad del testimonio prestado por la menor e incluso de su padre, entre los que destaca que la testigo era mayor que la víctima contradiciendo su declaración en la que manifestó que su pandilla estaba compuesta por menores de 11 a 13 años, y otras circunstancias como la relación que mantenía el acusado con la menor y su grupo de amigos, si ésta había mantenido relaciones sexuales anteriormente y que era la menor la que buscaba insistentemente mantener una relación sexual con el acusado y que pudo actuar por despecho al verse rechazada por el acusado.

    En cuanto a la prueba documental consistente en numerosas fotografías íntimas de la menor que ésta envió al acusado a través de un chat, acreditarían que mantenía comunicación con el acusado después de interponer la denuncia pese a declarar lo contrario y sería una prueba de gran utilidad para valorar su grado de madurez.

    El TSJ en la sentencia de apelación (FD 3º) considera que se trataba de pruebas improcedentes cuyo rechazo no comporta vulneración de los derechos a la tutela judicial y defensa y se remite a las razones aducidas para rechazar su práctica en segunda instancia, remisión que obliga a examinar el Auto de 28 de julio de 2020 obrante sin foliar en el Rollo de Apelación que acordó denegar la práctica de la prueba solicitada por el recurrente.

    En la citada resolución, el tribunal tras considerar que la proposición de la prueba podría ser extemporánea al tratarse de medios de prueba de los que disponía desde el inicio de la investigación judicial, señala que dichos medios de prueba no superan los filtros de pertinencia y utilidad porque la propia menor ha reconocido que Noelia fue la promotora de la relación sexual con el acusado y es ajeno a la causa el pormenor de si la menor había mantenido anteriores relaciones sexuales o como era la relación del acusado con la menor o su grupo de amigos y en lo que se refiere a la prueba documental, es estéril para valorar la credibilidad y la madurez de la menor cuya intimidad queda innecesariamente expuesta.

    Interpuesto recurso de súplica contra dicha resolución, el tribunal lo desestimó mediante Auto de fecha 18 de septiembre de 2020, que obra igualmente incorporado al Rollo de Apelación, argumentando que la información que se pretende obtener con el testimonio es irrelevante e inútil, porque ninguna trascendencia tiene las relaciones que mantenía el acusado con la menor o su grupo, o de éstos con la propia menor o si ésta buscaba mantener una relación sentimental insistentemente y resulta inaceptable la indagación sobre si Noelia había tenido relaciones sexuales anteriormente, especialmente cuando ha reconocido haber aceptado el contacto sexual con el acusado, lo que torna inútil conocer esos extremos. En relación con las fotografías porque no se ve la relación que pueda tener para valorar la credibilidad de la menor o su madurez y constituye una superflua exposición de la intimidad de la menor, que ya ha reconocido su protagonismo en la relación sexual.

    Por tanto, la decisión del tribunal rechazando la práctica de las diligencias de prueba propuestas en segunda instancia por considerarlas irrelevantes, innecesarias e inútiles, pese a la opinión en contrario del recurrente, resulta acertada y se ajusta a los dictados de la doctrina jurisprudencial que hemos reproducido en párrafos precedentes.

    Por lo que se refiere a la prueba testifical, reconocida por la menor la relación sexual consentida con el acusado, la información que se pretende obtener del testimonio carece de relevancia y es intrascendente para el enjuiciamiento de los hechos e incluso improcedente como la indagación sobre las relaciones sexuales de la menor, sin olvidar que la valoración sobre credibilidad del testimonio es una función exclusiva del tribunal de enjuiciamiento que aborda mediante la inmediación y que no puede verse influenciada por otras declaraciones sobre extremos ajenos al objeto del debate.

    Por lo que se refiere a la prueba documental, además de no estar acreditada la data del reportaje fotográfico y de su comunicación por el chat, constituye una inadmisible intromisión en la intimidad de la menor cuando se ha reconocido por ésta el carácter consentido de la relación sexual, como se ha pronunciado en fecha reciente la Sala Segunda, STS 383/2021, de 5 de mayo, en un asunto similar, señalando:

    Entre los límites iusfundamentales a la admisión de prueba, destacan los que se derivan del derecho a la intimidad de terceros. Su íntima relación de contingencia con el valor de la dignidad personal - SSTC 207/96, 123/2002, 196/2004, 25/2005, 143/2006, 70/2009- implica la obligación de reconocer y proteger "un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo". Y si bien dicho espacio puede ceder o limitarse ante intereses constitucionalmente relevantes, la decisión limitativa ha de presentar siempre una justificación objetiva y razonable que patentice su proporcionalidad tanto en un sentido amplio como estricto.

    Ni el interés público en la investigación de un delito ni el derecho a la prueba de las partes del proceso penal, incluso de la persona acusada, justifican por sí y sin ninguna otra consideración ponderativa una intervención que recaiga sobre la esfera íntima de un tercero. Ninguna persona puede verse despojada a la ligera de sus derechos por la sola razón de que sea llamada al proceso ya sea como testigo o en cualquier otra condición.

