ATS 1238/2021, 2 de Diciembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Quinta), se ha dictado sentencia de 20 de octubre de 2020, en los autos del Rollo de Sala número 160/2019, dimanante de las diligencias previas 1517/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, por la que se condena a Anibal, como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de estafa, con abuso de relaciones personales, en concurso medial con un delito de falsedad, previsto en los artículos 248, 249.1º, 259.1.6º, 390.1º y 392 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de doce meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y al pago de una indemnización a Ericsson Network Services SLU, de 105.885,74 euros, con los intereses legales correspondientes, y al abono de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Anibal formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que dictó sentencia de 3 de febrero de 2021, en el recurso de apelación 13/2021, estimándolo parcialmente.

En concreto, el Tribunal Superior estimó que no procedía la apreciación del subtipo agravado de abuso de relaciones personales, previsto en el artículo 250.1º.6º del Código Penal. En consecuencia, revocó la sentencia de instancia, en lo que a ese punto se refería, e impuso la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, suprimiendo, por consiguiente, la pena de multa impuesta originariamente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Anibal formula recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Ortega Fuentes, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

4. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la intimidad.

5. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

6. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 77 del mismo texto legal e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

7. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 395 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Javier Hernández García.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene que la sentencia apelada sustenta la prueba de que la cantidad presuntamente defraudada fue de 119.037,62 euros, con base en el informe pericial presentado por la parte actora, al que da por bueno en todos sus extremos. Considera que el informe pericial en cuestión es claramente irregular, por haberse emitido con posterioridad al escrito de acusación, no por un perito profesional, sino por un perito de parte, que favorece a quien lo ha propuesto.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que el acusado Anibal era empleado de la mercantil Ericsson desde el 17 de agosto de 2009, con la categoría de auxiliar administrativo. Se encargaba de gestionar, organizar y facilitar el pago de los accesos y emplazamientos de aquellas instalaciones operadas por Ericsson que requerían un trámite especial, como los servicios de acompañamiento necesarios para actuar en aquellos lugares donde debían operar empleados de Ericsson o sus subcontratas, y que exigían un servicio de vigilancia y seguimiento para el control de la actuación de estos trabajadores. En algunos casos, estos servicios de acompañamiento eran gratuitos, pero, en otras ocasiones, exigían una compensación económica por parte del prestador del servicio por Ericsson, bien directamente o bien a través de su subcontratas que, posteriormente, repercutían en aquélla.

   En el período comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 6 de septiembre de 2016, Anibal, sin conocimiento de los responsables de la empresa, elaboró facturas falsas, engañando a los responsables del departamento financiero de la empresa, indicando en las mismas para los pagos los números de cuenta bancaria de las que era titular, a fin de recibir en ellas las transferencias que Ericsson remitía por unos servicios no prestados y que, en realidad nunca tuvieron lugar, o que se hicieron de forma gratuita.

   Anibal remitió correos electrónicos con identidad e información falsas, reenviando correos falsos que previamente había elaborado el propio encausado, simulando ser trabajador de otra empresa, y en los que se reclamaba el pago de servicios de acompañamiento no prestados o que eran gratuitos. Para ello, facilitaba los números de su cuenta bancaria donde debía recibir dichos pagos indebidos. Con este método, Anibal obtuvo un total de 50.764,7 euros, que se ingresaron de la siguiente forma: 9.017,60 euros en una cuenta de La Caixa, 21.658,17 euros en otra cuenta de la misma entidad bancaria y 20.088,30 euros en otra cuenta de la Caja Rural de Jaén, que el acusado tenía abiertas a su nombre.

   Anibal, como gestor de la tramitación de las tarjetas de servicios aeroportuarios (autorizaciones de AENA necesarias para poder circular con vehículos dentro de las instalaciones de los Aeropuertos y poder prestar servicios contratados a Ericsson), solicitó el pago de permisos y autorizaciones en instalaciones aeroportuarias que no se correspondían con la realidad y cuyos pagos enviaba Ericsson a las cuentas bancarias del acusado. De esta manera, en el periodo comprendido entre 6 de marzo de 2014 y el 15 de septiembre de 2016, se hizo con la suma de 34.750,38 euros, que se ingresaron de la siguiente forma: 7.224,74 euros y 27.525,64 euros en cada una de las cuentas de La Caixa.

