STS 597/2022, 15 de Junio de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, instruyó Procedimiento Sumario nº 1/2019, contra Abelardo, por delito de abusos sexuales a menor de 16 años y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, que en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2019, dictó sentencia nº 89/2021, con fecha 10 de mayo de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

Se declara probado que "Desde 2017 la menor Coro, nacida el NUM000 de 2003, residía habitualmente en la vivienda de la CALLE000, nº NUM001 de DIRECCION000, domicilio de Abelardo, nacido el NUM002 de 1955, con el consentimiento de la madre de ella, Hortensia, que la había dejado al cuidado de aquél. En este domicilio solo residían Abelardo, Coro y la perra del primero llamada Reina.

Abelardo aprovechándose de esa convivencia y encontrándose Coro inconsciente en el salón del citado y en al menos tres ocasiones, en fechas no precisadas de 2017 y 2018, realizó tocamientos en los genitales de ella y la penetró vaginalmente, a la vez que captaba con su teléfono móvil o con una cámara de grabación imágenes y videograbaciones de estos hechos, de las que la menor llegó a tener conocimiento al hacer uso del referido teléfono móvil del procesado el día 17 de abril de 2018.

La menor siente vergüenza por el descubrimiento de las agresiones a que fue sometida y siente bloqueos en sus relaciones personales con otros chicos.

Coro y su madre denunciaron estos hechos el 23 de abril de 2018 entregando por la denunciante en dependencias policiales, el teléfono móvil Huawei G7 L01, identificado con núm. IMEI NUM003, empleado por el procesado en su ilícita actividad de grabación de la víctima.

Se efectuó entrada y registro debidamente autorizados en el domicilio referido y fueron aprehendidos en poder de Abelardo, en el salón de la vivienda y en otras dos habitaciones, un ordenador de sobremesa y se hicieron fotos del salón donde ocurrieron los hechos habiéndose encontrado imágenes y videograbaciones de los hechos en el móvil IMEI NUM003 habiéndose encontrado imágenes y videograbaciones de los hechos en este móvil IMEI NUM003 y en la torre ordenador."-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de edad del artículo 183, en sus apartados 1 y 3 en relación con el artículo 74, del Código Penal a la pena de 10 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación y de comunicación a Coro durante 20 años y la medida de libertad vigilada de 10 años que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la intimidad del artículo 197, apartados 1 y 5, del Código Penal a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación y de comunicación a Coro durante 10 años y 20 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad civil D. Abelardo indemnizará a Coro en la cantidad 5.000 euros, más el interés legal del art. 576 de la LEC.

Procédase al comiso y pérdida de los efectos aprehendidos al procesado y al borrado y destrucción de todas las grabaciones e imágenes que obran en autos en las que aparezca.

Contra la mencionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Abelardo, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que en el Rollo de Apelación nº 42/2021, dictó sentencia nº 47/2021, de fecha 25 de octubre de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Desestimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el condenado Abelardo, contra la sentencia número 89/2021, de diez de mayo de dos mil veintiuno, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, reduciendo a cuatro años la prohibición de aproximación a la víctima y comunicar impuesta por el delito contra la intimidad, reduciendo también a cuatro euros la cuota diaria de la multa impuesta por ese delito, sin condena al pago de costas, que se declaran de oficio.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Abelardo:

Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, en relación con el 11.1 LOPJ, al haberse obtenido las pruebas con vulneración de derechos fundamentales.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ,

Tercero.- Infracción de lo previsto en el art. 183.1 y 3 CP, e infracción del art. 24.2 CE.

Cuarto.- Infracción de lo previsto en el art. 197.1 y 5 CP, e infracción del art. 24.2 CE.

Quinto.- Infracción de lo previsto en el art. 74.1 CP.

Sexto.- Infracción de lo previsto en el art. 22.2 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de junio de 2022.

Analizando, con estas prevenciones, el motivo primero, por infracción de lo previsto en el art. 11.1 LOPJ que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales e infracción del art. 24 CE al vulnerarse la presunción de inocencia que ampara al recurrente, al haberse obtenido alguna de las pruebas, concretamente los vídeos obtenidos en el móvil del acusado, ilícitamente, al haberse hurtado el mismo por la menor y habérselo llevado sin el consentimiento de su dueño.

Tal cuestión, como se señala en el motivo, fue alegada como cuestión previa en el acto del juicio oral, y en el recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo. El acusado reitera en casación, que la menor y su novio hurtaron el móvil de su propiedad, el 23-4-2018, pues este día acudieron a casa de Abelardo con el único objetivo de apoderarse ilícitamente del móvil, engañando a éste, al pedirle el móvil para llamar a la madre de la menor, cuando, en realidad, querían llevarse el móvil para entregarlo en Comisaría, como así hicieron.

Por ello, insiste en que la conducta de la menor es ilícita, toda vez que mintió a sabiendas, utilizando un engaño para hacerse con la posesión del móvil, por lo que las pruebas consistentes en las imágenes y vídeos obtenidos del móvil, en las que se basa la condena, deben ser consideradas ilícitamente obtenidas, y de conformidad con lo establecido en el art. 11.1 LOPJ, no deben surtir efecto, ni tenidas en cuenta a efectos probatorios.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

1.1.- Previamente debemos recordar que por lo que se refiere al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, que incluyen los instrumentos de comunicación telefónica y, en consecuencia, los terminales de telefonía móvil, el nuevo capítulo VIII del Título octavo de la Lecrim, establece una regulación específica presidida por el principio de la necesidad de autorización judicial.

Como se establece en la exposición de motivos, la reforma "descarta cualquier duda acerca de que esos instrumentos de comunicación y, en su caso, almacenamiento de información son algo más que simples piezas de convicción. De ahí la exigente regulación respecto del acceso a su contenido".

Esta autorización será precisa tanto en los supuestos en los que los dispositivos se ocupen durante un registro domiciliario, como en los incautados fuera del domicilio del investigado.

Así lo establecen los nuevos artículos 588 sexies a y b, de la Lecrim, tras la reforma operada por la LO 13/2015.

"Artículo 588 sexies a. Necesidad de motivación individualizada.

1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.

2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente.

Artículo 588 sexies b. Acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado.

La exigencia prevista en el apartado 1 del artículo anterior será también aplicable a aquellos casos en los que los ordenadores, instrumentos de comunicación o dispositivos de almacenamiento masivo de datos, o el acceso a repositorios telemáticos de datos, sean aprehendidos con independencia de un registro domiciliario. En tales casos, los agentes pondrán en conocimiento del juez la incautación de tales efectos. Si éste considera indispensable el acceso a la información albergada en su contenido, otorgará la correspondiente autorización".

La razón de ser de la necesidad de esta autorización con carácter generalizado es la consideración de estos instrumentos como lugar de almacenamiento de una serie compleja de datos que afectan de modo muy variado a la inviolabilidad de las comunicaciones (comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por ejemplo, tuteladas por el art 18 3º CE, contactos o fotografías, por ejemplo, tuteladas por el art 18 1º CE que garantiza el derecho a la intimidad, datos personales y de geolocalización, que pueden estar tutelados por el derecho a la protección de datos, art 18 4º CE). La consideración de cada uno de estos datos de forma separada y con un régimen de protección diferenciado es insuficiente para garantizar una protección eficaz, pues resulta muy difícil asegurar que una vez permitido, por ejemplo, el acceso directo de los agentes policiales a estos instrumentos para investigar datos únicamente protegidos por el derecho a la intimidad (por ejemplo, los contactos incluidos en la agenda), no se pueda acceder o consultar también otros datos tutelados por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones albergados en el mismo dispositivo. Es por ello por lo que el Legislador otorga un tratamiento unitario a los datos contenidos en los ordenadores y teléfonos móviles, reveladores del perfil personal del investigado, configurando un derecho constitucional de nueva generación que es "el derecho a la protección del propio entorno virtual".

Este criterio ya puede apreciarse en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, por ejemplo en las SSTS 204/2016, de 10 de marzo y 342/2013, de 17 de abril, que justifica una cita de cierta amplitud. "A) El acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE). Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información esencialmente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas. Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.

La ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria. Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual. En él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital.

Sea como fuere, lo cierto es que tanto desde la perspectiva del derecho de exclusión del propio entorno virtual, como de las garantías constitucionales exigidas para el sacrificio de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, la intervención de un ordenador para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante. Y esa autorización no está incluida en la resolución judicial previa para acceder al domicilio en el que aquellos dispositivos se encuentran instalados. De ahí que, ya sea en la misma resolución, ya en otra formalmente diferenciada, el órgano jurisdiccional ha de exteriorizar en su razonamiento que ha tomado en consideración la necesidad de sacrificar, además del domicilio como sede física en el que se ejercen los derechos individuales más elementales, aquellos otros derechos que convergen en el momento de la utilización de las nuevas tecnologías.

La STC 173/2011, 7 de noviembre, recuerda la importancia de dispensar protección constitucional al cúmulo de información personal derivada del uso de los instrumentos tecnológicos de nueva generación. Allí puede leerse el siguiente razonamiento: " si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) -por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información".

1.2.- Examen directo por los agentes policiales.

En cualquier caso la nueva Ley también autoriza excepcionalmente el acceso directo de los agentes policiales en casos de urgencia, conforme al art 588 sexies, párrafo cuarto: "4. En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida".

En esta norma, cabe distinguir un aspecto procedimental y otro sustancial.

El primero (la regulación de la comunicación inmediata, o en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado), evidentemente no puede ser tomado en absoluto en consideración para intervenciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma.

Y el segundo es un aspecto sustancial o de fondo (la exigencia de que el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado por la Policía Judicial solo puede realizarse en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida). Este último, en la medida en que constituye la proclamación normativa de unos principios generales que el Tribunal Constitucional y esta misma Sala ya habían definido previamente como determinantes de la validez de los actos de injerencia en la privacidad de los investigados en un proceso penal, puede tomarse en consideración como criterio general de interpretación aun cuando se analicen supuestos anteriores a la entrada en vigor de la reforma.

1.3.- En el caso que nos ocupa hay un dato que singulariza el objeto del presente recurso y es que el recurrente entregó a la menor el móvil en el que recogían las imágenes que el mismo había generado, convirtiendo a aquella en protagonista y destinataria de actos que afectaron gravemente a su indemnidad sexual.

Dicho móvil es entregado, a su vez, a la Policía por la menor, víctima de los hechos, que había descubierto de forma accidental las grabaciones de los abusos de los que había sido objeto por parte del acusado, titular del móvil y cuyo uso compartido por la menor ha sido así declarado por las sentencias de instancia y apelación.

Existiendo, pues, una entrega voluntaria por parte del titular, el Tribunal Constitucional s. 173/2011, de 7-11, descartó la vulneración del derecho a la intimidad al concurrir tal consentimiento del afectado que aunque no autorizó de forma expresa a la menor -no olvidemos víctima de los hechos- a acceder al contenido de los vídeos almacenados en el móvil, tal acceso era perfectamente posible, dado el evidente conocimiento que aquella tenía de la clave y contraseña de acceso del móvil. Si la afectación a la intimidad proviene de un particular que esté autorizado para acceder a ese ámbito de privacidad que desvela, aunque abuse de la confianza recibida, no se activa la garantía reforzada del art. 11.1 LOPJ, máxime cuando existe, como ya se ha indicado, un dato que singulariza el injusto objeto del presente recurso, cual es que fue la propia menor, víctima de los hechos y cuya intimidad se vio vulnerada por las grabaciones, la que puso en conocimiento de la Policía los hechos poniendo a su disposición el móvil.

1.4.- Se trata por tanto de una prueba proporcionada por un particular a los agentes de la autoridad, sin que esa entrega haya sido concebida como un mecanismo de elusión de las garantías que el sistema constitucional reconoce para la protección de los derechos de la intimidad y al entorno virtual. No siendo ocioso recordar las consideraciones expuestas por esta Sala en su conocida sentencia 116/2017, de 23-2, que por su interés reproducimos:

"El poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez.

Está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo del art. 11 de la LOPJ. Pero más allá del fecundo debate dogmático acerca de lo que se ha llamado la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del "ius puniendi", se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría. El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas ("no surtirán efecto las pruebas obtenidas..."). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal -entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales.

La necesidad de un tratamiento singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida por la Sala. En el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Supremo americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares ("Burdeau vs. McDowel", 256, US, 465, 1921), ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables.

De manera expresa el proyecto de Código Procesal Penal de 2013 matizaba el alcance de la regla de exclusión cuando la violación del derecho fundamental tuviese su origen en la actuación exclusiva de un particular que hubiese actuado sin voluntad de obtener pruebas ( art. 13 CPP). Y el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas "...si no guardan una conexión jurídica relevante con la infracción originaria" (art. 129).

La Sala entiende que la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior.

Este razonamiento no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria.

Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio."

1.5.- En el caso presente el recurrente insiste en la ilicitud probatoria, aludiendo al hurto de su móvil y su presentación ante la Policía, siendo engañado cuando la menor se lo pidió para llamar a su madre, reiterando la argumentación expuesta en su recurso de apelación y que fue desestimada por el TSJ al razonar -coincidiendo con la de instancia-:

"teniendo en cuenta que el teléfono discutido pertenecía al condenado, pero era utilizado habitualmente por la menor Coro que convivía en su domicilio; la sala razona acertadamente que la petición del teléfono no es algo aislado y excepcional, sino que el condenado reconoció, igual que dijo la menor víctima, que ésta se lo pedía cuando el suyo no tenía batería, estaba roto o deseaba utilizar DIRECCION001 o colgar alguna foto, lo que va más allá de la simple entrega para una llamada aislada, por ello lo usual era que Coro lo cogiera cuando quería, por ello se produjo una situación de uso compartido del teléfono que ampara la posesión del teléfono más allá de la llamada para la que se solicitó, tal y como se razona en la sentencia. En sus respectivas declaraciones, tanto el acusado como la menor coincidieron en señalar que, con carácter general ambos compartían el uso de ese teléfono, era frecuente que ella hiciera uso del mismo con el consentimiento de la otra parte, sobre todo cuando la menor pidió el teléfono al acusado consintiendo éste en que la menor hiciera uso del mismo, como venía siendo habitual y, por tanto, si el recurrente entregó previamente su teléfono móvil a la menor, la autorizó a usarlo mal, llevarlo fuera de la casa puede hablarse de un delito; es cierto que aquel día Coro dijo al condenado que necesitaba el teléfono para llamar a su madre, cuando en realidad pretendía entregarlo en comisaría. El hecho de que la menor faltase a la verdad sobre el uso inmediato que iba a hacer de ese teléfono, no convierte su conducta ilícita al menos respecto a la acción o a los efectos de declarar la nulidad de la prueba obtenida, ya que como ya se ha dicho estaba autorizada con carácter general para el uso del teléfono; por tanto, el hecho de que ese día el acusado hiciera entrega del teléfono a la menor no era algo excepcional, algo que no fuera frecuente en la relación entre ellos, hasta el punto de que aunque la menor no le hubiera dado esta explicación al recurrente para llamar a su madre, le estaría permitido hacer uso, sin que afecte a la prueba de las grabaciones el faltar a la verdad, es decir, una mentira, e incluso un ilícito penal. Por ello atendidas las circunstancias, no se debía exigir que el acusado mantuviera en su poder el teléfono para hacer entrega de este en cuanto fuera requerido en dependencias policiales."

1.6.- Razonamiento que debe asumirse en esta sede casacional, dada la doctrina de esta Sala -vid. STS 457/2013, de 30-4- que afirma que la revisión de la valoración probatoria de la sentencia de instancia en cuanto a la base fáctica de una ilicitud probatoria, está sujeta en casación a los mismos condicionantes que la revisión del hecho probado.

De la sentencia citada extraemos las siguientes consideraciones:

"La valoración fáctica que hacen los recurrentes-leemos en esa sentencia- ... pretende traer a casación cuestiones vinculadas al análisis ponderativo de pruebas personales, aunque se arguyan no para discutir los hechos probados, sino para fundar la ilicitud de una prueba. La Sala de instancia contemplando el conjunto de la prueba -documental y testifical- ha concluido (y la conclusión es coherente y más que razonable) que no se produjo irregularidad alguna en la declaración de la testigo ante los agentes. En congruencia con esa apreciación ordena en la parte dispositiva de la sentencia deducir testimonio por si la declaración vertida en el acto del juicio oral pudiera ser constitutiva de un delito contra la administración de justicia. Esa valoración de la Sala ha de respetarse en casación.

Y más adelante:

La base fáctica de la supuesta ilicitud de una prueba no escapa al régimen de la casación: ha de partirse de los hechos que la sala de instancia ha tenido como probados excepto en aquellos puntos abiertamente contradictorios con prueba documental ( art. 849.2º L.E.Crim). En la materia ahora analizada (hechos determinantes de la inutilizabilidad de un medio de prueba) rige también el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia cuando se basa en pruebas personales ( STS 163/2013, de 23 de enero) que, además, están avaladas por documentos.

No cabe contradecir en casación la afirmación de la sentencia de instrucción sobre el consentimiento del recurrente.

El motivo segundo por infracción de lo previsto en el art. 11.1 LOPJ y art. 24 CE al vulnerarse la presunción de inocencia que ampara al acusado, así como el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Entiende producida dicha infracción dado que las pruebas documentales consistentes en el vídeo denominado VID 20180220_104848 y VID 20180217_134434, y las imágenes obtenidas de los mismos fueron obtenidas ilícitamente, toda vez que dichos vídeos no figuran reseñados en ninguna de las Actas de desprecintado y visionado de efectos intervenidos realizadas por el Letrado de la Administración de Justicia, desconociendo la parte cómo han sido incorporados al procedimiento.

El motivo debe ser desestimado.

2.1.- Esta misma alegación fue planteada como cuestión previa del juicio oral y en el recurso de apelación, y desestimada tanto por la sentencia de instancia como por la hoy recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia, siendo reiterada, con los mismos argumentos, en esta sede casacional, convirtiendo este recurso de casación en una segunda apelación.

Siendo así, tal como destaca el Ministerio Fiscal en su informe impugnando el recurso, la lectura del FJ 2º de la sentencia recurrida, de la que prescinde el recurrente para reproducir el motivo sostenido en apelación, permite comprobar que no se ha producido valoración de prueba ilícita alguna, observando la Sala que en las actas de precintado y visionado de efectos intervenidos levantadas por el letrado de justicia que dictó con fecha 25 de abril y 19 de julio de 2018, sostiene el recurrente que se desconoce en qué momento esas grabaciones fueron incorporadas al procedimiento y, si las mismas han sido manipuladas, por lo que también ahora esa prueba debería ser declarada nula, con la consiguiente absolución, sin embargo, tampoco en este caso la prueba practicada avala la tesis. En el acto de 25 de abril de 2018 se hace constar por el letrado de la administración de justicia que "el terminal tiene 58 vídeos de archivos multimedia habiéndose reseñado únicamente los anteriores...", luego, por atestado ampliatorio de 9 de julio de 2018, se hace constar que por la policía se obtiene del Juzgado un CD y un DVD, que previamente habían sido remitidos a ese Juzgado, haciéndose constar que los dos vídeos ahora impugnados por la defensa, cuando se procedió al desprecinto y examen en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, del investigado y de su letrado, solo se analizaron por el contenido de imagen, siendo seleccionados al recoger contenido sexual, pero no se analizó el audio donde aparecen las frases que corresponderían a la voz del acusado.

No hay, por tanto, ruptura alguna de la cadena de custodia ni hay dato alguno que haga pensar en tal sentido. En ese momento, en que se está practicando la entrada y registro del domicilio del acusado, se examina prima facie someramente, de ahí que en esa acta solo se consignen individualmente algunos vídeos y no los demás hasta 58. En modo alguno significa que esos otros medios no existieran. Por otra parte, conviene señalar que todos los archivos que fueron examinados lo fueron con plenitud de garantías, unos en ese momento, mientras que otros se remitieron posteriormente por el órgano instructor, que entregó físicamente los archivos a la fuerza que, una vez hubo examinado todos los vídeos, amplió el atestado incluyendo todos aquellos que contienen imágenes de carácter sexual, que son los vídeos más tarde fueron puestos a disposición del investigado y su letrado a presencia del letrado de justicia en dependencias policiales y que también son los mismos con posterioridad examinados. Como ya se ha dicho, en un primer momento la fuerza actuante solo se examinó el contenido de algunos vídeos, sin perjuicio de hacer constar la existencia de otros, que también podían contener imágenes de carácter sexual. La parte tuvo conocimiento del contenido de todos los archivos y tuvo oportunidad de seleccionar lo que le interesaba por tanto se descarta la existencia de vulneración del derecho fundamental, ni en particular la ruptura de cadena de custodia de los archivos que fueron incorporados al procedimiento y quedaron bajo la custodia del letrado de justicia y en su momento de la fuerza actuante.

En definitiva, la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha también da acertada respuesta a los reiterados reproches del recurrente (en la apelación y ahora en casación), sin que éste haya aportado ahora algún aspecto novedoso a la litis, careciendo el recurso de "relevancia casacional", en el sentido de no haber ninguna razón que prima facie pueda dar lugar a un pronunciamiento que se aparte de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

2.2.- En cuanto a la posible ruptura de la cadena de custodia, la STS 277/2016, de 6-4, resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio".

Bien entendido que existe la presunción de que lo recabado por el Juez, Letrado de la Administración de Justicia, perito o Policía, se corresponde con lo presentado en el juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiera habido algún tipo de posible manipulación ( STS 629/2011, de 23-6). Hasta tanto no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla- las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial deben reputarse legalmente efectuadas. En el caso, no se señala cuando y en qué momento se produce la vulneración de la cadena de custodia, apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación de los vídeos para entender que la cadena de custodia se ha roto, no aparece aceptable, ya que debe exigirse una prueba de esa manipulación efectiva.

El motivo tercero por infracción de lo previsto en el art. 183.1 y 3 CP e infracción del art. 24.2 CE, toda vez que se imputa al recurrente un delito continuado de abusos sexuales a menor de edad sin cumplirse los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal y en consecuencia se vulnera también su presunción de inocencia.

Destaca en primer lugar que la supuesta víctima no es consciente de haber sido víctima de tocamientos en sus genitales ni de haber sido penetrada vaginalmente al estar profundamente dormida mientras acaecían los hechos.

Asimismo, la cara de la menor nunca sale en los vídeos y ésta se reconoce por unos lunares que tiene en el glúteo y una serie de prendas íntimas que salen en el vídeo y que serían de su propiedad, prendas que no fueron aportadas en la instrucción.

Igualmente cuestiona el informe de los Peritos del Instituto de Medicina Legal de Toledo que determinó que la menor no mentía cuando denunció los hechos, y estima que las pruebas no son idóneas para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, toda vez que conforme a las reglas de la lógica, la experiencia y el conocimiento científico, es imposible deducir que la joven que aparece en el vídeo sea la menor Coro, al ser insuficientes las pruebas obtenidas.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

3.1.- En efecto, tal como hemos explicitado en el apartado preliminar de la presente sentencia, en cuanto al alcance de la impugnación casacional cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos partir de que ya ha mediado un previo recurso de apelación por el que se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el TSJ, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba...

En nuestro caso, tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, la Sala rebate las objeciones opuestas en su FJ 3º, pues no hay duda alguna que los vídeos han sido grabados en el salón de la vivienda del procesado, como sostiene la sentencia al comparar los vídeos y fotos extraídos de las grabaciones, con el reportaje fotográfico realizado por la policía con ocasión de la entrada y registro en el domicilio del recurrente, que se proyectó en el plenario. La menor se reconoció en las imágenes extraídas de los videos del móvil, no sólo por un lunar en el glúteo izquierdo, sino por su ropa interior como braguitas negras tipo tanga, bragas rojas, violetas con lunares blancos, o por un pijama, dijo en el plenario que de parte de esa repita interior ya se había desecho por el paso del tiempo, es decir, por lo que algunos de esos vídeos ya eran antiguos.

Por otro lado, argumenta el FJ 4º, en cuanto al testimonio de la víctima, que en el presente caso la prueba de cargo es mucho más concluyente. En primer lugar, con las grabaciones incorporadas a la causa, en las que se aprecia, efectivamente, que no son de una calidad extraordinaria, se aprecia al menos como un varón, de unos 60 años realiza tocamientos y actos sexuales, en esas grabaciones se aprecia también que tiene las uñas de las manos ennegrecidas como corresponde a la profesión del condenado, la Audiencia Provincial también pudo comprobar que esas grabaciones fueron efectuadas en el salón de una casa, comparándolas con las fotos obtenidas por las fuerzas policiales con ocasión de la entrada y registro practicado en el domicilio del acusado, así los magistrados pudieron comprobar que el salón que aparece en las grabaciones se corresponde con el de la casa de la parte recurrente.

Es especialmente convincente el video en que se ve a una joven penetrada vaginalmente, se ven unas manos y brazos como los del autor, delgados, sin vello, con muchas venas finas, además consta que tiene la misma camiseta de la penetración que se visiona en otro vídeo y, tras la penetración, el autor deja el móvil grabando sin querer, sale de casa, se monta en su coche, intercambia palabras con alguien que se encuentra en la calle, le dice que su perra también se llama " Reina", por el ruido que se escucha se desprende que se monta en su coche, monta en el coche a su perra, dice cantando "Me he follado a la Coro ya tres veces", "si tengo a la Coro que es cien mil veces mejor para que quiero a otra", "toma Coro, corazón, me estás costando un huevo pero me lo estoy cobrando", "que polvo he echado por la mañana, ay mi niña". El resto del vídeo sin trascendencia va al trabajo, conversa con otras personas de piezas de coches. La sala tuvo en cuenta que el procesado era mecánico y que su voz coincidía con la del procesado apreciada en el juicio oral.

Además, en algunas de esas grabaciones se ve el resto del condenado. El testimonio de la menor, en el plenario, reiteró que nunca tuvo relaciones sexuales consentidas con el procesado, y menos aún consintió su grabación; que la penetró y tocó en partes íntimas aprovechando que ella se encontraba profundamente dormida, y que se dio cuenta el día 17 de abril de 2018 cuando cogió el móvil del procesado, como era habitual, y al pinchar en un vídeo del móvil se reconoció a sí misma como la joven que era penetrada vaginalmente. Además es irrelevante la veracidad de la afirmación de que las penetraciones vaginales realizadas al menos en tres ocasiones no despertaron a la víctima menor, aunque hubiera estado despierta y consintiera de palabra expresamente, dicho consentimiento no hubiera sido válido, teniendo en cuenta la edad de la víctima inferior a 16 años, por lo que el hecho sería igualmente subsumible en el tipo penal aplicado en la instancia o, dicho de otra forma, que el consentimiento de una niña de 14 años a un adulto produce la tipificación de su conducta como un delito de abusos sexuales. Explica la menor quizás su ignorancia de la penetración, que en ocasiones fumaba mariguana con el acusado en verano, que solía dormir en el salón y que tiene sueño profundo como consecuencia de fumar mariguana y explica que sabe, examinadas las grabaciones, en primer lugar que ella es la mujer joven a la que grabaron y lo sabe también por la ropa interior, que reconoce como propia, añadiendo que los hechos sucedieron en días distintos pues lleva ropa interior diferente y porque en unas fotos aparece con el vello púbico rasurado.

También convence la prueba pericial psicológica practicada en el plenario, que descarta la posibilidad de un montaje por parte de Coro y su pareja Rafael, pues para todo ello hubieran necesitado disponer del móvil de Abelardo mucho tiempo y, en caso de montaje por los menores, hubieran hecho aparecer el rostro de la menor de forma clara para que su identificación no ofreciera duda alguna, con fotografías o vídeos de mejor calidad para dar más verosimilitud a la acusación contra Abelardo, añadiendo que exigiría un elevado el nivel técnico que unos adolescentes hubieren fotografiado unas manos envejecidas (piel arrugada, venas y heridas) o con uñas manchadas de grasa tocando muslo o vagina, para simular los dedos o manos de un mecánico. Además, es relevante que la menor reconoció a los psicólogos que estaba mejor atendida por Abelardo en su casa que por su madre, tanto que ella no quería irse de su casa a casa de su madre.

3.2.- En definitiva, existe en las actuaciones prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, habiendo la Sala de instancia valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran los tipos penales por los que ha sido condenado, teniendo en cuenta la prueba testifical y el informe pericial, sin manifestar duda alguna el tribunal acerca de su convicción.

Conclusiones que deben ser mantenidas en esta sede casacional por cuanto, ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por los tribunales de instancia y apelación, que se basaron en pruebas periciales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por dichos tribunales a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de la testifical de la menor, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 323/2017 de 4 de mayo; 920/2021, de 24-11).

El motivo cuarto por infracción de lo previsto en el art. 197.1 y 5 CP, e infracción del art. 24.2 CE al imputarse al recurrente un delito contra la intimidad sin cumplirse los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal, vulnerándose también el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4.1.- Dado que el recurrente entiende aplicables a este motivo los mismos razonamientos que al anterior solo que referidos al delito del art. 197, debe seguir igual suerte desestimatoria, dado que los hechos probados recogen como el acusado captaba con su móvil o con una cámara de grabación, imágenes de los tocamientos en los genitales y penetraciones vaginales que, al menos en tres ocasiones, realizó a la menor.

Conducta esta subsumible en el art. 197.1 y 5 CP, delito que, según la jurisprudencia, por todas STS 351/2021, de 28-4, describe una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto o vulnerar la intimidad; el otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse.

Por ello, el apartado 1º del mismo, contiene en realidad dos tipos básicos, definidos por modalidades comisivas distintas, como son el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, o la interceptación de las telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, 2º inciso de dicho párrafo, que es el aplicado en este caso en su modalidad comisiva de utilización de artificios técnicos para la reproducción de la imagen. Lo relevante es que se trata de un delito en cualquiera de sus versiones que no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento del secreto o en el presente caso, de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la utilización del sistema de grabación de la imagen (elemento objetivo) con la finalidad señalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo), es decir, en este supuesto, el tipo básico se consuma por el solo hecho de la captación de las imágenes de la víctima, con la finalidad de vulnerar la intimidad. Por ello se le ha calificado como delito intencional, de resultado cortado, cuyo agotamiento tendría lugar -lo que da lugar a un tipo compuesto- si dichas imágenes se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto de agravación previsto en el apartado 3.1 del mismo precepto, lo que conlleva la realización previa del tipo básico.

4.2.- Por ello los hechos probados son constitutivos del delito del art. 197.1, con aplicación del subtipo agravado del apartado 5, que no exige la puesta al descubierto de una vida sexual que no sea previsible por los demás. Por el contrario, basta que aspectos de la vida sexual propia que se reservan, que son secretos como núcleo indudable y más significado de la intimidad lleguen a conocerse por otros contra la voluntad de la persona afectada, mediante un apoderamiento o una captación ilícitos.

La conducta imputada es la del segundo inciso del párrafo 1º, consistente en interceptar sus telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, sin que medie su consentimiento, para descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Esta conducta se ve agravada, párrafo 5º, cuando los hechos descritos afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual.

Como hemos dicho en STS 700/2018, de 9-1-2019, el citado precepto se encuentra comprendido dentro del Capítulo I (Del descubrimiento y revelación de secretos) del Título X del Libro II del Código Penal que lleva como rúbrica "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

El bien jurídico protegido es la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18 de la Constitución Española que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Conforme señala el Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( artículo 10.1 de la Constitución Española) implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (STCS núm. 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo (STCS núm. 142/1993 y 143/1994).

El fundamento y la legitimidad político criminal de este motivo de agravación es el mayor menoscabo al bien jurídico intimidad, que se comete cuando los datos de carácter personal afectan al denominado núcleo duro de la privacidad. Tales son los datos relacionados con la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, que gozan de especial protección en el plano constitucional dentro del derecho a la intimidad ( artículo 18 Constitución Española), internacional ( artículo 8 del Convenio de Roma ó artículo 9 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016) y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (artículo 9).

El artículo 9 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 establece una diferenciación entre los conceptos vida sexual y orientación sexual, al conferir tratamiento especial a determinadas categorías de datos, refiriéndose a "datos relativos a la vida sexual o la orientación sexuales de una persona física".

Desde el punto de vista histórico cultural, la vida sexual es el conjunto de fenómenos emocionales, de conducta y de prácticas asociadas a la búsqueda de emoción sexual, que marcan de manera decisiva al ser humano en todas y cada una de las fases determinantes de su desarrollo. La orientación sexual es un concepto más restringido y se refiere a un patrón de atracción sexual, erótica, emocional y amorosa a un grupo de personas definidas por su sexo. Según la American Psychological Association, la orientación sexual deriva entre un continuo marcado por dos extremos, la atracción exclusiva por el sexo contrario, y la atracción exclusiva hacia individuos del mismo sexo. Por ello, para su estudio, se consideran tres categorías: la heterosexualidad -atracción hacia personas del sexo opuesto-, la homosexualidad -atracción hacia personas del mismo sexo- y la bisexualidad -atracción hacia personas de su mismo sexo y otros géneros-.

En definitiva "vida sexual" es un concepto amplio que abarca cualquier orientación sexual (heterosexual, homosexual o bisexual), siendo el fundamento de la agravación contenida en el artículo 197.5 del Código Penal la especial importancia que tiene este dato de carácter personal que pertenece al denominado "núcleo duro de la privacidad".

Según se recoge en el Diario de Sesiones, en la tramitación parlamentaria para la aprobación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, durante la propuesta y debate sobre la introducción del tipo penal comentado en el nuevo Código Penal, se atendió a la necesidad de recoger de forma individualizada y estructurada las figuras delictivas referentes al tratamiento de los datos de carácter personal más sensibles, esto es, aquellos recogidos en el Título I de la Constitución: ideología, religión y creencias, por un lado; origen racial, salud y vida sexual por, otro. Datos denominados "sensibles" en el lenguaje doctrinal y en el lenguaje especializado que por su transcendencia, y en aplicación precisamente de un conjunto de normas concatenadas de nuestra Carta Constitucional, se consideraba que debían tener una protección suficientemente estricta y rigurosa en el conjunto de nuestro ordenamiento penal. De esta forma no se estableció ni se discutió el contenido concreto de los datos objeto de protección que deberían afectar a la "vida sexual", ni se limitó a la orientación sexual del individuo, confiriéndose a los mismos igual protección que a otros datos relacionados con otros derechos fundamentales recogidos en el mismo Título I y Capítulo II de la Constitución Española, por el hecho de afectar de manera sensible a la intimidad de la persona cualquiera que sea su orientación sexual.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo quinto por infracción de lo previsto en el art. 74.1 CP al haberse aplicado el delito continuado en relación con el delito de abusos sexuales a menor de edad, no dándose los requisitos legales y jurisprudenciales para su aplicación, al no haberse probado que los abusos se hubieran producido en varias ocasiones, al no concretar la sentencia la fecha de esa pluralidad de acciones.

5.1.- Formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 917/2021, de 24-11- en el sentido de que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5.2.- El motivo no respeta los hechos probados dado que la sentencia recurrida, dando respuesta a esta misma alegación, consideró probado que, a la vista de los vídeos, los tocamientos y penetraciones vaginales ocurrieron en distintas ocasiones, pues en cada una llevaba ropa interior distinta o, como dijo la propia menor, por el vello púbico rasurado en unas ocasiones y en otras no, no existiendo duda de que los hechos delictivos se realizaron en fechas distintas.

5.3.- Siendo así, acudir a la figura del delito continuado debe ser compartida. La dificultad para situar temporalmente las agresiones sexuales, hemos dicho en STS 355/2015, de 28-5, que cuando se trata de abusos reiterados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos.

Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerdan las SSTS 210/2014, de 14-3; 717/2018, de 17-12019, y como acertadamente han hecho las Salas sentenciadoras, siguiendo fielmente nuestra doctrina jurisprudencial, a la aplicación del sustitutivo del delito continuado de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de lo previsto en el art. 22.2 CP que regula la agravante de ejecutar el hecho aprovechándose de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otra personas que debiliten la defensa o faciliten la impunidad, sin que se cumplan los requisitos legales y jurisprudenciales que se exigen para la aplicación de la misma.

Cuestiona el razonamiento de la sentencia recurrida (fundamento derecho sexto) que alega que concurrían varias de las posibilidades de ejecución de la agravante, todas ellas con el punto en común de facilitar tanto la realización del hecho delictivo, como su impunidad. En primer lugar, realizarlos en la vivienda en que había llevado a convivir a la menor víctima, en la que sólo residían los dos, por lo que el salón de la vivienda era un lugar que impedía tanto el socorro de la menor si alguien observaba los hechos, como el conocimiento por terceros de su conducta. En segundo lugar, se aprovechó de que Coro, estaba profundamente dormida en el domicilio del acusado y posiblemente bajo los efectos del consumo de algún estupefaciente, que podría haberle facilitado el recurrente, según manifestaciones de la propia menor, lo que facilitó en grado sumo que Abelardo realizará los hechos, siendo compatible este aprovechamiento con el abuso sexual del art. 183.1 y 3 del Código Penal.

6.1.- Previamente debemos precisar que esta circunstancia, aún no siendo inherente a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (vid. SSTS 2047/2002, de 10-12; 804/2006, de 20-7; 1113/2009, de 10-11) ha de ser interpretada con carácter restrictivo en delitos de esta naturaleza, precisamente porque se trata de tipos delictivos que, por sus propias características, requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos. Por ello la doctrina jurisprudencial estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión o abuso sexual, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual, dadas las características propias de estos tipos delictivos, y por tal razón ha de ser analizado cada caso concreto ( STS 1054/2002, de 6-6).

6.2.- Siendo así, la realización del hecho delictivo en la vivienda del acusado, no resulta especialmente relevante, dado que la menor, con el conocimiento de su madre, residía habitualmente en dicha vivienda, de la que en el factum se desprende que formaba parte de un edificio con diversas plantas con distintos pisos en cada una de ellas (en concreto la del acusado era planta NUM001), sin que consten condiciones de insonorización, día y hora en que los hechos acaecieron, que condicionaran la posibilidad de encontrar vecinos.

Y en cuanto a la situación de inconsciencia de la menor, que la sentencia, en la fundamentación jurídica y no en el hecho probado, atribuye "posiblemente" al consumo de algún estupefaciente que podría haberle facilitado el acusado, no deja de ser una mera posibilidad que, en todo caso, debería haber sido subsumido en el delito agravado contra la salud pública, arts. 368 y 369.1º.4º, lo que no se ha producido al no formular el Ministerio Fiscal acusación en tal sentido.

6.3.- No obstante lo anterior, la pretensión del recurrente carece de efectos penológicos, dado que la pena impuesta en la instancia -y no cuestionada en apelación- no era la procedente. El marco penológico del delito del art. 183.1 y 3 es 8 a 12 años. Al ser delito continuado la pena, por mor del art. 74, sería como mínimo la de 10 años (mitad superior pena más grave) y al concurrir una circunstancia agravante, el mínimo imponible debería haber sido, conforme el art. 66.1.3ª, 11 años de prisión.

En el caso concreto, la pena imponible, al no concurrir circunstancias modificativas, se movería entre 10 y 12 años, por lo que la impuesta, 10 años de prisión, se correspondería con el mínimo imponible.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado, con imposición de costas al recurrente ( art. 901 LECrim).