STS 204/2016, 10 de Marzo de 2016

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 26 de junio de 2014 , condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública y otros. Frente a ella se alzan los presentes recursos, fundados en un total de diecisiete motivos.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Pedro Enrique .

El primer motivo de recurso se interpone por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5 4º LOPJ , por vulneración del art 24 2º en relación con el art 18 CE . Se impugna la validez de las intervenciones telefónicas, así como de las pruebas que de ellas se derivan, sobre la base del hecho de que esta causa dimana de las escuchas realizadas en otro procedimiento y de no haberse aportado testimonio del auto judicial dictado en dicho procedimiento para la comprobación de su legalidad, como a entender de la parte recurrente debería haberse realizado conforme al Acuerdo del Pleno de esta Sala de 26 de mayo de 2009.

El Ministerio Fiscal se opone al motivo razonando que el citado Acuerdo no es aplicable al presente procedimiento, pues no se ha incoado a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, sino que nos encontramos ante un procedimiento independiente seguido contra personas ajenas a la causa anterior, en el que las intervenciones han sido acordadas autónomamente, sobre la base de una investigación independiente, en la que se han realizado vigilancias y seguimientos.

La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión muy habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos de tráfico de estupefacientes, por lo que no se estima necesario reproducir una vez más "in extenso" la doctrina de esta Sala en esta materia, remitiéndonos a nuestras STS 301/2013, de 18 de abril , STS 550/2013, de 26 de junio , STS 719/2013, de 9 de octubre y STS 855/2013, de 11 de noviembre , entre otras.

Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En relación con los supuestos en los que la autorización judicial para la intervención telefónica se ha producido en otra causa, hemos recordado en las STS 44/2013, de 24 de enero y STS 892/2013, de 27 de noviembre , entre otras, que la restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues la ausencia de esta justificación hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados.

Como hemos señalado en las referidas resoluciones, cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa, de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio "in dubio pro reo" autoriza a cuestionar la licitud a lo allí actuado, es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las intervenciones practicadas en el otro proceso, para que no exista duda acerca de la licitud de las mismas, y para hacer posible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados .

Como expresa la STS 745/2015, de 23 de noviembre , la solución jurisprudencial a los problemas planteados en estos supuestos debe ser uniforme, para garantizar la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, la seguridad jurídica y el derecho de todos los ciudadanos a la igualdad en la aplicación de la ley. Para obtener dicha unificación de criterios en esta materia se reunió el Pleno de esta Sala el 26 de mayo 2009, al amparo del art 264 de la LOPJ , adoptando el siguiente acuerdo: " En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, l a simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba ".

El análisis de este Acuerdo descarta su aplicación en el caso actual. En efecto, no nos encontramos en el presente supuesto ante un proceso incoado a raíz de la deducción de testimonio de una causa principal, presupuesto de nuestra doctrina jurisprudencial sobre esta materia, sino ante una causa independiente, en la que se han dictado resoluciones judiciales autónomas para la intervención de comunicaciones telefónicas diferenciadas, derivando la prueba de cargo de estas últimas, y no de las pruebas obtenidas en una causa anterior.

Las intervenciones telefónicas utilizadas como prueba de cargo en esta causa han sido acordadas en este mismo procedimiento, por Auto de 7 de febrero de 2014, dictado por el Juez Instructor de esta causa, titular del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Sevilla , apoyándose en el informe policial de esa misma fecha, 7 de febrero de 2014. Acudiendo a dicho informe pericial se puede apreciar que la solicitud se fundamenta en el resultado de una serie de dispositivos de vigilancia y seguimientos llevados a cabo por funcionarios del Grupo II de la UDYCO de Sevilla sobre la persona cuyas comunicaciones se solicitaba que fueran intervenidas.

Como razona acertadamente el Tribunal sentenciador, este oficio policial tenía un contenido suficiente para posibilitar la adopción de la intervención solicitada, pues en el oficio se expresaba que se habían realizado vigilancias, seguimientos e investigaciones que habían permitido detectar contactos con personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, conforme a otras pesquisas policiales, que se relacionan de forma específica. Como consecuencia de esas vigilancias se relacionan en el oficio episodios específicos muy significativos, como el sucedido en la tarde del 16 de enero de 1974, al que se refiere expresamente la sentencia, muy vinculado al "modus operandi" que las reglas de experiencia nos muestran como forma de actuar propia de los traficantes en sus contactos con proveedores. Asimismo las investigaciones pudieron constatar antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes, entre ellos una detención en diciembre de 2004, la carencia de modos lícitos de vida, etc, es decir un conjunto de datos objetivos de naturaleza indiciaria que permiten fundamentar racionalmente, en los términos exigidos para la concesión de esta medida, la dedicación al tráfico.