   Anibal dispuso de las llaves electrónicas programadas de las marcas Locken y Dair, adquiridas por Ericsson a Eurocontrol para la venta a terceros, que se utilizaban para el acceso a los emplazamientos donde Ericsson prestaba servicios. En vez de proceder a su venta a cargo y por cuenta de Ericsson, lo hizo a cargo de la empresa, pero en su cuenta propia, apoderándose de los beneficios de su venta a terceros, lo que ocultó a Ericsson. Las cantidades defraudadas ascendieron el periodo comprendido entre 25 de enero y 17 de octubre de 2016 a 33.523,17 euros. En total el perjuicio económico ocasionado asciende a 119.037,62 euros.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró que se había practicado prueba de cargo bastante. En primer lugar, el acusado había reconocido la relación laboral que le unía con Ericsson, y cuáles eran sus funciones, si bien manifestaba que había recibido 4.200 euros por acompañamientos y 39.222 euros, por las tarjetas aeroportuarias, pero como un concepto de retribución extraordinaria o gratificación.

   En segundo lugar, consideraba que se había acreditado la elaboración de facturas falsas y su ingreso en la cuenta de la que era titular el acusado, atendiendo a la documental obrante en actuaciones, constando en varias de ellas que se designaba como cuenta de pago las que Anibal tenía en la Caja Rural de Jaén y en las que tenía en La Caixa, y no en la de la empresa.

   En tercer lugar, se acreditaba también documentalmente que había emitido facturas por servicios prestados, indicando los diferentes folios de las actuaciones en los que lo había hecho bien a nombre de Ericsson, o bien a nombre de Iberdrola, de AENA o de EMASA. Además, constaban los mensajes enviados al testigo Maximiliano., a la sazón jefe de Anibal, indicándole que había que realizar los pagos correspondientes a AENA, participándole un número de cuenta de su exclusiva titularidad, al igual que ocurría con otros correos electrónicos obrantes en diferentes folios de las actuaciones.

   También, documentalmente, se acreditaba la emisión de correos electrónicos con identidad simulada, haciéndose Anibal pasar por un trabajador de otra empresa. El acusado reclamaba el pago de los servicios de acompañamiento que o no se habían prestado o que eran gratuitos. Así lo corroboraban las declaraciones testificales de varios testigos, representantes de las empresas afectadas.

   También tenía en consideración el Tribunal de apelación el informe pericial practicado y la prueba documental que lo acompañaba y que acreditaba que Anibal había obtenido 50.724,7 euros, que se encontraban ingresados en su cuenta de la Caja Rural de Jaén.

   Esa misma prueba también acreditaba que Anibal había solicitado el pago de permisos y autorizaciones a instalaciones aeroportuarias de AENA que no se correspondían con la realidad y cuyos pagos realizó Ericsson a las cuentas de Anibal.

   Asimismo, por su propia declaración, Anibal admitió que tenía las llaves electrónicas programadas de las marcas Locken y Dair. A ello se unía que la documental y la pericial aportada acreditaban que entre el 25 de enero y el 17 de octubre de 2016 Anibal ingresó, por esos conceptos, la suma de 33.123,17 euros en sus cuentas de la Caja Rural y de La Caixa. El Tribunal cotejó los ingresos efectuados y reflejados en el anexo del informe pericial con las facturas fraudulentas.

   Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia daba respuesta a las alegaciones formuladas en esta fase procesal por el recurrente. En primer lugar, y en lo que se refería a la validez del informe pericial aportado por la acusación particular, hacía constar la Sala de apelación que, en el esquema del proceso penal, le corresponde a la acusación demostrar los hechos que son objeto de imputación y que entre esos medios de prueba se encuentra la prueba pericial conforme a lo que determina el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Para el órgano de apelación en nada obstaba a su validez el hecho de que fuese aportada por una de las partes del proceso.