    En particular, el derecho a la intimidad de la persona que aparece como presunta víctima del hecho justiciable actúa como parámetro normativo de admisión de aquellos medios de prueba que puedan afectarlo de manera significativa -vid. artículos 22 y 25 c) Estatuto de la Víctima-. En caso de conflicto deben ponderarse de forma rigurosa los intereses concurrentes evaluando los costes de lesión a la luz de los fines de protección que en el caso concreto deban prevalecer.

    En el caso, las fotografías en las que aparece la Sra. Elisabeth junto al hoy recurrente en diferentes momentos y circunstancias vitales no solo no reúnen notas de idoneidad probatoria "para demostrar la verdadera naturaleza de la relación entre el recurrente y la denunciante", como se afirma en el motivo, sino que, además, carecen de condiciones de admisibilidad.

    No se identifica ninguna finalidad de protección constitucional prioritaria que justifique la lesión de los derechos a la intimidad y a la propia imagen de la Sra. Elisabeth. Estos, insistimos, no quedan suspendidos, reducidos o desplazados por la existencia de un proceso penal. La Sra. Elisabeth sigue siendo titular de una fuerte expectativa de privacidad que comporta que su imagen, captada en distintos momentos de su vida privada, quede al abrigo del examen de terceros. También de los tribunales, a salvo que se identifique, insistimos, una razón grave y proporcional que justifique dicho examen. Lo que en modo alguno acontece en el caso que nos ocupa."

    1.4.- Doctrina aplicable al caso que nos ocupa. Partiendo de que en el hecho probado se recoge que fue la menor de 13 años de edad quien propuso al encartado mantener relaciones sexuales con penetración, el derecho a la prueba no permite abusos, habiendo declarado reiteradamente el TC y el TS que la práctica de la prueba en el proceso penal no tiene carácter absoluto e ilimitado, quedando excluido lo que sea impertinente así como lo que era inútil o pernicioso.

    La protección de las víctimas es, en consecuencia, una obligación del Tribunal, que debe ponderar los derechos constitucionales en juego para impedir que en el ejercicio de la actividad de defensa se invadan o vulneren innecesaria y abusivamente los derechos constitucionales de la víctima, y en concreto el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18 CE al indagar de modo innecesario y abusivo acerca de anteriores relaciones sexuales de la víctima del hecho.

    El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim y 5.4 LPJ, y por infracción de ley al amparo de los números 1 y 2 del art. 849 LECrim.

En el extracto del motivo considera preceptos penales infringidos, el art. 183 CE por aplicación indebida y por falta de aplicación, en toda sus extensión, del art. 183 quater del mismo cuerpo legal que excluiría la responsabilidad penal de recurrente, y subsidiariamente infracción de los arts. 21.7, 66.1.2ª y 183 quater, todos del CP por falta de aplicación de los mismos en el sentido de reducir la pena en dos grados (a 2 años) al ser una circunstancia atenuante muy cualificada y de entidad suficiente para la reducción de la pena propuesta subsidiariamente, vulnerándose igualmente el principio de proporcionalidad de la pena ( art. 1.1, 9.3, 10.1.25 CE).

En cuanto al error en la valoración de la prueba ha supuesto, en general y con alcance constitucional, la vulneración de la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, consistiendo el error en valorar como prueba, siendo el mismo radicalmente nulo, el informe pericial psicológico obrante a los folios 129 y ss.

2.1.- Con carácter previo debemos señalar que el recurrente incumple los requisitos de forma que se contienen en el art. 874 LECrim, que deben rodear el escrito de formalización del recurso que son los siguientes:

  1. Las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentarán debidamente separados y numerados. No deben juntarse diversas impugnaciones en un solo motivo.

  2. Debe indicarse el precepto de la LECrim en que se funda el motivo.

  3. El motivo se estructurará en dos partes: un breve extracto y su argumentación

  4. Si el motivo es por infracción de ley, deberá indicar el precepto penal de carácter sustantivo infringido.

  5. Si el motivo es por quebrantamiento de forma, deberá indicarse la reclamación realizada para remediarla.

  6. Deben anteponerse los motivos basados en quebrantamientos de forma a los de infracción de ley y dentro de estos, los que se refieran al apartado 2 del art. 849 antes de los atinentes al apartado 1 de dicho artículo. Y con carácter previo los que se basen en infracción de preceptos constitucionales. Lógicamente se antepondrán aquellos que persigan una modificación del hecho probado a aquellos que se refieran a la subsunción. Igualmente antes los principales a los subsidiarios que son interpuestos partiendo del éxito de otro motivo.

Cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento se han vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales, la consecuencia es la inadmisión a trámite del recurso o, en su caso, la desestimación.