Es cierto que el oficio policial inicial parte de una referencia a una investigación anterior, en otra causa en la que se practicaron otras intervenciones en las que surgen referencias el recurrente. Pero los datos que se aportan de la investigación anterior constituyen un antecedente para situar la presente investigación en su contexto, mientras que los datos relevantes para acordar la intervención telefónica en esta causa derivan de una investigación policial específica referida personalmente al recurrente, datos que por sí mismos son suficientes para justificar la intervención de sus comunicaciones.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim . , en relación con el 849 2º, denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art 21 2º CP . Alega la parte recurrente que un informe pericial sicológico avala la drogadicción del acusado Pedro Enrique , lo que debe servir de base para la reducción de su penalidad.

El cauce casacional utilizado de forma primaria, la infracción de ley del número primero del art 849 Lecrim , exige el respeto del relato fáctico, sin que en los hechos probados exista base alguna para sostener la atenuante interesada, por lo que se impone su desestimación.

De modo procesalmente incorrecta la parte recurrente acumula en este motivo la solicitud de modificación del relato fáctico a través del número segundo del art 849 Lecrim , cuando ambos motivos son incompatibles pues el cauce del 849 1º impone respetar el relato fáctico, y el del 849 2º lo que pretende precisamente es modificarlo. Lo correcto es formular en primer lugar un motivo por error de hecho en la valoración probatoria, para incluir en el relato fáctico una referencia a la drogadicción, e interponer seguidamente un motivo de infracción de ley, para el supuesto de que prospere el anterior, interesando la aplicación de la atenuante con el nuevo relato fáctico.

En cualquier caso el motivo por error de hecho en la valoración de la prueba tampoco puede prosperar. En efecto, la doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia nº 310/95, de 6 de Marzo , ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

En el caso actual no concurren estos supuestos. En efecto, el informe pericial invocado por la parte recurrente ha sido razonadamente valorado por el Tribunal de Instancia, explicando en la sentencia los motivos por los que no lo estima suficiente para considerar que el recurrente fuese consumidor de sustancias estupefacientes en cantidad y frecuencia suficientes para justificar la aplicación de la atenuante.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El tercer motivo, por infracción de ley, del art 849 1º en relación con el art 849 2º, alega indebida aplicación del art 556 CP (se refiere en realidad al art 564 CP ).

Ya hemos expresado la incompatibilidad de ambos cauces casacionales. En cualquier caso la queja se fundamenta en que la parte recurrente considera insuficientemente justificada la inferencia de que el recurrente conociese que el arma ocupada tuviese borrado el número de serie, por lo que interesa que se aplique el tipo básico y no el agravado.

El motivo carece de fundamento. El hecho de que el recurrente debía necesariamente conocer que el arma que tenía en su posesión tenía borrado el número de serie se infiere fácilmente de constatar que este borrado era notorio, fácilmente perceptible y el arma se encontraba en su posesión en su propio dormitorio, disponiendo de los cartuchos necesarios para su uso, lo que permite razonablemente deducir que dispuso del tiempo necesario para comprobar el estado del arma con suficiente tranquilidad y sosiego para constatar un dato tan evidente como relevante.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El cuarto motivo de recurso, por infracción constitucional, alega insuficiente motivación de la pena impuesta.

El motivo debe ser desestimado, pues en el delito contra la salud pública se ha impuesto la pena tomando en consideración la cantidad de droga ocupada, que era muy elevada, dos tercios de la cantidad establecida jurisprudencialmente para la notoria importancia. Y en las demás infracciones se han impuesto penas mínimas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Eusebio .

El primer motivo del presente recurso, por infracción constitucional, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por las mismas razones expuestas por el anterior recurrente. El motivo debe ser desestimado conforme a lo ya razonado al responder el citado recurrente.

El segundo motivo de recurso, por vulneración de derechos constitucionales, alega infracción del derecho constitucional a la intimidad al analizar la policía el listado de llamadas y contactos de su teléfono móvil sin autorización judicial, destacando que ésta es la prueba fundamental por la que la Audiencia vincula al recurrente con el acusado Pedro Enrique , al que se le ocupó la droga

Este motivo debe ser analizado conjuntamente con el siguiente, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y en el que alega que la inferencia alcanzada por la Audiencia Provincial acerca de que el recurrente era el destinatario de la droga transportada por el anterior acusado Pedro Enrique , se apoya en meras conjeturas, pues en el local que regentaba el recurrente solo se ocuparon cantidades mínimas de droga, propias para el consumo, y no existe otra prueba de que la droga transportada por Pedro Enrique le podía estar destinada que el resultado de las pesquisas inconstitucionales realizadas directamente por la policía en su teléfono móvil y en el del Sr. Pedro Enrique .