   En segundo lugar, y en lo que se refería a la aportación con posteridad el escrito de calificación provisional, señalaba el Tribunal Superior que, en el procedimiento abreviado, como lo era el presente, es válida la aportación y proposición de prueba conforme al artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el propio acto de la vista oral, subrayando, además, que esa diligencia probatoria ya se mencionaba en el escrito de conclusiones provisionales. En definitiva, la Sala de apelación recordaba que es la vista oral el acto legalmente establecido para ventilar las alegaciones de las partes y el momento procesal oportuno para acreditar y desacreditar los diferentes actos que se imputan al acusado.

   Igualmente, la Sala de apelación consideró que la distinción que hacía la parte recurrente estimando que los criterios del perito podrían servir para un juicio civil pero no para una condena penal, por el principio de libre evaluación de la prueba, carecía de sentido. Recordaba el Tribunal Superior de Justicia que el principio de libre valoración de la prueba, que expresa una oposición al sistema de prueba tasada, no excluye la posibilidad de valorar, a efectos de una condena penal, las conclusiones procedentes de un informe pericial de contenido fundamentalmente económico.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. La naturaleza del procedimiento penal supone que cada parte debe proponer y aportar las pruebas que estime adecuadas para la defensa de su posición procesal. Conforme a lo dispuesto en el artículo 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe proponer y aportar diligencias de prueba en el procedimiento abreviado incluso en el propio acto de la vista oral, sin que ello suponga una vulneración del principio de igualdad de armas, ni genere indefensión. Además, como observó el Tribunal Superior, en el presente supuesto, la acusación particular ya mencionó el informe pericial en cuestión en el escrito de acusación, con lo que, en ningún caso, se trataría de una prueba sorpresiva.

   Por lo demás, la prueba pericial se cuenta entre aquéllas que las partes del proceso pueden utilizar para la defensa de sus intereses, con independencia de su enfoque. Especialmente, no puede obviarse que el contenido fundamentalmente económico o contable de un informe no obsta para su valoración por un Tribunal penal, pues puede ser precisamente que aspectos básicos del tipo penal se construyan o asienten sobre un trasfondo mercantil.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que se ha modificado en el auto de continuación del procedimiento abreviado el montante de las cantidades defraudadas, lo cual tiene efectos penológicos en los delitos patrimoniales. Denuncia también falta de una acusación clara y específica de cada una de las defraudaciones. Argumenta que, en el auto de continuación del procedimiento abreviado dictado el 16 de junio de 2018, se fijó el importe de las cantidades defraudadas en 39.299,27 euros, y posteriormente, tras ser recurrido por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, se elevó finalmente en el auto de 12 de septiembre de 2018 a 67.766,32 euros. Expone que, después de presentado el escrito de acusación, se aportó un informe pericial de parte y que en el juicio oral, por vía de conclusiones, se modificó el montante final de las cantidades defraudadas tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular hasta alcanzar el importe de 119.037,62 euros.

   Estima que todo ello le ha producido indefensión.

   En segundo lugar, aduce que se le acusaba de un delito continuado de estafa en concurso medial con falsedad documental continuada. Estima que conforme con la continuidad delictiva deberían haberse especificado por las acusaciones cada una de las cantidades presuntamente estafadas, con las fechas de su disposición e identificando la transferencia bancaria específica a que se refería. Sostiene que ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Superior han especificado fechas ni cantidades ni la cuenta en que se ingresaron esas cantidades.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).( STS 87/2020, de 3 de marzo).