2.2.- Ahora bien, en la actualidad la doctrina jurisprudencial ya no es tan exigente en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales que rodean el recurso de casación y sin minusvalorar esas exigencias formales que obedecen a razones fundadas y no son meras trabas nacidas del capricho del legislador, esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación (vid. STS 863/2014, de 11-12; con cita SSTC 123/96, de 22-10, 122/96, de 22-11), y transciende de las cuestiones formales de carácter accesorio y atiende a las cuestiones materiales; esto da lugar a que la admisión/inadmisión se centre en el contenido de los recursos en relación con los arts. 847, 848, 849, 850, 851 y 852 LECrim.

Ha de reseñarse no obstante, que la jurisprudencia del TEDH, considera conforme con las exigencias del Convenio un mayor rigorismo formal en casación ( Decisión de 20-4-1996 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha en el asunto DE VIRGILIS v. Italia). Por eso no sobra alentar a los profesionales a extremar el esfuerzo por ajustarse a tales previsiones legales, pues responden a rectas finalidades. La flexibilidad que impone el derecho de acceso a los tribunales y el favor actionis no puede degenerar en una actitud de desprecio frente a esos requisitos.

Expuesto lo que antecede, analizaremos las cuestiones planteadas de forma independiente.

2.3.- Nulidad de la prueba pericial psicológica.

Sostiene, en síntesis, el recurrente, que la prueba pericial psicológica, no solo fue practicada transcurrido el plazo máximo de instrucción señalado en el art. 324 LECrim sino -tal como la propia sentencia de la Audiencia Provincial- fue acordada por providencia de 2-8-2017, fuera del plazo de los primeros seis meses, 27-3-2017, lo que determina su nulidad radical y su expulsión del acervo probatorio por vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, debiendo el Tribunal solo examinar las pruebas válidamente acordadas y practicadas.

2.3.1.- Esta petición fue articulada como cuestión previa en la instancia y reiterada en apelación ante el TSJ que en su sentencia, que es la recurrida en casación, la rechazó con la siguiente argumentación:

  1. - El art. 324 LECrim no hace pronunciamiento expreso sobre las consecuencias de la realización de diligencias de instrucción fuera de los plazos legales y descarta que el mero transcurso de los plazos máximos fijados dé lugar al archivo de las actuaciones, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 o 641 LECrim, y antes bien prevé que el instructor, transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas dicte auto de conclusión de sumario o la resolución que proceda ex art. 779.

  2. - La norma, por tanto, no niega validez a las diligencias acordadas una vez expirado el plazo y en la reforma introducida por la Ley 2/2020, de 27-7, la nulidad es una consecuencia drástica que no cabe entender implícita en la letra de la Ley, porque el art. 241 LOPJ establece que las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo, circunstancia que no se da.

  3. - La realización de una diligencia de prueba fuera del plazo legal no es asimilable en su tratamiento a la prueba ilícita, pues no fue obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, como advierte para este supuesto la Circular 5/2015 de la Fiscalía General del Estado, sobre los plazos máximos de la fase de instrucción.

  4. - La defensa no recurrió la providencia de 2-8-2017 en que se acordó la práctica de la pericial psicológica de la menor fuera del plazo de 6 meses. Ni en el auto de procesamiento se puso de relieve la nulidad de aquella pericial. Y en el escrito de defensa no solo no interesó su nulidad sino que solicitó como prueba a practicar en el plenario las declaraciones de las dos peritos autoras del informe, para su ratificación, ampliación o aclaración, aunque el Ministerio Fiscal renunciara a la misma.

    2.3.2.- El Ministerio Fiscal comparte tal argumentación, con cita de la STS 234/2020, de 26-5, que si bien se refiere a un supuesto de diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos, aunque su recepción tenga lugar con posterioridad a la expiración de los mismos. Diligencias que considera válidas señalando que "en cualquier caso, tal como se razona en la sentencia recurrida, nada impide a la acusación proponer para el juicio oral la práctica de pruebas no sumariales, sin perjuicio de que el Tribunal las pueda considerar, o no, pertinentes."

    Refiere, además, la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2021, de 9-4, sobre los plazos de investigación judicial del art. 324 LECrim, que consideró que:

    "Las diligencias practicadas de aquel modo en ningún caso merecerán ser consideradas ilícitas, sino irregulares, pues el mero incumplimiento del plazo procesal regulado por el artículo 324 LECrim no permite apreciar vulneración de derechos y libertades fundamentales de ningún orden (vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre; 53/2011, de 10 de febrero; 115/2015, de 5 de marzo; 714/2018, de 16 de enero de 2019; y ATS 227/2020, de 13 de febrero). En consecuencia, las diligencias acordadas y practicadas extemporáneamente no podrán valorarse al objeto de resolver acerca del paso a la fase intermedia del procedimiento ni introducirse en el acto de juicio oral por la vía de los artículos 714 y 730 LECrim. Sin embargo, nada impedirá que las/os Sras./es. Fiscales puedan proponer, bien en el escrito de acusación o de conclusiones provisionales, bien al inicio del acto del juicio oral, aquellas pruebas que se estimen pertinentes y útiles, aun cuando las mismas guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos regulados por el artículo 324 LECrim.

    Las/os Sras./es. Fiscales deberán dar al resultado de las diligencias practicadas extemporáneamente el tratamiento propio de la prueba irregular, rechazando la expulsión del acervo probatorio de aquellas fuentes de prueba derivadas de la práctica de la diligencia que hubiera sido realizada con infracción de los plazos del artículo 324 LECrim."

    2.3.3.- Esta Sala Segunda en STS 48/2022, de 20-1, con cita de la s. 455/2021, de 27-5, "ha abordado la cuestión relativa a las diligencias acordadas más allá de los plazos procesales señalados para la instrucción, tanto si se trata de instrucciones bajo el régimen vigente del art 324 según Ley 41/2015, como tras su reforma por Ley 2/2020, pues, no obstante no haberse contemplado el relativo a las diligencias acordadas extemporáneamente hasta esta reforma mediante la inclusión de ese apdo. 3 antes transcrito, había que darle solución, porque la posibilidad de encontrarnos con tal realidad hacía necesaria una respuesta y la que se dio, y en los términos que se dio, era válida tanto para antes como para después, más contando con el apoyo que ofrecía ese nuevo apdo. 3."

    Continúa diciendo la citada STS 48/2022 que: "Es cierto que la reforma de 2020 suprime el distinto tratamiento entre causas ordinarias y complejas, y determina con mayor precisión los plazos para la instrucción, pero quedaba pendiente la solución a dar a las diligencias acordadas una vez expirado, cualquiera que fuera, ese plazo máximo de instrucción, en el sentido de si debía ser expulsado del procedimiento ese material probatorio.

    La idea en torno a la que gira dicha Sentencia 455/2021 es, haciéndose eco del Preámbulo de la Ley, que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas una vez superado serán nulas sin posibilidad de subsanación. Se explica que esa fijación de límites es una opción legislativa, que, como tal, ha de ser observada, y entre los pasajes que encontramos en la misma en desarrollo de su decisión, podemos entresacar que en ella decíamos:

    - que "el legislador ha querido fijar un plazo de "movilidad práctica temporal de diligencias" en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege";

    - que "el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM)".

    - que "las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista", o subsanable. Es de obligado cumplimiento".

    - que "de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal".

    Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción, pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el Preámbulo de la Ley 2/2020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que "debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable", no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del art. 324 LECrim., ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable la acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas "diligencias rezagadas", esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo, pero recibidas una vez que expiró.

    Por lo demás, si acudimos al art. 197 LECrim., vemos que recoge como regla general la de preclusividad de los actos procesales, en cuanto que establece que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas", y aunque se discuta sobre la naturaleza de los actos que menciona, lo que no parece que tenga duda es que se trata de un plazo procesal propio el relativo a la práctica de diligencias en el tiempo que marca la ley, como, por lo demás, guardaría coherencia con el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales del art. 202 LECrim, y resulta del propio contexto de la norma, de la que, como hemos visto que recoge en su Preámbulo, dice que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales"."

    2.3.4.- Siendo así, la STS 836/2021, de 3-11, señaló: "el motivo reclama identificar la naturaleza procesal del plazo de investigación, antes de pronunciarnos sobre las consecuencias que puedan derivarse de su eventual incumplimiento en la presente causa.

    La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

    La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta -[cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea]-.

    Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim-, como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim, texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim, la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim, a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda "por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

  5. El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo-.

    § Consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras

  6. Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim.

    Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

  7. Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ.

    Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, 115/2015, de 5 de marzo-.

    La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019-.

  8. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93, 171/99, 259/2005, 216/2006, 197/2009-.

    Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ.

    La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral."

    Especialmente interesante es la muy reciente STS 605/2022, de 16-6, que en un supuesto de una segunda diligencia de prueba, acordada fuera de plazo, que solo adquiría significado por razón de su conexión funcional con una primera, acordada dentro del plazo de 6 meses, consideró que la idea de nulidad que se reivindicaba no era compatible con lo que la jurisprudencia viene proclamando en relación con el art. 324 LECrim.

    Para ello razona que "la sentencia de esta Sala ya citada 455/2021, de 27-5, contemplaba un supuesto que, en modo alguno, es equiparable al que ahora nos ocupa.

    En el caso entonces analizado, el procedimiento se había iniciado tras la remisión de un testimonio de particulares que llevó al Juez instructor a dictar un auto de incoación de diligencias previas. Se trataba de una resolución estereotipada, de modelo, huérfana de cualquier concreción personal y fáctica, que efectivamente ordenó abrir la investigación, pero que no acordó diligencia alguna, limitándose a dar traslado al Ministerio Fiscal. Transcurrieron seis meses sin que el Juez de instrucción ordenara la práctica de ningún acto de investigación y sin que el Ministerio Fiscal respondiera a ese inicial traslado y, por supuesto, sin que mediara la preceptiva solicitud de declaración judicial de instrucción compleja. En definitiva, se abrió una investigación difusa, sin correcta delimitación en el plano objetivo y subjetivo, y sin acordar la práctica de diligencia alguna durante seis meses. La pasividad no podía siquiera ampararse en un problema coyuntural de sobrecarga de trabajo, de carencia o insuficiencia de medios materiales o humanos, tampoco de complejidad jurídica o fáctica. En palabras de la sentencia que cita en su apoyo el recurrente, "...no hay excusa, no hay disculpa. no hay más que indolencia en la instrucción, con incumplimiento de las obligaciones prevenidas en el art. 777.1 LECrim".

    Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintos precedentes. En todos ellos, representa un punto común la idea de que la inutilizabilidad de una diligencia de investigación extemporánea no afecta, desde luego, a los presupuestos estructurales que condicionan su validez. De hecho, puede ser incorporada al debate del plenario si así se solicita por el Fiscal o cualquiera de las partes mediante la propuesta probatoria que cada una de ellas puede formalizar en sus respectivos escritos de acusación y defensa, no bastando su reproducción.

    Con toda claridad lo expresa la reciente sentencia 52/2022, 21 de enero, en la que razonábamos que "...aunque la pericia se hubiera acordado después, nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotado en el plazo inicialmente previsto no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la LECRIM disponía que "Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días". Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial".

    Idéntica doctrina ha sido proclamada en el ATS 407/2020, 4 de junio. Y con la misma claridad, la STS 836/2021, 3 de noviembre, recuerda que "...la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim. Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado".

    Y añadíamos: "...ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso -como subjetiva- respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos-de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ".

    Por consiguiente, "...lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, 115/2015, de 5 de marzo-. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso-vid. STC 97/2019- (...). El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim, pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio".

    - En consonancia con esta doctrina jurisprudencial, concurren en el caso presente una serie de circunstancias que hacen que la petición de nulidad de aquella diligencia resulte carente de practicidad alguna.

    Así, en primer lugar, como ya hemos señalado, la defensa no recurrió la providencia de 2-8-2017 que acordó, fuera de plazo, la pericial psicológica, tampoco en su escrito de defensa hizo referencia alguna al uso indebido de datos sumariales incorporados extemporáneamente a la fase instructora, por el contrario propuso como prueba, a practicar en el juicio oral, la declaración de las dos peritos autoras de aquel informe de credibilidad para su ratificación, ampliación o modificación, aunque el Ministerio Fiscal renunciara a la misma.

    En segundo lugar, aquella petición de nulidad fue introducida como cuestión previa en el acto del juicio oral, en contradicción con su anterior actuación e incluso con la solicitud en el mismo trámite de la práctica de nuevas pruebas sumariales - testifical y documental- a que se ha hecho referencia en el motivo primero.

    En tercer lugar, a diferencia también del caso analizado en STS 455/2021, en el que por el Juzgado de Instrucción se decidió la prosecución del proceso tomando exclusivamente en cuenta informaciones sumariales incorporadas una vez transcurrido el término de la investigación, mientras que en el caso presente, antes del transcurso del término de instrucción, ya se habían practicado diligencias de investigación, como la declaración de la víctima y reconocimiento médico forense, de un potencial inculpatorio significativo en delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de 16 años, lo que reduce significativamente el riesgo que la inculpación se decidiera sobre aquel informe pericial inutilizable.

    Y por último, por que la declaración de nulidad o inutilidad de la prueba resultaría irrelevante para el sentido del fallo.

    En efecto, en relación a los informes de peritos sobre credibilidad del testimonio de menores, como esta Sala -por todas STS 690/2021, de 15-9-, ha recordado que la psicología del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales del ámbito forense. Debe primarse la narración libre en los primeros momentos y ser muy escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobreentendidos. Cuando el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parámetros deseables puede quedar contaminada la prueba: el menor repetirá la versión que ha adquirido a sus ojos el marchamo de versión "oficial", la que satisface las expectativas que el investigador ha depositado en él.

    Otra vez encontramos que las motivaciones victimológicas confluyen con otras de naturaleza epistemológica que aconsejan que el interrogatorio sea dirigido o supervisado por un profesional que disponga de esas habilidades en relación al testimonio de menores, habitualmente un psicólogo, o, en su caso, personal investigador con una formación específica.

    El entorno de la entrevista es otro factor a tomar en consideración. También aquí confluyen razones victimológicas -propiciar un ambiente amable, alejado de la solemnidad fría de los estrados o de una oficina judicial, y evitar que el menor se vea sometido a la mirada escrutadora y a veces hostil de una multiplicidad de profesionales; con las epistemológicas un ambiente adecuado estimula la espontaneidad del menor, y facilita su expresividad y memoria-.

    En términos generales el exceso de publicidad se revela como perjudicial para las declaraciones de menores en casos de abuso sexual. Es una evidencia la afirmación de que la protección de la víctima aconseja disminuir la publicidad a lo estrictamente indispensable, preservando en todo caso los datos de identidad y la imagen del menor.

    La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

    En este sentido la STS. 179/2014 de 6.3, incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

    La STS. 28/2008 de 16.1, las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

    La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

    Señala la STS. 238/2011 de 21.3, que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

    En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12, afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

    Añadiendo que "Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).

    Criterio reiterado en la STS 401/2021, de 12-5, que concluyó que "estos informes "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

    Incluso, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 592/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 304/2017 se apunta la condena del acusado pese a que el informe pericial concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros menores, pues "los informes periciales no vinculan de modo absoluto, al destacar que "Lo que sucede realmente es que los peritos emiten un dictamen psicológico "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, es decir, que no puede afirmar ni la credibilidad ni la falta de credibilidad del testimonio cuestionado. Ello no ha impedido, sin embargo, que el Tribunal sentenciador, ponderando el testimonio de la víctima y las demás pruebas testificales que figuran en la causa, llegue a la clara convicción de que el acusado es autor de los hechos objeto de acusación"."

    2.4.- En cuanto al error en la valoración de la prueba que es anunciado por el recurrente con base al art. 849.2, pero sin designar documento alguno acreditativo de tal error, cuestionando, en realidad, la suficiencia de la declaración de la víctima como prueba de cargo, con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, destacando las contradicciones esenciales en las que incurrió la víctima de los hechos.

    2.4.1.- Pues bien, esta Sala no detecta ninguno de los presupuestos que habrían de estar en el origen de una posible vulneración de alcance constitucional. El Tribunal a quo ponderó prueba lícita, de signo incriminatorio y era exteriorizado el proceso de valoración con arreglo a las máximas de experiencia y a las reglas impuestas por un sistema de valoración racional de la prueba. La defensa pretende un relato alternativo con base a las declaraciones del acusado y las contradicciones de la víctima de los hechos.

    Como hemos dicho en STS 585/2020, de 5-11, no es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad (cfr. STS 636/2015, 27 de octubre), nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo; 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril) o, en palabras contenidas en otros precedentes, siempre que esas alternativas a la hipótesis que justificó la condena no sean susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables (cfr. SSTS 848/2999, 27 de julio; 784/2009, 14 de julio y 625/2008, 21 de octubre). No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero; 89/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril, entre otras muchas).

    Es, por tanto, en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar la queja de la defensa. Y ninguna de las alegaciones exculpatorias que se hacen valer tienen la entidad suficiente para desmembrar la consistencia del juicio de autoría formulado en la instancia y en apelación.

    2.4.2.- Cumplida así la doble instancia, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (FD 5, II) señala:

    "La Sala de instancia analiza pormenorizadamente la declaración de la menor IPD, atribuyéndose credibilidad subjetiva equipara el desarrollo emocional, intelectivo y volitivo presente en su exploración sumarial con el exteriorizado en el plenario, y resalta su espontaneidad al relatar los hechos no como una situación traumática sino como una experiencia voluntaria, descartando la concurrencia de motivación espuria, resentimiento o venganza, lo que extrae de su inicial silencio sobre el hecho, que sólo narró ante la sospecha de un posible embarazo o enfermedad y del reconocimiento de haber desobedecido la advertencia paterna de apartarse del acusado, con el corolario de que no sufrió influencia en su decisión de denunciar los hechos.

    Este tribunal ha podido comprobar que la declaración de la menor es clara y espontánea y categórica cuando explica el suceso y cómo se gestó, carece de cualquier atisbo de enemistad o rencor, y no carga las tintas en su decisión de mantener relaciones sexuales con el acusado, cómo sopesó su propia edad y que el acusado le preguntó varias veces si estaba segura. En otro orden de cosas la coherencia interna de la declaración viene refrendada por elementos externos, en tanto el acusado reconoce haber mantenido cierta relación afectiva con IPD y algún contacto físico como haberla besado - aunque niega categóricamente la penetración -, y el hecho en sí fue narrado por la joven poco después del suceso, comunicándolo a otras menores y más tarde a su madre cuando le atenazó la preocupación; además el informe pericial psicológico emitido por las Psicólogas Forenses Sras. Tomasa y Vanesa acepta como psicológicamente creíble el testimonio. Por último, existe persistencia en la incriminación, pues no hay modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones, que se ajustan esencialmente a una misma línea, aunque algún detalle pueda variar o revelar titubeo por falta de memoria o duda, así el particular relativo a sí hubo o no eyaculación, o la exacta fecha del episodio, en todo caso situado en el verano del año 2016, entre los días 18 y 22 de julio, aunque transcurridos varios años lo situare en junio de 2016."

    La jurisprudencia tiene establecido que la declaración de la víctima, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal y fundamentar la autoría del acusado ( SSTS 50/2021, de 25-1; 319/2021, de 21-4; 344/2021, de 26-4; 401/2021, de 12-5; 441/2021, de 20-5).

    2.4.3.- Frente a esta prueba las objeciones del recurrente señalando las contradicciones en el testimonio de la menor, no deben ser atendidas, pues o no son tales o no son relevantes, tal como expone el Tribunal de apelación y destaca el Ministerio Fiscal entendiendo que en todo caso, las contradicciones relevantes serían las que se detectan entre las diversas declaraciones prestadas por la misma persona, sin que sea lícito acudir a manifestaciones recogidas en un informe pericial o a datos consignados en un parte médico, que no constituyen declaraciones formales y directas prestadas por el testigo cuyo testimonio se cuestiona.

    Como se dice en la STS 585/2020, de 5-11: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

    Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)."

    2.5.- En la última parte del motivo y por infracción de preceptos sustantivos pretende la exclusión completa de la responsabilidad penal a tenor del art. 183 quater CP o por dos errores invencibles claros, como son el desconocimiento del cambio legislativo operado en el año inmediatamente anterior a los hechos y el operado sobre la edad de Noelia, ya que teniendo en cuenta sus maduras declaraciones, sus fotografías y su chat se concluye de forma invencible que el acusado pensó que podía tener 16 años.

    Con carácter subsidiario, solicita la reducción de la pena por aplicación de una atenuante muy cualificada construida a partir del indicado art. 183 quater.

    2.5.1.- Debemos recordar que los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años tratan de procurar la protección de éstos, que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

    En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

    Pretensiones inaceptables.

    2.5.2.- En primer lugar el precepto cuya aplicación solicitó el Ministerio Fiscal fue el art. 183.1.3, redacción dada por la LO 1/2015, en vigor cuando los hechos acaecieron, que modificó aquel precepto, introducido por LO 5/2010, en el Capítulo II bis "de los abusos sexuales a menores de 13 años", elevando la edad al menor de 16 años, estableciendo:

    "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

  9. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

  10. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2."

    Por ello, la pretensión del recurrente de no haberse visto afectada la indemnidad sexual de la menor por ser consentidas las relaciones sexuales, no resulta relevante a efectos del referido tipo penal.

    3.3.- En efecto, debemos recordar que los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

    En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

    En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

    Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

    Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

    En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3).

    3.4.- Es cierto -como hemos dicho en reciente STS 446/2022, de 5-5- que la reforma LO 1/2015 añadió un nuevo artículo, el 183 quáter, que establece que "el consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez."

    De la lectura de dicho precepto se desprende que tras la reforma de 2015 nuestro C.P. establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de 16 años para consentir. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente. La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima.

    En la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, de 6-6, sobre la interpretación del art. 183 quáter del CP, se contienen las siguientes conclusiones:

    1. El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

    2. El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

    3. El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

    4. Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

    5. La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

    6. Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

      Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

    7. La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

      2.5.3.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida hace suyas las consideraciones efectuadas por la sentencia de instancia, que recoge la jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación del art. 183 quater, en particular el ATS 601/2017, de 23-3, cuya claridad justifica su cita extensa:

      "En el punto "4.2. El grado de desarrollo o madurez" señala que:

      "(...) nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima.

      La esencia del art. 183 quater CP radica en saber si, en el caso concreto y dentro de las amplias franjas de edad orientadoras (menor edad y juventud), las diferencias entre autor y víctima entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique una clara situación de abuso.

      En lo que concierne a menores de edad, como recuerda el Comité de los Derechos del Niño, el término "madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado. Los niveles de comprensión no van ligados de manera uniforme a la edad cronológica. La información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño. Por ese motivo, tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.

      La Instrucción 2/2006, de 15 de marzo, sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores abordó el concepto madurez: "la inexistencia de una communis opinio en la materia certifica el fracaso de estos intentos de precisar en abstracto y con carácter general la edad cronológica a partir de la cual puede un menor ser considerado maduro. Ello lleva a la necesidad de integrar este concepto jurídico indeterminado valorando todas las circunstancias concurrentes en cada caso, partiendo de que la capacidad general de los menores no emancipados es variable o flexible, en función de la edad, del desarrollo emocional, intelectivo y volitivo del concreto menor y de la complejidad del acto de que se trate."

      (...)

      La existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quater CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

      Finamente, el apartado "6. Posibilidad de construir una atenuante analógica en relación con el art. 183 quater", establece esa posibilidad construir una atenuante analógica incluso como muy cualificada al disponer que:

      "En el caso de quedar plenamente acreditadas las circunstancias previstas en el art. 183 quater (consentimiento libre de la víctima y proximidad por edad y grado de desarrollo o madurez) debe procederse al sobreseimiento del nº 2 del art. 637 LECrim, "cuando el hecho no sea constitutivo de delito."

      El precepto sustantivo no hace referencia a la posibilidad de que, concurriendo el consentimiento y la proximidad por edad, el grado de desarrollo o madurez concurra solo parcialmente, de forma que, aunque la vulnerabilidad de la víctima y la situación de abuso exijan la aplicación de una sanción penal, atendidas las circunstancias del adulto y del menor, esta deba ser atenuada.

      En el Derecho Comparado la posibilidad de aplicar simples atenuaciones en los países que contemplan este tipo de excepciones es bastante común.

      Desde luego, no parece existir inconveniente a su valoración puesto que el art. 66.6 CP permite atender a las "circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ", cuando no concurren agravantes ni atenuantes.

      Más compleja es la posibilidad de apreciar en estos casos una circunstancia atenuante de análoga significación conforme al art. 21.7ª CP. Con carácter general, "la doctrina jurisprudencial no acepta una minoría de edad incompleta que pueda dar lugar a la aplicación de una atenuante analógica" ( STS nº 922/2012, de 4 de diciembre). De hecho, "por sí sola, la edad del autor del delito, una vez superada la legalmente prevista para la aplicación de la legislación especial relativa a la responsabilidad penal de los menores, no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del ilícito" ( STS nº 154/2009, de 6 de febrero).

      (...)

      Sin embargo, en el ámbito del art. 183 quater la ratio essendi del tratamiento especial no es la simple alegación de la edad.

      El Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía "las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido" ( SSTS nº 516/2013, de 20 de junio y 945/2013, de 16 de diciembre, entre otras). La propia rúbrica del Capítulo II bis, al referirse a "abuso " (excluyendo las conductas de agresión sexual por no obedecer a actos consensuados, como ya se dijo), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto. La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulación.

      Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art. 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento."

      Y a continuación la sentencia de apelación razona que entre el acusado y la menor "mediaba una diferencia de edad de 11 años y 7 meses, no se ha practicado prueba pericial que estudie la madurez pero el Tribunal a quo, y también esta Sala en la medida que permite la documentación videográfica del juicio, ha comprobado que la madurez del acusado concuerda con la edad biológica, y la menor al tiempo de su inicial exploración presentaba idéntico grado de desarrollo emocional, intelectivo y volitivo que en el plenario, ergo estaba en condiciones de comprender el alcance y trascendencia del acto que iba a realizar, y meditó sobre ello optando por mantener relaciones sexuales, consistiendo en todo momento y en cierto modo con iniciativa en la decisión. La Sala de instancia acudió al expediente de acoger como circunstancia atenuante analógica muy cualificada la relativa concurrencia de la situación prevista en el artículo 183 quáter, y para ello ponderó adecuadamente los datos con los que contaba; no cabe dotar de más intensidad exonerativa la relativa proximidad de edad y madurez entre víctima y victimario, con una barrera de casi doce años y una evaluación existencial lógicamente anticipada en el caso del Sr. Justino, quien trabajaba, hacía vida independiente y era padre de un niño, por tanto con responsabilidades disímiles a las propias de una persona de 13 años."

      2.5.4.- Siendo así, esa diferencia de edad constatada entre el acusado y la menor, 11 años y 7 meses, aquel 25 años recién cumplidos y ésta 13 años y 5 meses, no puede defenderse esa proximidad por edad o grado de desarrollo y madurez, requisitos necesarios para apreciar la exención prevista en el precepto y ello aunque fuese la menor la que propiciara la relación sexual.

      Ni tampoco resulta procedente la rebaja en dos grados de la pena que postula el recurrente. Si la apreciación de la atenuante analógica ya ha sido harta generosa al considerarla como muy cualificada, la pretensión de rebaja en dos grados resulta improcedente e injustificable a la vista de las circunstancias expuestas.

      2.5.5.- Por último en cuanto a la apreciación de los errores invencibles por desconocimiento del cambio legislativo y de la edad de la menor, su desestimación debe mantenerse, por cuanto hemos dicho en SSTS 392/2013, de 16-5; 97/2015, de 24-2; y 916/2021, de 24-11; 25/2022, de 14-1; 360/2022, de 7-4; 446/2022, de 5-5, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).

      Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

      Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10) .

      En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de una menor de 16 años.

      Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

      Ahora bien la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido, dado que la Sala de instancia ha considerado probado que el acusado ... tenía pleno conocimiento de que a esa fecha Noelia tenía 13 años de edad.

      En esta dirección, la STS 322/2019, de 19-6, recordó que:

      "Conforme reiterada doctrina de esta Sala, no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre)."

TERCERO

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Justino , contra la sentencia nº 261/2020, de fecha 29 de septiembre de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación nº 196/2020.

  2. ) Imponer las costas al recurrente.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet Susana Polo García

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