Para el análisis de la valoración de la prueba derivada del registro de dispositivos masivos de información es conveniente tomar en consideración los principios rectores establecidos en el nuevo art 588 bis a de la Lecrim , atendiendo a que, como señala expresamente la exposición de motivos de la LO 13/2015, constituyen la proclamación normativa de unos principios que el Tribunal Constitucional ya había definido como determinantes de la validez de los actos de injerencia en la privacidad del investigado en un proceso penal.

Estos principios rectores son los siguientes:

1. - Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

   1. cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

   2. cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.

Por lo que se refiere al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, que incluyen los instrumentos de comunicación telefónica y, en consecuencia, los terminales de telefonía móvil, el nuevo capítulo VIII del Título octavo de la Lecrim, establece una regulación específica presidida por el principio de la necesidad de autorización judicial.

Como se establece en la exposición de motivos, la reforma " descarta cualquier duda acerca de que esos instrumentos de comunicación y, en su caso, almacenamiento de información son algo más que simples piezas de convicción. De ahí la exigente regulación respecto del acceso a su contenido".

Esta autorización será precisa tanto en los supuestos en los que los teléfonos móviles se ocupen durante un registro domiciliario, como en los incautados fuera del domicilio del investigado.

Así lo establecen los nuevos artículos 588 sexies a y b, de la Lecrim , tras la reforma operada por la LO 13/2015.

"Artículo 588 sexies a. Necesidad de motivación individualizada . 1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.

2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente.

Artículo 588 sexies b. Acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado.

La exigencia prevista en el apartado 1 del artículo anterior será también aplicable a aquellos casos en los que los ordenadores, instrumentos de comunicación o dispositivos de almacenamiento masivo de datos, o el acceso a repositorios telemáticos de datos, sean aprehendidos con independencia de un registro domiciliario. En tales casos, los agentes pondrán en conocimiento del juez la incautación de tales efectos. Si éste considera indispensable el acceso a la información albergada en su contenido, otorgará la correspondiente autorización".

La razón de ser de la necesidad de esta autorización con carácter generalizado es la consideración de estos instrumentos como lugar de almacenamiento de una serie compleja de datos que afectan de modo muy variado a la intimidad del investigado (comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por ejemplo, tuteladas por el art 18 3º CE , contactos o fotografías, por ejemplo, tuteladas por el art 18 1º CE que garantiza el derecho a la intimidad, datos personales y de geolocalización, que pueden estar tutelados por el derecho a la protección de datos, art 18 4º CE ). La consideración de cada uno de estos datos de forma separada y con un régimen de protección diferenciado es insuficiente para garantizar una protección eficaz, pues resulta muy difícil asegurar que una vez permitido, por ejemplo, el acceso directo de los agentes policiales a estos instrumentos para investigar datos únicamente protegidos por el derecho a la intimidad (por ejemplo, los contactos incluidos en la agenda), no se pueda acceder o consultar también otros datos tutelados por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones albergados en el mismo dispositivo. Es por ello por lo que el Legislador otorga un tratamiento unitario a los datos contenidos en los ordenadores y teléfonos móviles, reveladores del perfil personal del investigado, configurando un derecho constitucional de nueva generación que es el derecho a la protección del propio entorno virtual.

Este criterio ya puede apreciarse en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, por ejemplo en la STS 342/2013, de 17 de abril , que justifica una cita de cierta amplitud. " A) El acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE ). Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información esencialmente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas. Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.

La ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria. Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual. En él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital.

Sea como fuere, lo cierto es que tanto desde la perspectiva del derecho de exclusión del propio entorno virtual, como de las garantías constitucionales exigidas para el sacrificio de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, la intervención de un ordenador para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante. Y esa autorización no está incluida en la resolución judicial previa para acceder al domicilio en el que aquellos dispositivos se encuentran instalados. De ahí que, ya sea en la misma resolución, ya en otra formalmente diferenciada, el órgano jurisdiccional ha de exteriorizar en su razonamiento que ha tomado en consideración la necesidad de sacrificar, además del domicilio como sede física en el que se ejercen los derechos individuales más elementales, aquellos otros derechos que convergen en el momento de la utilización de las nuevas tecnologías.

La STC 173/2011, 7 de noviembre , recuerda la importancia de dispensar protección constitucional al cúmulo de información personal derivada del uso de los instrumentos tecnológicos de nueva generación. Allí puede leerse el siguiente razonamiento: " si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) -por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información".

En cualquier caso la nueva Ley también autoriza excepcionalmente el acceso directo de los agentes policiales en casos de urgencia, conforme al art 588 sexies, párrafo cuarto : " 4 . En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida".

Esta norma, evidentemente, no se encontraba vigente en la fecha de los hechos, y en consecuencia, no era de aplicación. Ahora bien, en la misma cabe distinguir un aspecto procedimental y otro sustancial. El primero (la regulación de la comunicación inmediata, o en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado), evidentemente no puede ser tomado en absoluto en consideración para intervenciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma.

Y el segundo es un aspecto sustancial o de fondo (la exigencia de que el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado por la Policía Judicial solo puede realizarse en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida) . Este último, en la medida en que constituye la proclamación normativa de unos principios generales que el Tribunal Constitucional y esta misma Sala ya habían definido previamente como determinantes de la validez de los actos de injerencia en la privacidad de los investigados en un proceso penal, puede tomarse en consideración como criterio general de interpretación aun cuando se analicen supuestos anteriores a la entrada en vigor de la reforma.

En la doctrina jurisprudencial de esta Sala se distingue expresamente entre el acceso a datos de comunicación y el acceso a datos de la agenda de contactos, que se considera que afectan únicamente al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), conforme a la doctrina constitucional.

Así por ejemplo, la STS 444/2014, de 9 de junio recuerda que " conviene hacer referencia a la STC (Pleno) 115/2013, de 9 de mayo , que se refiere al acceso por parte de los agentes de la Policía Nacional, sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, a la relación de números telefónicos contenidos en la agenda de contactos telefónicos de un teléfono móvil (entendiendo exclusivamente por agenda el archivo del teléfono móvil en el que consta un listado de números identificados mediante un nombre) que fue encontrado por los agentes en el lugar de comisión de un delito, y considera que esta actuación no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) del usuario de dicho aparato de telefonía, sino exclusivamente al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ). Recuerda el Tribunal Constitucional que la intervención de las comunicaciones requiere siempre de autorización judicial, pero el art. 18.1 CE no prevé esa misma garantía respecto del derecho a la intimidad, por lo que se admite la legitimidad constitucional de que la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que exista la suficiente y precisa habilitación legal y se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad. Estima el Tribunal Constitucional que con el acceso a la agenda de contactos del teléfono móvil del recurrente los agentes de policía no obtienen dato alguno concerniente a un proceso de comunicación emitida o recibida mediante dicho aparato, sino únicamente un listado de números de teléfono introducidos voluntariamente por el usuario del terminal, equiparable a los recogidos en una agenda de teléfonos en soporte de papel, por lo que debe descartarse que el derecho al secreto de las comunicaciones quede afectado por esta actuación policial.

Distinto sería el caso si se hubiese producido el acceso policial a cualquier otra función del teléfono móvil que pudiera desvelar procesos comunicativos, como por ejemplo el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes".

Con carácter general señala la STS 493/2010, de 25 de abril , que " sobre el examen o la observación del listado de teléfonos de la agenda de un teléfono móvil tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que no se trata de una intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad; por lo cual, se le aplica la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene plasmada sobre la limitación de ese derecho fundamental con motivo de las investigaciones delictivas por los agentes policiales, principalmente las SSTC 114/1984, de 14 de febrero , 70/2002, de 3 de abril , y 120/2002, de 20 de mayo .

La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles ( SSTS 316/2000, de 3-3 ; 1235/2002, de 27-6 ; 1086/2003, de 25-7 ; 1231/2003, de 25-9 ; 449/2006, de 17-4 ; y 1315/2009, de 18-12 ), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución , la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto".

Es decir, que si bien nuestra doctrina admite el examen directo de la agenda de un teléfono móvil por los agentes de la policía judicial, por estimar que no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones sino al derecho a la intimidad, esta doctrina no exime de la concurrencia de los requisitos constitucionales propios de la afectación a este derecho fundamental, como son la exigencia de que la injerencia "se encuentre justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto", criterio muy similar al establecido en el nuevo régimen legal para los supuestos de excepción previstos en el párrafo cuarto del nuevo art 588 sexies c.

En sentido similar se pronuncia la doctrina constitucional. Así la STC 70/2002, de 3 de abril , establece que " la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad . De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien los examine . Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata , para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad" [FJ 10 b) 3]. Bien entendido que " la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales" [FJ 10 b) 5]. En esta línea en la STC 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 8, afirmábamos que "la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que, de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad"...

Aplicando esta doctrina al caso actual, es necesario examinar dos cuestiones sucesivas. En primer lugar si la prueba de cargo relevante para la condena del recurrente Eusebio fue obtenida a través del registro de uno o más terminales de telefonía móvil, es decir del registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información personal, realizado directamente y sin autorización judicial por los agentes de la policía judicial. Y, en segundo lugar, si la injerencia determinada por este registro policial directo con extracción de datos probatorios que afectan al derecho constitucional a la intimidad se encuentra justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad, establecidos en nuestra jurisprudencia, y si se cumple el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto.

Siempre tomando en consideración que estas injerencias policiales directas deben ser examinadas con especial atención, dado que la multifuncionalidad de los datos que se albergan en estos dispositivos provoca una extrema debilidad de la tutela jurisdiccional del derecho del investigado a la reserva de su propio entorno virtual, pues una vez realizado el acceso al dispositivo, superando la barrera de la contraseña, todos los datos, incluidos los relacionados con el secreto de las comunicaciones están al libre alcance del investigador.

Pues bien en el caso actual si se examina la sentencia impugnada puede apreciarse fácilmente que la prueba de cargo determinante de la condena del recurrente fue obtenida mediante el acceso policial directo a dos terminales móviles o dispositivos de almacenamiento masivo de información, sin autorización judicial.

En efecto, en la inspección policial realizada en el local que regentaba el recurrente Eusebio , el 9 de julio de 2014, no se encontró droga en cantidad significativa, ni otros datos que por sí solos permitiesen fundar su dedicación al tráfico. Su condena se basa en la inferencia de que la droga que se ocupó en el vehículo de un tercero ( Pedro Enrique ) el 25 de junio anterior, estaba destinada a ser entregada al recurrente.

Para llegar a esta conclusión se practicaron dos inspecciones policiales sucesivas sin autorización judicial en los teléfonos móviles de ambos, según se deduce de los apartados quinto y sexto del fundamento jurídico décimo de la sentencia impugnada que fundamenta la concurrencia de prueba de cargo contra el recurrente. Prueba de cargo que debemos ordenar cronológicamente.

En primer lugar (folio 1252 del atestado, en el que figura una fotografía de la pantalla del teléfono móvil del Pedro Enrique , detenido el 25 de junio cuando transportaba la droga en el vehículo), se determina a través de la agenda de este teléfono que el número NUM002 , con el que había hablado Pedro Enrique supuestamente sobre el transporte de la droga, corresponde con el contacto " Miguel Ángel ", que figura en su agenda, lo que lleva a la policía a identificar el destinatario de la droga con una persona llamada Miguel Ángel que reside en una localidad de nombre similar a Miguel Ángel , (en realidad El Saucejo").

Teniendo en cuenta que de la conversación telefónica intervenida se había obtenido la información de que el supuesto destinatario de la droga trabajaba en un establecimiento de hostelería (bar o similar, dice la sentencia impugnada), y que la detención del transportista de la droga se produjo a la entrada de la localidad de "El Saucejo", resultó posible, a través de gestiones realizadas con la policía municipal como dice la sentencia impugnada, identificar al " Miguel Ángel " que figuraba en la agenda del teléfono móvil de Pedro Enrique como Heraclio , que regentaba una discoteca en la localidad del "El Saucejo".

Con estos datos se practicó una inspección y registro policial en la discoteca el 9 de julio siguiente, en la que se localizaron diversos teléfonos móviles que el recurrente reconoce como suyos. Realizada directamente por la policía judicial una inspección de estos teléfonos se localizó uno que responde al número NUM002 , en el que se realizó un registro por los propios agentes policiales y en cuya agenda de contactos se localizó el número NUM010 , asociado al nombre de contacto " Jose Carlos " (folio 1253 del atestado, que incorpora una fotografía de la pantalla del teléfono del recurrente, en la que se observa la agenda de contactos con esta asociación), deduciéndose que se trata de Pedro Enrique , el anterior detenido en posesión de la droga, que es de Sevilla.