3. Apelando a la doctrina de esta Sala sobre el principio acusatorio, el Tribunal de apelación estimaba que no había ningún sustento para estimar que se hubiese vulnerado ese principio y que se hubiesen disminuido las posibilidades defensivas de la parte recurrente. Recordaba que, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, el momento oportuno para definir la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y que, en el presente caso, había una correspondencia entre los hechos que se le imputaban en el primer escrito al acusado y los del escrito de conclusiones definitivas. La modificación de la cuantía de la responsabilidad civil no constituye, por lo tanto, una modificación sorpresiva, pues se basaba en una prueba pericial, que se había aportado al debate en el acto de la vista oral y que pudo ser impugnada y contraatacada por la defensa del recurrente. Además, hacía constar que el informe pericial, sobre el que se determinó la cifra final, se encontraba a disposición de la defensa antes del inicio de la vista oral, como así resultaba documentalmente en el Tomo II del Rollo de Sala de la providencia, de 7 de octubre de 2020, por la que se daba traslado a las partes del informe y de la documentación presentada por la acusación particular. En tales circunstancias, estimaba la Sala de apelación que no cabía hablar de indefensión.

   Procede ratificar la respuesta del Tribunal Superior de Justicia. La modificación sobre la que la parte recurrente estima que habido una vulneración del principio acusatorio y una correlativa indefensión fue el resultado, en el trámite de conclusiones definitivas, de la elaboración de un informe pericial que se había aportado oportunamente por la acusación particular, en el ejercicio de su acción acusatoria y de la que la defensa del acusado tuvo conocimiento antes de la vista oral y frente a la que pudo articular una defensa efectiva.

   Como el Tribunal Superior lo hizo constar, el momento procesalmente idóneo para definir los hechos y la acusación en contra de un acusado es en el momento de la formulación de las conclusiones definitivas. Así lo recuerda la sentencia de esta Sala 375/2021, de 5 de mayo, en los términos siguientes: "el principio acusatorio, que trata de eludir acusaciones sorpresivas, indefensiones y condenas por delitos por los que no ha sido acusado una persona, exige una comparación entre delitos por los que se acusa y delitos por los que se condena, sin que puedan cumplir la función de comparación las diligencias iniciales de investigación judicial de uno o más delitos en los que aún no aparecen perfilados ni los hechos ni la calificación jurídica inherente. A este respecto no se puede tener en cuenta, ni la calificación del hecho por la denunciante, ni la indiciariamente llevaba a cabo por el órgano judicial en los primeros pasos del procedimiento, sino las especificadas en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras en comparación con la sentencia definitivamente dictada".

   En segundo lugar, la acusación fue lo suficientemente específica, como para delimitar los actos concretos de apropiación que se le imputaban al recurrente. Basta para apreciarlo ver la correspondencia que se establece en la sentencia de apelación entre los hechos imputados y los documentos que los acreditaban. No existe merma alguna en las posibilidades defensivas del recurrente, que tuvo conocimiento en momento adecuado de los hechos que se le incriminaban.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Estima que se ha vulnerado su perjuicio el derecho al secreto de las comunicaciones al haberse incorporado a las actuaciones los correos electrónicos que la querellante extrajo de su ordenador. Estima que eso determina la nulidad de esa prueba relativa a los correos que se le atribuyen. Aduce que el artículo 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige la autorización judicial para el volcado de los datos de un ordenador, lo que en el presente caso no se ha hecho.

2. Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS 499/2014, de 17 de junio, 425/2014, de 28 de mayo, 285/2014, de 8 de abril o 209/2014, de 20 de marzo), que el secreto de las comunicaciones es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".(vid. STS 796/2021, de 20 de octubre).

3. El Tribunal Superior abordó la alegación de la parte recurrente, haciendo referencia, en primer lugar, a las sentencias mencionadas por el recurrente en el cuerpo de su escrito de recurso. Se citaba, en primer lugar la sentencia 2844/2014, de 16 de junio, de esta Sala, en la que se distinguía la distinta incidencia que podían tener el ámbito laboral y el penal los supuestos de intervención de las comunicaciones protegidas por el artículo 18.3º de la Constitución y que restringía la sentencia dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal, respecto a los efectos para la procedencia de un despido de un trabajador de los mensajes contenidos en los dispositivos informáticos de la empresa, a ese ámbito jurisdiccional. La segunda de ellas se refería a la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 5 de septiembre de 2017 en el caso Barbulescu, en la que, en definitiva, se consagraba la necesidad de advertir a los trabajadores de una empresa sobre la posibilidad de que se inspeccionasen los ordenadores que se utilizaban en el ejercicio de sus cometidos.

Para el Tribunal Superior de Justicia eran innegables los límites que existían para la intromisión constitucional en el derecho al secreto de las comunicaciones y en el derecho a la intimidad, según se desprendía de las sentencias que citaba el recurrente y de la sentencia de esta Sala 489/2018 de 23 de octubre, que resumía claramente la doctrina al respecto. Sin embargo, la Sala de apelación consideraba que toda esta doctrina era inoperante en el caso presente.

Señalaba que la información que sirvió de base a la querella y que es la que toma en cuenta la Sala, no fue el resultado de una intromisión ilegítima en el correo del ordenador del recurrente. Se había acreditado que, a raíz de una reclamación por un pago duplicado, la empresa Ericsson detectó la existencia de facturas que no se correspondían con lo habitual y, de esa manera, entraron en contacto con diversos clientes que les facilitaron los correos relativos a las reclamaciones de pago hechos por Anibal, al igual que también se obtuvieron correos electrónicos que el propio acusado había mandado a otros departamentos de la empresa querellante. Así esos correos electrónicos, unidos al cuerpo de la querella, eran aquéllos que estaban enviados por el acusado no sólo a las empresas a las que reclamaba el pago de dinero, sino también, como copia, a otras personas de la propia Ericsson. Por todo ello, el Tribunal de apelación hacía suya la conclusión del órgano de instancia de que en absoluto se había vulnerado el derecho a la intimidad del acusado, puesto que la obtención de sus correos no se había hecho desde su ordenador, sino desde los diferentes destinatarios a los que se los había enviado.

Por ello, concluía el Tribunal Superior de Justicia que no existía ninguna prueba de que se hubiesen obtenido los mensajes mediante el quebrantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones del acusado.

La contestación del Tribunal Superior de Justicia resulta conforme con las reglas de la lógica y con las máximas de la experiencia. Es indudable la protección legal que alcanza a las conversaciones y transmisión realizadas por medio de los correos electrónicos y que se ha puesto de manifiesto por esta Sala, así como por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en numerosas ocasiones en el campo penal (vid. STS 489/2018, de 23 de octubre). No obstante, debe recordarse, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, que "el correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas. Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones."( STS 204/2016, de 10 de marzo).

Por ello, el derecho fundamental implicado en el presente caso, no sería tanto el derecho al secreto de las comunicaciones, como el derecho a la intimidad, dado que los correos aportados por la acusación particular, procedían de las bandejas donde se almacenan usualmente, una vez se han leído.

Al margen de lo anterior, en el caso presente, la procedencia de aquellos mensajes que se reflejan en el escrito de querella y que han sido valorados por el Tribunal de instancia, no procedían del ordenador del acusado sino de otros usuarios, a los que el mismo había enviado la información falsaria, admitiendo con ellos que podían hacerse públicos si el destinatario así lo deseaba.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la intimidad.

1. Entiende que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la intimidad personal. Cita a su favor la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "Barburlescu" de 5 de septiembre de 2017 que establece que, para que el empresario pueda controlar el correo electrónico de un trabajador, es preciso que se le haya advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones estén controladas. Aduce que, en el presente caso, se ha vulnerado su derecho a la intimidad, ya que se le examinó el correo electrónico sin que se le informase de los medios de control y la naturaleza y alcance de la vigilancia de los medios de control. Por todo ello, estima que los correos electrónicos en cuestión constituyen una prueba ilícita y que procede su nulidad, al igual que de toda aquella que toma su origen de estos.

2. El recurrente replantea una cuestión que se solapa con la anterior y para la que es válida igualmente la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia. Los mensajes de Anibal, que se han incorporado a la querella y que sirven como fuente de convicción de los hechos declarados probados, fueron aportados a partir de los terminales de destino, esto de los ordenadores o dispositivos digitales de aquellas personas o entidades a las que el recurrente se los envió.

Por las mismas razones, ya expuestas anteriormente, procede ratificar la respuesta sobre este particular del Tribunal Superior de Justicia.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en conexión con el artículo 248 del Código Penal.

1. Sostiene que los correos electrónicos aportados, que provenían de las copias que tenía un superior jerárquico, permiten deducir que la empresa tenía conocimiento de los presuntos cobros efectuados y acreditan, por lo tanto, que actuaba con autorización de Ericsson. Considera que es absurdo intentar estafar a la propia empresa y, al tiempo, dar una copia a su superior jerárquico, salvo que sea una operación legal y autorizada.

2. Recuerda la sentencia 718/2020, de 28 de diciembre que, alegada la vulneración de la presunción de inocencia ante este Tribunal, después de un recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada en la instancia, el papel de esta Sala ha sido ya descrito por una jurisprudencia plenamente consolidada: "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba" ( SSTS 490/2020, 1 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio).

3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación formulada en apelación en este mismo sentido por el recurrente.

Estimaba que, en primer término, el contenido de la impugnación se orientaba más bien no a denunciar que no existía prueba de los hechos objetivos realizados, sino más bien a sostener que no había engaño, porque algún responsable de la empresa tuviese conocimiento de los hechos y diese su aquiescencia, aunque fuese de forma pasiva. En segundo término, la Sala de apelación consideraba que esta alegación no implicaría en sí la exclusión de la responsabilidad penal del recurrente, sino, en su caso, el planteamiento de la cuestión de si aquellas personas, que habían tenido conocimiento de los hechos y pese a ello no habían actuado, podrían haber participado como coautores de la estafa.

Por otra parte, indicaba que la sentencia de instancia hacía una recopilación minuciosa de los diferentes documentos y las diferentes diligencias de prueba que había llevado a la convicción plena sobre la comisión de los hechos delictivos, que se han reflejado en el fáctum.

De esa forma, no puede estimarse que haya habido una vulneración efectiva del derecho a la presunción de inocencia. La alegación del aparte recurrente carece de fundamento. Como señala el órgano de apelación, la incidencia de su argumentación recaería, más bien, en el elemento del engaño, a cuyo respecto sería, desde el punto de vista lógico, aventurado y contrario a la práctica mercantil usual estimar que el simple hecho de que se hubiese dado traslado de los requerimientos de pago a otro responsable de la empresa, mediante el envío de una copia de los mensajes, significase que aquélla autorizaba que los pagos no se realizasen a sus cuentas propias, sino a las particulares del acusado. Por otra parte, y como también lo hacía notar el Tribunal Superior de Justicia, existía un acervo probatorio sólido, constituido por las documentales en las que constaban los requerimientos realizados por el acusado para que se verificasen los pagos a cuentas que eran de su exclusiva titularidad, sumadas a otras diligencias de carácter probatorio, que se han citado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, que conducían a sustentar motivadamente el fallo condenatorio en contra del recurrente.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 77 del mismo texto legal e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Impugna la extensión de la pena impuesta. Denuncia que en el fallo no se especifica la supresión de la condena por multa que acordó el Tribunal Superior de Justicia. Argumenta que se consideraba infracción más grave la pena del artículo 248 del Código Penal, a pesar de que el delito de falsedad impone dos penas.

   Sostiene que se entiende que la pena de multa de doce meses a razón de seis euros diarios, ha sido suprimida, por lo que expresamente se debería hacer figurar así en el Fallo.

   En segundo lugar, estima que, si se considera que la pena más grave es la del artículo 392 del Código Penal, no debería imponerse la pena máxima de tres años, pues para su dosificación punitiva, a diferencia de lo que dispone el artículo 249 del Código Penal, no es preciso acudir al quebranto económico causado. Solicita que se imponga la pena de un año y seis meses en atención a las circunstancias concurrentes y, particularmente, a que se trata de un delito primario.

2. La jurisprudencia reiterada de esta Sala tiene establecido que la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.( STS 87/2020, de 3 de marzo)

3. El Tribunal Superior de Justicia dio respuesta a la cuestión suscitada por la parte recurrente, haciendo indicación, en primer lugar, de que era verdad que en la sentencia de instancia se apreciaba un error, al decirse que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1º y 6º (sic) y 74 del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de falsificación de los artículos 390.1º.1º, 2º y 3º y 392 del Código Penal. Para el Tribunal Superior de Justicia era evidente que había habido una omisión involuntaria de la referencia al artículo 250.1º.6º del Código Penal porque, entre otras razones, no existe un número 6 del artículo 249.

   La Sala de apelación hacía constar, por otro lado, que ninguna de las partes había solicitado la aclaración o corrección de este fallo mecanográfico y que era cierto que la Sala de instancia no había motivado la apreciación en su caso de la posible concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1º.6º del Código Penal, sino que simplemente se había limitado a referirse a la confianza traicionada por la conducta del acusado. Ello llevó a la Sala de apelación a estimar el motivo formulado en apelación, por cuanto en el relato de hechos probados no existía ningún elemento que pudiese servir de fundamento para la apreciación de ese subtipo agravado, en contraste con el subtipo agravado del número 250.1º.5º del Código Penal, cuya aplicación específicamente había desechado la Audiencia.

   La Sala de apelación consideraba que el hecho de estar integrado dentro de una estructura empresarial no podía significar automáticamente la aplicación del subtipo, al que, además, la jurisprudencia esta Sala daba un valor restringido. En definitiva, el Tribunal Superior consideraba que no se había acreditado (ni razonado al respecto) la existencia de una situación de especial confianza que rebasase la habitual de todo delito de apropiación indebida o de estafa.

   Por todo ello, la Sala de apelación reducía la condena a un delito de estafa básico, del artículo 248.1º en concurso medial con un delito de falsedad documental.

   A partir de aquí, estimaba que la pena que había que imponerse en virtud de lo establecido en el artículo 77 del Código Penal sería la correspondiente al delito más grave en su mitad superior. La Sala de apelación observaba, entonces, que ambos delitos tenían establecido el mismo límite de duración de la pena privativa de libertad y consideraba procedente aplicar el artículo 249 CP y tomar en consideración el quebranto económico total producido, atendiendo a que se trataba de un delito continuado.

   Tomando en cuenta esas dos referencias y sumando a ello, como indicios reveladores de un mayor desvalor, la cuantía de la cantidad defraudada y el abuso (aunque no hubiese propiciado la aplicación de subtipo agravado citado anteriormente) de la situación laboral en la que se encontraba dentro de la empresa, estimaba el Tribunal Superior procedente aplicar la pena de prisión en su máxima extensión, eliminando toda referencia a la pena de multa.

   La respuesta del Tribunal Superior debe refrendarse. En realidad, el recurrente formula diversas cuestiones. En primer lugar, alega la falta de mención a la supresión de la pena de multa en el fallo, a consecuencia de la apreciación de la falta de concurrencia del subtipo agravado de abuso de relaciones personales. En realidad, la tesis aceptada por el Tribunal Superior le resultó al recurrente más favorable, pues es obvio que, al confrontar las penas de los delitos básico de estafa y de falsedad en documento mercantil u oficial de los artículos 249 y 392 del Código Penal, la más grave es la correspondiente a este último tipo penal, que contempla, como lo reconoce el recurrente, conjuntamente las penas de prisión y multa. Pero al margen de lo anterior, la cuestión carece de relevancia. Se trata, obviamente y por congruencia con el contenido de la sentencia, en el peor de los casos, de una omisión involuntaria susceptible de corregirse en todo momento, además de que, indirectamente, así se entiende al decir el Tribunal Superior de Justicia que "la condena impuesta al acusado, se ve modificada pasando a ser de tres años de prisión" (en el fallo de la sentencia de instancia, la pena impuesta era de cuatro años de prisión y doce meses de multa).

   En segundo lugar, el recurrente parece censurar la elección en el concurso medial de la pena del delito de estafa, en lugar de la de falsedad documental. Como se ha señalado, la comparación de las penas entre ambos delitos, una vez suprimido el delito agravado de estafa, permite observar que la pena más grave es la del delito de falsedad en documento mercantil u oficial cometido por particular, que contempla la imposición conjunta de las penas de multa y de prisión. Se trata, por lo tanto, de una solución más favorable al recurrente.

   En tercer término, y como se ha advertido, los criterios de individualización tomados en consideración (importe del fraude y quebranto de la confianza depositada en el empleado) por el Tribunal Superior son plausibles, en cuanto desvelan una mayor antijuridicidad de la acción y justificarían la extensión de la pena, tanto si se atendía a un delito como al otro.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 395 del Código Penal.

1. Sostiene que se ha vulnerado en su perjuicio el artículo 395 del Código Penal, por falta de prueba pericial de la falsificación. Sostiene que la prueba pericial era determinante para acreditar que las facturas son falsas y de que han sido realizadas por él. Sostiene que no se han aportado los originales de las facturas, sino simples fotocopias, por lo que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, los hechos constituirían un supuesto del artículo 395 y no del artículo 392 del Código Penal.

   En segundo término, aduce que debería haberse aplicado el artículo 8 del Código Penal y que el delito de estafa debería absorber al de falsedad. Sostiene que, consecuentemente, debería imponerse una pena inferior.

2. Tiene establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre), en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. El recurrente impetra la aplicación del artículo 395 del Código Penal en lugar del artículo 392 del mismo texto legal, aduciendo que los documentos que se dicen falsificados no son originales, sino fotocopias.

   La Sala de apelación desestimó la alegación formulada por la parte recurrente sobre la base de cuatro razonamientos: uno, en primer lugar, estimaba que la calificación jurídica penal de un documento no podía depender de su soporte físico, sino que había que atender a su contenido material, de forma que la factura no dejaba de serlo por el hecho de que se aportase solamente una fotocopia; en segundo lugar, que en el caso presente, buena parte de la documental eran correos electrónicos, en los que la diferencia entre qué es el original y qué es una copia se diluye poderosamente; en tercer lugar, que esta Sala había reconocido el valor probatorio de las fotocopias, siempre que no se hubiese alegado y probado su manipulación; y, en cuarto lugar, que, en el presente caso, no se habían impugnado esos documentos por el hecho de que fuesen fotocopias.

   En segundo lugar, la Sala de apelación estimaba carente de todo fundamento técnico la absorción del delito de falsedad por el de estafa, a tenor del artículo 8 del Código Penal.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe ratificarse. En primer lugar, resulta indudable la condición de documento mercantil de una factura. Según la jurisprudencia de esta Sala (STS 476/2016, de 2 de junio), se entiende por documento mercantil todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad" ( SSTS 35/2010, de 4-2; 135/2015, de 17-2; y 358/2016, de 26-4).

   En segundo lugar, con independencia del valor como documento que se le pueda otorgar a una fotocopia, en el caso presente, se trata realmente de impresiones de un mensaje de correo electrónico, que carece de tangibilidad y cuyo formato real es el propio de un archivo digital. En cualquier caso, la consideración de esos mensajes como documentos acreditativos de un pago o servicio, que, en atención a la necesaria agilidad de las relaciones comerciales se usan en la actualidad de forma generalizada, no fue impugnada por ninguna de las partes. Además. La inexistencia de la operación sobre la que se reclamaba el pago, se demostró por otras vías, principalmente testificales.

   A mayor abundamiento, como lo refleja la sentencia de esta Sala número 368/2014, de 22 de mayo, que resume la doctrina respecto del uso falsario de fotocopias, "en el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte (como es el caso), de manera que induzca a error sobre su autenticidad, lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no al del medio utilizado para ello."

   En lo que se refiere a la solicitud de aplicación de un concurso de normas, resulta evidente, como lo apreció el Tribunal Superior de Justicia, la imposibilidad de estimar que el desvalor de la acción falsaria, que ataca a la seguridad del tráfico mercantil, no abarca la de la otra acción imputada, basada en un enriquecimiento ilegítimo mediante el desplazamiento patrimonial de un tercero obtenido a través del empleo de engaño bastante.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: