La protección de datos y las diligencias de investigación
| Autor | Miguel Marcos Ayjón |
| Cargo del Autor | Letrado de la Administración de Justicia de Primera categoría |
| Páginas | 385-468 |
CAPÍTULO VI
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La protección de datos y las
diligencias de investigación
1. La protección de datos como
derecho fundamental en el
ámbito del proceso penal
La vigente LECR fue promulgada por RD de 14 de septiembre de 1882 y,
a pesar de sus múltiples y variadas reformas, sus preceptos se vienen aplicando en
tres siglos distintos, cuando la realidad social del S. XXI nada tiene que ver con la
de nales del S.XIX, tanto en lo cultural, como en lo político y delictivo.
Este año se cumplirán 138 años de vigencia de la norma y es un clamor
popular que, entre todos, vayamos jubilando la vieja ley de Alonso Martínez, aun
cuando algunos de sus objetivos no se hayan visto cumplido. Solamente hay que
recordar su exposición de motivos, en la que se ponía de maniesto que un suma-
rio podía durar ocho o más años y que era frecuente que la prisión preventiva no
tuviese una duración menor de dos.
Se puede decir que lo único que no ha cambiado ha sido la eterna dura-
ción de algunos procesos que no hemos podido remediar ni con los sumarios, ni
con los procedimientos abreviados, ni abreviadísimos, ni con los juicios rápidos,
ni con los juicios inmediatos, y, mucho me temo, tampoco con la reforma del
la incoación del proceso, pero, a su vez, otorga múltiples fórmulas para saltarse
dicha obligación.
Esperemos que la tan ansiada nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal o
Código Procesal Penal sea capaz de remediar lo que no hemos podido hacer en
este tiempo, aunque no todo dependerá de la norma, sino también de los medios
y de su gestión.
LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN LA JUSTICIA PENAL
Miguel Marcos Ayjón
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En todo caso, hay cuestiones que deben resolverse sin dilación. En el año
2008 ya ponía de maniesto el profesor MESTRE DELGADO534 que «La de-
lincuencia organizada, transfronteriza, electrónica, informática o por Internet han
revolucionado verdaderamente los esquemas clásicos de concepción del hecho
delictivo y, en consecuencia, también de los medios y estrategias útiles para su
averiguación y persecución. Y, al mismo tiempo, los Cuerpos y Fuerzas de Segu-
ridad han incorporado a sus Laboratorios infraestructuras, medios y especialistas
en tecnologías absolutamente desconocidas en la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal (reconocimiento de voz, identicación de ADN, o clonado de memorias de
ordenadores entre tantas otras) que pueden aportar información decisiva para un
proceso penal».
Después de siete años de esta perfecta síntesis de la situación del proceso
penal, la reforma de la LO 13/2015, por n, regula la posibilidad de la injerencia
en el «entorno virtual» del investigado e introduce las medidas de investigación
tecnológica que nos permita una investigación criminal con garantías y, especial-
mente, con certeza y seguridad jurídica.
Es verdad que se ha resuelto una parte del problema, la falta de regulación,
pero la ausencia de una reforma integral de la norma procesal deja en el alero muchas
otras cuestiones que resolver, como es el correcto tratamiento de los nuevos derechos
del individuo reconocidos en la C. y que no existían cuando se redactó la LECR.
La STC 292/2000 arma que el art. 18.4 C. recoge el derecho fundamental
a la autodeterminación informativa, al habeas data, a la posibilidad de decidir sobre
nuestros datos personales, por lo que cualquier quiebra del mismo debe tener una
respuesta por parte del ordenamiento jurídico.
En la sociedad de la información, donde todas las investigaciones criminales
pasan por la consulta de cheros, cruces de datos, intervenciones telefónicas, ac-
ceso a los ordenadores y móviles, averiguación de dirección IP, etc., falta saber si
tiene el investigado un derecho procesal a la protección de sus datos personales535,
o si tienen los investigados y las víctimas el derecho a la protección de datos dentro
del proceso penal.
534 MESTRE DELGADO, E, Regreso al futuro,Editorial del nº46 de la Revista «La Ley Penal»,
febrero 2008, Editorial La Ley, Madrid, 2008, pp. 3 y 4.
535 GUTIÉRREZ ZARZA, A., La protección de datos personales como derecho fundamental del im-
putado, ¿también en el ámbito del proceso penal?,en La Ley Penal nº 71, mayo de 2010, Madrid,
2010, pp. 5 a 12. La autora entiende que, hasta la fecha, las sentencias penales no recogen la
nulidad de la prueba por la conculcación de este derecho
CAPÍTULO VI | LA PROTECCIÓN DE DATOS Y LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN 387
Como indica HAMM536, Derecho penal y Derecho de protección de datos
es una contradicción en sí misma, ya que la justicia penal llegará a conocer tanta
información como sea posible sobre la víctima y el autor del delito, y, habitual-
mente, también sobre terceros no participes, como pueden ser los testigos. Por lo
tanto, se empleará el mayor número de datos posible lo que ya resulta difícilmente
conciliable con la idea de autodeterminación sobre los datos propios.
Aun estando de acuerdo con la difícil interacción entre ambos derechos, sí es
justo reconocer que una cosa es la necesaria aportación al proceso en aras a la tutela
judicial efectiva y la reprensión delictiva, y otra que la información debe obtenerse
de forma lícita y respetando los principios constitucionales.
En mi opinión, los tribunales no han optado por el reconocimiento procesal
del derecho a la protección de datos de una forma individualizada, ya que es muy
difícil diferenciar entre el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad de las comu-
nicaciones y a la protección de datos personales, sino que preeren denominarlo el
derecho al «entorno virtual»537.
Esa construcción jurisprudencial538 es la que ha inspirado la reforma de la
LO 13/2015, cuando regula todas las medidas de investigación tecnológica, ya que
el legislador no quiere diferenciar los derechos sobre los que se realiza la injerencia,
y tan solo regula la forma de obtener la información, poniendo en manos del Juez
de instrucción la posibilidad de ponderar los diferentes derechos e intereses en
juego.
En mi opinión, un punto esencial en la investigación tecnológica sigue sien-
do la valoración de la prueba obtenida ilícitamente que, de conformidad con el art.
garantías del sistema constitucional.
536 HAMM, Rainer, Presente y futuro de la protección penal de los datos de carácter personal, en el co-
lectivo «El cibercrimen: nuevos retos jurídico-penales, nuevas respuestas político-criminales»,
coordinado por ROMEO CASABONA, op. cit., p. 191.
538 TEJADA ELVIRA DE LA FUENTE, E, Aproximación a las herramientas de investi-
gación tecnológica en el proyecto de reforma procesal en curso, CEJ, Madrid, 2015, p. 7: «un
primer análisis del borrador del proyecto de reforma en la materia que nos ocupa, revela
claramente que el legislador ha optado por recoger en el texto de la norma procesal lo
que ya era una jurisprudencia consolidada de nuestros Tribunales y en particular de la
doctrina española adoptada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en
determinados aspectos».
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