En consecuencia, puede considerarse que el núcleo esencial de la prueba de cargo que justifica la condena del recurrente deriva del registro policial de los teléfonos móviles de Pedro Enrique y Eusebio . A través del registro del teléfono de Pedro Enrique se localiza a Eusebio , y a través del teléfono de éste se confirma su relación con Pedro Enrique .

Los demás datos son prácticamente irrelevantes. La droga localizada en el local es mínima, el hallazgo de 150 euros y dos pendientes, en una discoteca, no permite inferir que procedan del tráfico de estupefacientes, y el hecho de que Eusebio resida en El Saucejo y regente una discoteca es un dato excesivamente abierto para acreditar que la droga le estaba destinada, pues conforme a la sentencia lo que se conocía era simplemente que el supuesto destinatario regentaba "y/o trabajaba en un establecimiento de hostelería o similar".

El hecho de que el recurrente dispusiera de un teléfono con el número NUM002 es un dato significativo, pero no ha de olvidarse que ese dato se obtiene inicialmente del registro del móvil de Pedro Enrique .

Una vez constatado que el núcleo esencial de la prueba de cargo que justifica la condena del recurrente deriva del registro policial de los teléfonos móviles de Pedro Enrique y Eusebio , es preciso analizar si la injerencia determinada por este registro policial directo con extracción de datos probatorios que afectan al derecho constitucional a la intimidad se encuentra justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad, establecidos en nuestra jurisprudencia, y si se cumple el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto.

Y, en este sentido, la conclusión es manifiestamente negativa. La detención de Pedro Enrique se produjo, según la sentencia, el 25 de junio de 2014 , siendo ese el momento en el que se aprehendió policialmente su teléfono móvil. El 9 de julio se produjo la inspección y registro en la discoteca que regentaba el recurrente. Hubo tiempo más que suficiente para interesar del Juzgado que autorizase el acceso al contenido del móvil de Pedro Enrique , si se consideraba necesario para la investigación, en lugar de realizar la injerencia directamente.

Asimismo, los teléfonos de Eusebio fueron ocupados durante el registro policial practicado en la Discoteca. Se trata de una diligencia cuyo resultado debe entregarse en el Juzgado. No concurría razón alguna de urgencia y necesidad en ese momento para proceder al acceso policial de los móviles intervenidos, cuando podían ser entregados al Juez y solicitar la autorización pertinente para salvaguardar el derecho constitucional a la intimidad. No ha de olvidarse tampoco que los datos de la agenda no eran neutros, ni escasamente relevantes porque lo que pretendían era confirmar una comunicación telefónica entre ambos acusados, a partir de una información obrante en el terminal telefónico que genera el propio usuario, dejando un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos, y que en consecuencia forma parte de su perfil personal, reservado e íntimo, que no puede ser sacrificado sin las oportunas garantías constitucionales.

Y, entre esas garantías, ha de asegurarse que la invasión policial directa tenga un carácter excepcional, y solo puede justificarse, como dice la doctrina consolidada de esta Sala y del Tribunal Constitucional, y hoy ratifica normativamente el art 588 sexies c 4º, en casos de urgencia y necesidad, que hagan imprescindible la medida ( STC 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 8, que dice expresamente que en estos casos " han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad"... Sentencia del Tribunal Constitucional citada y acogida de modo muy reciente en nuestra STS 864/2015, de 10 de diciembre de 2015 ).

En consecuencia, ambos motivos de recurso deben ser estimados. La prueba de cargo procedente de la injerencia policial en el derecho constitucional a la intimidad sin la concurrencia de razones de urgencia y necesidad que hiciese imprescindible la intervención inmediata es nula, y sin ella la prueba de cargo concurrente para justificar la condena del recurrente es notoriamente insuficiente.

El Ministerio Fiscal se opuso al motivo segundo por estimar que constituye una cuestión nueva y que la injerencia pudo estar autorizada por los afectados. Ahora bien estas alegaciones no pueden ser estimadas.

En primer lugar la regla general de inadmisión en casación de cuestiones nuevas quiebra en caso de alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión, que es lo que sucede en el caso actual.

Y, en segundo lugar, no consta en la sentencia que la injerencia se realizase con autorización de los investigados, que se encontraban detenidos, ni existe base alguna para estimar acreditado que se pudiese haber concedido dicha autorización, que en su caso debe prestarse de forma libre y debidamente informada, dada su trascendencia.

Más bien, al contrario, en el folio 1249 de la causa, correspondiente a uno de los atestados policiales, se hace constar que los teléfonos móviles de Eusebio fueron "depositados en este Grupo, para su análisis y estudio", sin que conste autorización alguna del interesado para la injerencia policial, ni tampoco ninguna razón de urgencia que la justificase, como si el análisis y estudio del contenido de los teléfonos móviles constituyese una diligencia policial rutinaria. Seguidamente se incluyen diversas fotografías del contenido de las agendas de los teléfonos de Pedro Enrique y Eusebio . Es decir que, ni en la sentencia ni en el atestado policial, consta dato alguno que permita inferir que la injerencia en el derecho a la intimidad derivada del "análisis y estudio" de los teléfonos móviles de ambos detenidos, fuese autorizada por éstos, y desde luego tampoco se hace referencia alguna a razones de urgencia o necesidad que pudiesen justificar autónomamente la injerencia policial.

Procede, en consecuencia, reiterar la estimación de los motivos segundo y tercero, dictando segunda sentencia absolutoria por aplicación de la presunción constitucional de inocencia y quedando sin contenido el cuarto motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Bernardo .

El primer motivo de recurso, por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art 5 4º LOPJ , en relación con el art 18 CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reproduce el motivo del primer recurrente referido a la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Por las razones ya expuestas al desestimar el referido motivo, procede desestimar éste.

El segundo motivo se interpone por infracción del derecho a la presunción constitucional de inocencia, y es consecuencia del anterior. Desestimado el motivo que le sirve de soporte, se impone la desestimación de éste.

El tercer motivo, también por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuestiona que las sustancias halladas en el domicilio de su madre fueran suyas y que estuviesen destinadas al tráfico.

El motivo debe ser desestimado por los motivos razonadamente expuestos en la sentencia de instancia, a la que nos remitimos. En efecto la sustancia ocupada es superior a la que puede estar destinada al autoconsumo y los indicios de que el recurrente se dedicaba al tráfico y la droga era de su propiedad son muy significativos, a partir de toda la investigación, vigilancias y seguimientos practicados desde el inicio de esta causa.

El cuarto motivo, por infracción de ley, denuncia la inaplicación del art 565 CP , conforme al cual los Tribunales pueden rebajar en un grado las penas señaladas por tenencia ilícita de armas siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de utilizar el arma con fines ilícitos, alegando que el arma era un recuerdo familiar.

El motivo debe ser desestimado. Tanto las circunstancias del hecho (la ocupación de numerosos cartuchos junto al arma, en plena disponibilidad para ser disparados), como las del culpable (su dedicación a otras actividades delictivas), impiden alcanzar la evidencia de la falta de intencionalidad de utilizar el arma. No se cumplen, en consecuencia, los presupuestos que el propio Legislador ha establecido para la aplicación de esta norma.

Procede, en consecuencia, la desestimación en su integridad del recurso interpuesto por este recurrente.

RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE Ismael .

El primer motivo de recurso, por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art 5 4º LOPJ , en relación con el art 18 CE , alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por estimar que su teléfono no ha sido intervenido, no se ha comprobado que fuese el interlocutor de las conversaciones con el acusado Bernardo y no se ha cotejado por el Secretario Judicial el contenido de las conversaciones.

El motivo carece de fundamento. Si su teléfono no ha sido intervenido difícilmente puede haberse infringido su derecho al secreto de las comunicaciones, máxime si niega ser el autor de las conversaciones grabadas con otro de los acusados cuyos teléfonos si estaban intervenidos judicialmente. El cotejo se ha realizado adecuadamente, como consta al folio 117 de las actuaciones y la prueba de la que se deriva su condena no son las intervenciones sino el resultado del registro practicado en su domicilio, que se analizará en el motivo correspondiente.

El segundo motivo del recurso, al amparo del art 5 4º LOPJ en relación con el art 18 2º CE , alega vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Considera que el auto judicial de 2 de julio de 2014, que autoriza la entrada y registro, carece de soporte fáctico suficiente, pues se apoya exclusivamente en dos vigilancias previas sin resultado efectivo, y unas conversaciones telefónicas en las que el recurrente niega haber participado.

El motivo debe ser desestimado por las razones detalladamente expuestas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, al que nos remitimos. En la fase inicial del procedimiento en el que se dicta el auto impugnado no puede exigirse un conocimiento detallado y completo de la implicación del investigado en los hechos delictivos objeto del procedimiento, y en el oficio policial inicial se destacaban observaciones y vigilancias que podían justificar racionalmente la sospecha de que cuando se solicitaba por terceros droga al acusado Bernardo , éste acudía seguidamente al domicilio del recurrente a proveerse de ella.

Los tres siguientes motivos, dos por presunción de inocencia y uno por infracción de ley, deben ser analizados conjuntamente dado que plantean en el fondo una cuestión que, parcialmente debe ser aceptada. En efecto, es necesario descartar las alegaciones de presunción de inocencia fundadas en la nulidad del registro, pues ya hemos desestimado dicha pretensión, pero no las referidas a la naturaleza de la droga objeto del tráfico, lo que impone modificar su condena.

Como ya hemos señalado el registro domiciliario del recurrente se apoyó en unas visitas realizadas por el otro acusado Bernardo que al parecer se proveía de droga para la venta en el domicilio de este recurrente. Ahora bien, Bernardo solo ha sido condenado por tráfico de drogas que no causan daño a la salud, por lo que no parece razonable que la droga que le proporcionaba el recurrente, con destino a terceros y después de que se la hubiesen solicitado telefónicamente otras personas, fuese cocaína sino hachís. Por otra parte, la única droga ocupada en el registro del domicilio del recurrente, debidamente preparada para la venta, fue hachís, en concreto 31 envoltorios, con un peso total de 34 gramos, y una tableta adicional de 48 gramos, también de hachís.

En consecuencia, la prueba practicada acredita que el recurrente se dedicaba a la distribución de hachís a terceros, lo que justifica una condena por tráfico de estupefacientes que no causen grave daño a la salud, como se interesa en el motivo quinto por infracción de ley, pero no por tráfico de cocaína.

La condena realizada en la sentencia de instancia por tráfico de cocaína, superior a la impuesta al propio Bernardo , por tráfico de hachís, se fundamenta exclusivamente en el hallazgo en el domicilio del recurrente de una balanza con restos infinitesimales de cocaína. Pero no habiéndose acreditado ningún acto de tráfico de dicha sustancia, no habiéndose localizado ni la más mínima cantidad de cocaína en el domicilio del recurrente y constando que las relaciones que mantenía con otras personas relacionadas con la droga, en concreto Bernardo , eran con vendedores de hachís y no de cocaína, el hallazgo de estos restos infinitesimales en la balanza constituye una prueba insuficiente para sustentar por si solo una condena por tráfico de cocaína. La balanza podía utilizarse para pesar el hachís y los restos proceder de un acto ocasional de autoconsumo, por lo que la inferencia derivada de la balanza es excesivamente abierta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia por dicho delito.

El resto de las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el motivo por infracción de ley (solicitud de aplicación de la atenuante de drogadicción o del subtipo atenuado del art 368 2º) deben ser desestimadas por carencia de base fáctica, dado que no consta una grave adicción del recurrente, y el número de dosis de hachís empaquetadas unidas a la balanza excluyen la menor entidad del tráfico.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente los motivos por presunción de inocencia e infracción de ley interpuestos por este recurrente, con declaración de las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Eusebio , contra sentencia de fecha 29 de mayo de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima , en causa seguida al mismo y otros por delitos contra la salud pública, lesiones y tenencia ilícita de armas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente al recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Ismael ; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Pedro Enrique , Bernardo , contra la anterior sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial dicha capital, Sección Séptima, con el número 135/2014, por delitos de contra la salud pública, lesiones y tenencia ilícita de armas contra Bernardo , con DNI NUM011 , mayor de edad, nacido el NUM012 de 1980, hijo de Efrain y Delia , natural y vecino de Sevilla con antecedentes penales, contra Pedro Enrique , con DNI NUM013 , mayor de edad, nacido el NUM014 de 1984, hijo de Leovigildo y Nicolasa , natural de Sevilla, sin antecedentes penales; contra Patricia , con DNI NUM015 , mayor de edad, nacida el NUM016 de 1987, hija de Jose Antonio e Amelia , natural y vecina de Sevilla, sin antecedentes penales; contra Eusebio , con DNI NUM017 , mayor de edad, nacido el NUM018 de 1982, hijo de Carmelo y Flora , natural de Barcelona y vecino de El Saucejo (Sevilla), sin antecedentes penales, contra Ismael , con DNI NUM019 , mayor de edad, nacido el NUM020 de 1992, hijo de Eladio y Delia , natural y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales y contra Pablo , con DNI NUM021 , mayor de edad, nacido el NUM022 de 1979, hijo de Eladio y Ana María , natural de Sevilla y vecino de La Puebla de Cazalla (Sevilla) sin antecedentes penales ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de mayo de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron hace constar lo siguiente: