STS 796/2021, 20 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Marbella incoó Procedimiento Abreviado 80/2010, por delitos de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública contra, entre otros, Marino y Obdulio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena. Incoado Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 3003/2017, con fecha 4 de marzo de 2019 dictó sentencia n.º 54/2019, en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Hechos objeto de conformidad

Actividades irregulares verificadas a través de la mercantil "NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS S.A."

La sociedad NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS S.A (CIF A-28298180) es una entidad creada en el año 1.972 con un capital social de 80 millones de pesetas, siendo su objeto la promoción inmobiliaria - realización de inversiones, obras, instalaciones, servicios o actividad relacionada con el turismo- y con sede en el centro Benahavis- Campanes.

Tras diversas ampliaciones de su capital social y cambio de sus órganos rectores y de su domicilio, que se traslada a la sede del despacho de abogados dirigido por el Sr. Juan Miguel, el capital social quedaría fijado, en febrero de 1.992, en 570 millones de pesetas, mientras que el consejo rector, ya en marzo de 2.001, queda conformado por Juan Miguel como presidente, Marino, como secretario, y Antonio y Balbino como vocales.

Su objeto social se modifica en enero de 2.004, pasando a constituirlo la adquisición, tenencia, administración, explotación y enajenación de valores mobiliarios y ello con el fin de acogerse al más beneficioso tratamiento tributario que tenían las sociedades patrimoniales.

En abril de 2.005 se acuerda su disolución, nombrándose liquidador a Bienvenido, también acusado en esta causa.

La distribución del accionariado de NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS S.A. desde abril de 2.003 es la siguiente:

La sociedad holandesa WILPERTINVESTMENTS BV posee 18.810 acciones;

HOLBEEN INVESTMENTS BV, de la misma nacionalidad que la anterior, participa con otras 18.810 acciones;

NOVELAAR INVESTMENTS BV, también holandesa, lo hace con otras 18.810 acciones;

El Sr. Donato, finalmente, tiene 570 acciones.

Desde el año 2.001 las tres entidades holandesas citadas pertenecen a la sociedad de las Antillas Holandesas QUAKERTOWN NV, si bien la participación de ésta en ellas es vendida a las mercantiles españolas MARBELLA CLUB HOTEL S.A. y AL RIMA S.A:

La entidad MARBELLA CLUB HOTEL se queda con el 100% de NOVELAAR y el 50% de HOLBEEN, mientras que Al RIMA posee WILPERT al 100% y el 50% restante de HOLBEEN.

Posteriormente, en abril de 2.003, las sociedades MARBELLA CLUB HOTEL y AL RIMA venden sus participaciones en tales entidades holandesas a las de esa misma nacionalidad MOOGIA BV y MENTHAGAN BV.

Ello no supuso, sin embargo, un cambio real de dominio, pues estas últimas están participadas por las entidades antillanas MOOKIE NV y MONAGHAN CORPORATION NV, ambas de propiedad del acusado Gregorio, dueño también, como más arriba se dijo de las mercantiles MARBELLA CLUB HOTEL y AL RIMA.

La sociedad NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS S.A ha tributado como sociedad patrimonial, cuando debió hacerlo por el régimen general de sociedades, pues la actividad desarrollada por dicha entidad n o puede calificarse de compraventa de inmuebles, sino de promoción inmobiliaria, como resulta de los siguientes hechos, plenamente a acreditados en la causa:

1 o La sociedad NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS S.A asume el papel de promotora inmobiliaria en los distintos convenios urbanísticos suscritos con el Ayuntamiento de Benahavis.

-El 4 de octubre de 2000 se firma Convenio Urbanístico "Capanes Sur", entre el Alcalde Presidente del limo. Ayuntamiento de Benahavis, y el Sr. Balbino en nombre y representación de NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS, en el que ésta asume el papel de entidad promotora.

-El 24 de enero de 2002 se firma Convenio Urbanístico "Marinas", entre el Alcalde Presidente del limo. Ayuntamiento de Benahavis, y el Sr. Balbino en nombre y representación de NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS, en el que ésta asume el papel de entidad promotora.

-El 6 de febrero de 2004 se firma Convenio Urbanístico "Capanes Norte" , entre el Alcalde Presidente del limo. Ayuntamiento de Benahavis, y el Sr. Balbino en nombre y representación de NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS, en el que ésta asume el papel de entidad promotora.

2. En los contratos de venta concertados, lo que se venden son solares, con las obras de urbanización completadas.

3. En los documentos intemos del grupo se imputan los costes de urbanización a dichas sociedades.

4. En el contrato que la entidad NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS firma con Nonante Construcciones hay que destacar los siguientes puntos:

Se hace referencia a la existencia de obras de urbanización ya ejecutadas.

El riesgo comercial es asumido por ambas entidades.

NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS y Nonante Construcciones son entidades vinculadas entre sí.

Por último, es cierto que formalmente NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS n o dispone de un local exclusivamente afecto y de una persona empleada, lo que abogaría por su consideración como mera tenedora de bienes.

Sin embargo ello no es más que una apariencia pues, como se dijo, la gestión "ordinaria" (llevanza de contabilidad, redacción de documentos, contratos, etc) de la misma se lleva desde la sede de ASESORAMIENTO Y DIRECCIÓN DE HOTELES SL, ADH- la " Oficina Corporativa" como la conocen los imputados- y con sus medios personales y materiales.

Esta promoción es la desarrollada o materialmente ejecutada por la constructora NONANTE CONSTRUCCIONES S.L., que tiene por objeto construir y vender bienes inmuebles, venta que supuso una cifra de negocio declarada de 103.376.779,91 € y la obtención de beneficios en 2.004, también según su propia declaración tributaria de 80.741.886,06 €.

Su tributación como sociedad patrimonial, eludiendo declarar por el régimen ordinario aplicable a las mercantiles (las primeras estaban sujetas a una presión fiscal sensiblemente inferior a las segundas), supuso una defraudación a la Hacienda pública española, en el impuesto de sociedades correspondiente al año 2.004, de una cuota de DIECISEIS MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL TREINTA NUEVE euros, con NOVENTA y SIETE céntimos( 16.126.039,97 €), resultado que se obtiene de la diferencia entre la cuota tributaria efectivamente satisfecha, ascendente a la suma de 12.133620,15 €, y la que debió abonar de 28.259.660,12 €

El receptor final de los beneficios, parapetado tras las sociedades holandesas referidas, n o es otro que el Sr. Gregorio, quien gozaba, según la AEAT, de la condición de residente en el Reino Unido y no en España.

La tributación como sociedad patrimonial por parte de la entidad NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS, eludiendo declarar por el régimen ordinario aplicable a las mercantiles, sujeta a una presión fiscal sensiblemente inferior a las segundas, fue diseñada por el acusado Balbino, a quien el Consejo de Administración de la entidad había apoderado para la administración ordinaria y efectiva de la sociedad, razón por la cual intervine representando a la entidad NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS S.A en la suscripción de los distintos convenios urbanísticos con el Ayuntamiento de Benahavís antes referidos, y en los que dicha entidad asume el papel de promotora inmobiliaria.

No consta que en dicha decisión tuvieran participación los Srs Bienvenido, Antonio ni Marino.

El importe de la cuota defraudada en el impuesto de sociedades correspondiente al año 2.004 asciende a la suma de DIECISEIS MILLONES CIENTO VEINTISÉIS MIL TREINTA NUEVE euros, con NOVENTA y SIETE céntimos( 16.126.039,97 €), ha sido abonada a la AEAT, junto con los intereses de demora, por importe de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO euros con SETENTA Y OCHO céntimos ( 10.299.955,78 €) tal y como acredita la Abogacía del Estado mediante el documento oportuno.

Hechos no amparados por conformidad

1-Hechos atribuidos al despacho Cruz-Conde Abogados y a Marino.

Como consecuencia de las investigaciones realizadas a un despacho de abogados de Marbella (en la conocida como operación Ballena Blanca) se tuvo conocimiento de que el Sr Juan Miguel pudiera, mediante su despacho de abogados de esta misma localidad ,estar participando en la creación de sociedades con la única finalidad de ocultar el origen ilícito de los bienes de sus clientes o bien auxiliar a los mismos para ocultar sus bienes a la Hacienda Pública lo que provocó la instrucción la realización de diligencias policiales y la apertura de diligencias previas ante el juzgado de instrucción dos de Marbella con el n° 1455-06.

En este despacho se integraban los letrados Marino, Íñigo, Jesús, Gloria y Marcelino y otros a los que no afecta este procedimiento.

Con este despacho colaboraba la sociedad denominada Santa Ana,regentada por el economista Jose Antonio ,que se dedicaba a la creación y mantenimiento de sociedades .

Con el fin de averiguar si efectivamente se creaban desde el Despacho Cruz-Conde sociedades con tal finalidad de blanqueo y la implicación de sus miembros ,se acordó por auto de 31-3-2006 recabar información del Ministerio de Hacienda,de sus bases de datos todos los datos económicos de Juan Miguel, Jose Antonio, Gloria y Íñigo así como otras personas físicas y gran cantidad de sociedades.

Con fecha 6-6-2006 se presenta ampliación de atestado por la Udyco en el que se refleja la existencia de varias conexiones internacionales que pudieran estar utilizando el despacho Cruz Conde para ocultar el dinero procedente de delitos mediante la creación de sociedades,

Se acuerda entonces por el juzgado (auto de 6-6-2006 ) recabar toda la información bancaria de hasta 140 personas físicas y sociedades

Posteriormente, por resolución del instructor de 21-7-2006 y tras un informe de Hacienda referido a la relación entre Ángel, (implicado en numerosos casos de corrupción según este informe ) el despacho Cruz-Conde y la sociedad Santa Ana S.L se acordó por el juzgado de instrucción 2 de Marbella la intervención telemática de todas las comunicaciones mediante correo electrónico de los integrantes del despacho letrados o personal auxiliar y también de la Sociedad denominada Santa Ana y de su gerente Jose Antonio.

Recopilados datos de esos correos electrónicos ,se tuvo conocimiento de que el Sr David, contable del despacho Cruz-Conde remitía mensualmente al Sr Marino La calle unas hojas Excell que reflejaban una doble contabilidad del despacho con el fin de ocultar sus verdaderos ingresos a la Hacienda Pública de manera que mediante las pestañas ,minutas ,gastos e ingresos (distinguiendo entre oficiales y no oficiales) liquidación y abogados se recogían los ingresos reales y otros denominados oficiales que eran los que se declaraban al Fisco.

Con fecha 17-4-07 se procedió autorizado ,por auto de esa fecha la entrada y registro en el despacho Cruz-Conde Abogados sito en la calle Santa Ana 1 de Marbella ,en la Sociedad Santa Ana sita en la Avda de Ricardo Soriano 22 y en los domicilios tanto de sus integrantes como de Jose Antonio.

En el domicilio personal de Marino (acta de los folios 1468 y ss) se recoge :

1-Ordenador portátil .

"Se comienza el registro por la habitación destinada a salón comedor ubicada en la planta baja .Existe un ordenador portátil marca Toshiba con número de serie,dig o Acer modelo Aspire S610 ,número de serie o referencia NUM000 que procede a encender el registrado accediendo al mismo mediante la contraseña ,del que se extrae el disco duro marca Hitachi con número de sereie NUM001 que es conectado a través de un bloqueador de escritura y del que se procede a copiar los documentos que contienen información relevante utilizando para ello la herramienta Encase ,siendo un total de 1634 archivos que se introducen en un archivo rar ,siendo calculado su hash en formato md5 n° NUM002.

2-Disco duro de un ordenador de sobremesa :

"Dentro de un ordenador clónico se extrae un disco duro marca Seagate modelo Barracuda 7.200 de 82 Gbytes y n° de serie NUM003 que es conectado a través de un bloqueador de escritura y del que se procede a copiar los documentos utilizando la herramienta Encase con un total de 4.405 archivos nombre rar Sótano Marino y n° de hash mds n° NUM004"

Entre el contenido del primero de los ordenadores se tuvo acceso a los correos a que se ha hechos referencia y que reflejaban la ocultación de los ingresos reales del despacho .

En concreto

En el Año 2004 se habían declarado ingresos en concepto de IVA por valor de 1.160.595 euros cuando la cifra real minutada fue la de 2.476.000 euros.

En el año 2006 se tributó por el mismo impuesto la cantidad de 1.347.517 euros, cuando lo realmente minutad o fueron 2.467.807,93 euros.

Aplicada a estas cantidades el tipo del 16% en cada ejercicio ,y descontado el Iva que sí fue abonado el resultado es que el Sr Marino dejó de ingresar a la Agencia Tributaria 184.696,15 euros en el año 2004 y 237.821,83 en el año 2006

La comunidad de propietarios que conformaba el despacho de abogados estaba formada por Marino y Juan Miguel en la proporción de propietario de un 44% y un 56% el segundo.

Gloria, Íñigo, Jesús y Marcelino n o formaban parte de la comunidad de bienes ,si bien participaban en los beneficios con el siguiente porcentaje.

Íñigo y Jesús 12%.

Gloria y Marcelino 10%.

Por su parte el Sr Marino participaba en un 24% de los beneficios del despacho y el Sr Juan Miguel en un 32%

Para ello mantenían una cuenta cada uno de ellos en la que les ingresaban los beneficios y en la que cargaban lo que tuvieran por conveniente que se incluía en la contabilidad en la pestaña abogados, anotándose los gastos y recibos

La forma de funcionar entre de los letrados n o propietarios era que cada uno de ellos facturaba al despacho las minutas por los servicios prestados a los distintos clientes, facturas con iva ,iva que luego se repercutía en la factura del despacho al cliente.

El despacho y sus bienes tanto muebles como inmuebles eran dirigidos por Marino y Juan Miguel, sin que ningún poder de disposición tuvieran los cuatro abogados mencionados o los otros que también prestaban sus servicios en el despacho pero sin participación en los beneficios.

Juan Miguel falleció en el año 2012.

Hechos atribuidos a Agapito y Rogelio

Agapito junto con Rogelio ,ambos ciudadanos paquistanís con la intención de ocultar los fondos obtenidos por la actividad criminal que desarrollaban en Bélgica a través del despacho Cruz Conde Abogados crearon las siguientes sociedades:

Las brisas 17 SL. Esta sociedad se constituyó con un capital social de 39.890.000 de pesetas representada por 3.989 participaciones siendo socios fundadores la entidad Juluis Holdings Limited de Gibraltar representada por Marino y la entidad Santa Ana representada por Jose Antonio con 1 participación.

La sociedad Julius Holdings pertenecía a Agapito .

El capital de constitución de la Sociedad Las Brisas proviene del cobro de un cheque de 39.890 de pesetas de la cuenta n° 210-0282900-03 que pertenece a una sociedad de Bruselas llamada Eurogold.

El mismo día de su constitución la sociedad Las Brisas adquirió dos parcelas de terreno y una villa en la URBANIZACION000 de Marbella por importe de treinta y cinco millones de pesetas.

El 21-10-2003 la sociedad Las Brisas suscribió un préstamo hipotecario con la Financiera Carrión con garantía hipotecaria de las dos 'parcelas y la casa que se había adquirido por la sociedad Las Brisas en Nueva Andalucía por un importe de 600.000 euros con unas condiciones diferentes a las habituales del mercado en la medida en que se establece por el plazo de un año y con un pago único transcurrido ese periodo de 719.700 euros , concretándose la fecha en el 21-10-2004.

Esta sociedad, Las Brisas es titular de un vehículo Ferrari .

Parte del dinero obtenido se transfirió en dos transferencias de 275.000 euros y de 250.599 euros a la cuenta de la entidad S ocieté Prive Limited del Banco de Sabadell.

La Sociedad Aloha Golf se creó el 9-6-1993 entre la sociedad Nandam Company Limited de Gibraltar representada por Marino con 2389 participaciones y la Sociedad Santa Ana 1 representada por Jose Antonio con una participación . El capital social es de 293 millones de pesetas y su objeto es la actividad inmobiliaria si bien su fin último es la ocultación de los bienes de Agapito y Rogelio.

En el periodo 99-2003 recibió del exterior 652.442 euros sin que se conozca la procedencia del restante hasta los 1.436.418 ,93 euros que declaró recibido al suscribir el capital social(.783,976,93)

A través del despacho de abogados Cruz-Conde y Rivas se recibieron en la sociedad Aloha Golf dos ingresos de 322.069 y 2.012.054 ,euros que se utilizaron para adquirir una vivienda en el n° NUM005 de la CALLE000 de Marbella.

Pese a ser Agapito el dueño de la vivienda en cuanto lo era de las sociedades Nandam Company Limited y Al oha Golf creo la ficción de que arrendaba la vivienda a la sociedad Aloha Golf.

En el año 2003 se tuvo conocimiento por una comisión rogatoria de las autoridades policiales belgas a las españolas que Agapito y Rogelio se encontraban en aquel país implicados en los delitos de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública ,por defraudación del IVA mediante empresas dedicadas a la actividad de importación de petróleo (Licorne Petroleum Lederland, BV Soco Oli Spri Glopwex Petroleum y Green Petrol )

Los procedimientos belgas se identificaban con las denominaciones 72- 01 (BR 27977037-99) 64-02 (BR 78.97.4537-01) y BR 2797.3428-97).

Los responsables de la mercantil Santa Ana Sr Jose Antonio y el Sr. Marino n o tuvieron conocimiento de la posible implicación de Rogelio y Agapito en actividades ilícitas hasta mayo de 20004 ,n o conociendo por ello que con las operaciones realizadas pudieran estar contribuyendo a ocultar capital procedente de una ilegítima actividad.

Hechos atribuidos a la entidad Petroazul y a su representante legal Rogelio.

Petro azul cuyo dueño y administrador único era Rogelio comenzó su actividad comercial en España en el año 2005.siend o la misma la importación y exportación de productos petrolíferos.

Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos el petróleo importado de terceros países se almacena para su posterior distribución o en depósitos dependientes de la Aduana o bien en depósitos fiscales n o devengando esa operación IVA alguno y declarándose en el modelo 380.

Una vez tiene salida el hidrocarburo con destino a las estaciones de servicio se devenga el Impuesto sobre el valor añadido debiendo hacerse en el modelo denominado 390 y que permitía la deducción del IVA soportado de la operación asimilada a la importación desde abril de 2005.

Desde abril del año 2005 la liquidación de las operaciones asimiladas a la importación se declaran en el modelo 380 en lo que se refiere al IVA de estas operaciones,Iva que se devenga que al salir el hidrocarburo del depósito para dirigirse a las estaciones de servicio

Durante el año 2005 Petroazul SL n o presentó ninguno de estos modelos de forma que en el año 2005 Rogelio dejó de ingresar correspondiente al IVA la cantidad de 1.540.928 euros .

En el ejercicio 2006 la cantidad n o ingresada ascendió a 6.508.319 ,47 euros.

En ambos casos Rogelio era conocedor de que n o declaraba aquello que debía hasta el punto de que de ser ciertas las cifras por él declaradas vendería a pérdidas en cada salida del petróleo del depósito fiscal.

Durante el año 2007 ,concretamente el 17-4-7 Y EL 29-8-7 Rogelio asistido del Sr Fidel del gabinete Fides pretendió la regularización de parte de esas cantidades ,sin que nunca abonara siquiera aquello que el mismo proponía.

HECHOS ATRIBUIDOS A Obdulio

Obdulio residente en España, con anterioridad al año 2003 con intención de n o declarar a la Hacienda española la totalidad de los ingresos que percibía creó un entramado societario con sociedades holandesas y de las Antillas holandesas que inyectaban fondos en sus sociedades españolas sin que se declararan estos ingresos como incrementos patrimoniales en sus declaración sobre la renta con el fin de eludir el pago del impuesto sobre la Renta sobre los ingresos realmente percibidos a través sociedades

Así Kirasi NV sociedad antillana propiedad de Obdulio transfirió en el año 2004 a la española del mismo dueño SMG Resort la cantidad de 425.000 euros y a la sociedad Los Tulipanes de Sotogrande la cantidad de 162.000 euros .

Sin embargo estos ingresos n o se contemplaron en su declaración de la Renta de los años 2004.

En el año 2003 ingresó en la sociedad SMG Res orts 471.000 euros a través de Kirasi NV .

En las declaraciones Tributarias presentadas en el año 2003 ante la Hacienda española declaró unos ingresos en el año 2003 de 95.796 euros y en el 2004. De 91.520 euros.

Si a la base liquidable del ejercicio 2004 se le suman las cantidades inyectadas por la sociedad Kirasi en el año 2004 587.000 euros el resultado de lo que debió abonar es la cantidad de 264.150 euros y n o los 91.520 que finalmente ingresó.

Respecto al primer periodo impositivo el Sr Obdulio no fue citado para serle recibida declaración como presunto autor de un delito contra la Hacienda Pública hasta el año 2010. concretamente el 30-6-2010

Respecto al año 2004 declaró como imputado ante".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Balbino con su conformidad como autor responsable de un delito de a la pena de QUINCE MESES DE PRISION, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de OCHO MILLONES SESENTA Y TRES MIL DIECINUEVE euros, con SETENTA Y OCHO céntimos( 8.063.019,78 €), cuyo pago la entidad NUEVA PROMOTORA DE BENAHAVIS S.A asume solidariamente con el acusado, con una responsabilidad personal en caso de impago de SEIS MESES y Costas.

Procede imponer, como consecuencia accesoria, la prohibición de gozar de beneficios o incentivos fiscales, obtener subvenciones o ayudas públicas

No se establece responsabilidad civil al haberse abonado la misma.

A Marino como autor responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública con aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas por defraudación del IVA de los ejercicios 2004 y 2006 a la pena de seis meses de prisión por cada uno de ellos con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 100.000 euros por el ejercicio del 2004 y 120.000 respecto al ejercicio dos mil seis en ambos casos con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses.

Indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 422.517,98 euros por el total de los ejercicios 2004 y 2006 (184.696,15 2004 y 237.821,83 2004)

Procede imponer, como consecuencia accesoria, la prohibición de gozar de beneficios o incentivos fiscales, obtener subvenciones o ayudas públicas

Responde subsidiariamente el despacho de abogados DIRECCION000 CB.

A Obdulio como autor de un delito contra la Hacienda Pública por defraudación del IRPF del año 2004 con la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena seis meses de prisión y multa de 140.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago

Como consecuencia accesoria, se impone la prohibición de gozar de beneficios o incentivos fiscales, obtener subvenciones o ayudas públicas por plazo de dos años.

Indemnizará a la Hacienda Pública en 264.150 euros con los intereses legales

Agapito, y Rogelio, por el Delito de BLANQUEO DE CAPITALES del tipo básico del artículo 301 del Código Penal, se impone a los acusados las siguientes penas:

-CUATRO MESES DE PRISIÓN inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TRES MILLONES de euros (3.000.000 €) con una responsabilidad personal en caso de impago de SEIS MESES, y Costas a cada acusado.

Procede el comiso de los fondos que exista en las cuentas bancarias de las entidades LAS BRISAS 17 SL y ALOHA GOLF 92-93 SL, así como de la vivienda sita en el n° NUM005 de la CALLE000, de Marbella, de la entidad ALOHA GOLF 92-93, en cuanto exista titulada a nombre de esta última entidad.

Por los Delitos contra la Hacienda Publica relativos a la entidad PETROAZUL S.L.:

Procede imponer al acusado Rogelio por los delitos de este apartado las siguientes penas:

a) Por el DELITO contra la HACIENDA PUBLICA del artículo 305 del código penal ( defraudación en el IVA del ejercicio 2005), agravado por razón de la cuantía de la defraudación- letra b) del apartado I- y con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , las penas de

-DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de UN MILLON QUINENTOS MIL euros (1.500.000 €), con una responsabilidad personal en caso de impago de SEIS MESES, y Costas.

Procede imponer, como consecuencia accesoria, la prohibición de gozar de beneficios o incentivos fiscales, obtener subvenciones o ayudas públicas por plazo de cuatro años.

b) Por el DELITO contra la HACIENDA PUBLICA , agravado por razón de la cuantía de la defraudación- letra b) del apartado I del artículo 305 del código penal( defraudación en el IVA del ejercicio 2.006), CON LA AGRAVACIÓN DEL 305 BIS A y con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas las penas de

-DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEIS MILLONES QUINENLOS MIL euros ( 6.500.000 €), con una responsabilidad personal en caso de impago de SEIS MESES y Costas.

Indemnizará a la Hacienda Pública en 1.540.000 euros con sus intereses legales por la cantidad defraudada en el año 2005 y y en 6.000.000 de euros por la cuota defraudada en el año 2006 también con sus intereses legales.

LAS CANTIDADES SEÑALADAS COMO RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA habrán de ser incrementada en los intereses moratorios según la disposición adicional 10a de la L.G.T. y además, en los de la mora procesal conforme al articulo 576 de la L.E.C.

Los condenados abonarán las costas generadas en su interés y UNA QUINTA PARTE DE LAS CAUSADAS POR LOS DEMÁS DECLARANDO EL RESTO DE OFICIO.

Debemos absolver y absolvemos a Jesús, Íñigo, Gloria, y Marcelino, Jose Antonio , Bienvenido Y Antonio .

Llévese testimonio de esta resolución y en especial de los escritos en que se ha retirado la acusación de los señores Aquilino y Arturo a las piezas separadas de enjuiciamiento incoadas con motivo de su estado de salud.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

En fecha 11 de abril de 2019, la Audiencia Provincial de Málaga dictó auto de aclaración y rectificación de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

Procede aclarar y rectificar la sentencia en el sentido de:

1. - Se añade en los hechos probados que hacen referencia a los HECHOS ATRIBUIDOS A Obdulio (página 71 y 72 in fine), "respecto al año 2004 fue citado para ser recibida declaración en esa misma fecha.

2. - Respecto a Marino:

   - Se rectifica el error sufrido al transcribir las cantidades siguientes:

   159.220,82 euros de cuota en el año 2004 y

   206.840,98 euros en el año 2006, modificándose igualmente la multa y la responsabilidad civil en igual sentido.

3. - En cuanto a la consecuencia accesoria de prohibición de administrar bienes, es ésta una consecuencia accesoria y por ello de obligada imposición, siendo la extensión mínima la de 3 años solicitada por el Ministerio Fiscal; 2 años, este es el periodo que se impone.

4. - En lo que se refiere a las conductas por las que ha resultado absuelto el Sr. Marino, el Tribunal se pronunció sobre aquellos que fueron objeto de calificación definitiva, que determina el objeto de la sentencia. No obstante no existe incoveniente a petición de la parte en hacer constar aquellas conductas por la que se retiró la acusación queda absuelto:

   - En los delitos fiscales como consecuencia de la defraudación en el IRPF del Sr. Gregorio y del delito fiscal por la falta de Retención de capital mobiliario por la distribución de dividendos a Sr. Gregorio, debido a los Convenios de doble imposición entre España- Reino Unido, se retira la acusación de los Sr. Balbino, Sr Antonio, Sr Marino y Sr Bienvenido.

   -En los Delitos relativos a la mercantil JAMES TRUST SL, se retira la acusación respecto del acusado Leovigildo, y a los acusados Marino y Jose Antonio.

   -En el delito relativo a los fondos de Elisa, se retira la acusación a Marino y Jose Antonio.

   -Por la prescripción del delito, se retira la acusación al acusado Marino respecto de las presuntas defraudaciones tributarias vinculadas al Sr Obdulio de los años 2.003 y 2.004,

   -En los hechos relativos a los acusados Agapito y Rogelio( Apartado identificado con la letra K), se retira la acusación formulada por delito de Blanqueo de capitales a los Sres. Marino y Jose Antonio.

5. - En lo que se refiere a las costas se aclara la resolución del siguiente modo; cada uno de los condenados abonará una sesenta y nueve parte (1/69) de las costas comunes por cada delito que hayan sido condenados, y aquellas que fueron causadas en su interés, declarando el resto de oficio.

   Contra esta resolución podrá recurrirse conjuntamente, en su caso, con la aclarada.

   Lo acuerdan y firman Sus Señorias. Doy fe.".

Notificada la sentencia y el auto de aclaración/rectificación a las partes, las representaciones procesales de Marino, Obdulio y Rogelio, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, formalizándose recurso por Marino y Obdulio, y teniéndose por desierto, por decreto de 25 de noviembre de 2019, el recurso anunciado por Rogelio, el cual, por resolución de 6 de noviembre de 2020, se le tuvo por personado como parte recurrida.

El recurso formalizado por Marino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECRIM), por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), así como del secreto profesional como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2 CE), en relación con: i) la intervención de los correos electrónicos del Sr Marino y de todos los integrantes de un despacho profesional, ii) la ampliación a otras cuentas de correo electrónico y iii) sus sucesivas prórrogas.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECRIM), por vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria ( art. 18.2 CE) y a la intimidad ( art. 18.1 CE), así como del secreto profesional como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2 CE), en relación con las entradas y registros en el despacho profesional y en el domicilio del Sr. Marino.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECRIM), por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE) y del derecho a la defensa ( art. 24 CE), por no haber respetado el principio de especialidad (hallazgo casual), referido tanto a los archivos Excel detectados a través de las intervenciones de comunicaciones electrónicas como a los intervenidos en el registro domiciliario.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECRIM), por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) y del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), por falta de integridad de los elementos informáticos intervenidos (cadena de custodia de archivos informáticos), causando indefensión y una valoración irrazonable de la prueba.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECRIM), por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) y del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), al haberse extraviado la documentación intervenida en las entradas y registros, causando efectiva indefensión y una valoración irrazonable de la prueba.

Sexto.- Por infracción de derechos fundamentales ( art. 852 LECRIM), al entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, respecto de las conclusiones irrazonables e incoherentes extraídas de los archivos Excel facilitados por la AEAT.

Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECRIM), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en lo relativo a la atribución de la autoría de los delitos contra la Hacienda Pública al Sr. Marino.

Octavo.- Por infracción de ley, al existir error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2.º LECRIM), a cuyo fin se designan los folios 47 a 54 de la pieza de responsabilidades pecuniarias de Marino (declaraciones trimestrales y anual de IRPF de 2006).

Noveno.- Por infracción de ley ( art. 849.1.º LECRIM), por haberse vulnerado un precepto de carácter sustantivo, por indebida aplicación del artículo 305 del Código Penal.

Décimo.- Por infracción de ley ( art. 849.1º LECRIM), por haberse vulnerado un precepto de carácter sustantivo. A estos efectos, se indica la indebida inaplicación del artículo 66.1.2.ª del Código Penal.

Undécimo.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECRIM), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en relación con el deber de motivación de las sentencias, el deber de congruencia y el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales, así como por quebrantamiento de forma ( art. 851.1.° y 3.° LECRIM), respecto del Auto de 11 de abril de 2019, de aclaración y rectificación de la sentencia.

El recurso formalizado por Obdulio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.2.º de la LECRIM.

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1.º de la LECRIMl por indebida aplicación del artículo 305 del Código Penal en relación con el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas vigente en el ejercicio 2004 y artículo 29 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional recogida en el artículo 852 de la LECRIM.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 26 de octubre de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. El Abogado del Estado, en escritos, con fecha de entrada el 12 de diciembre de 2019, se opuso a los recursos de casación interpuestos La representación procesal de Obdulio se adhirió al recurso interpuesto de contrario (motivos segundo y décimo). Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 13 de octubre de 2021 prolongándose hasta el día de la fecha.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la Hacienda Pública por defraudación del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF) correspondiente al ejercicio de 2004, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión y multa de 140.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago, y la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública en 264.150 euros. Se impone también la pena accesoria de prohibición de gozar de beneficios o incentivos fiscales u obtener subvenciones o ayudas públicas por plazo de dos años.

Los hechos en los que descansa su responsabilidad consisten en haber obtenido en ese ejercicio una serie de ganancias patrimoniales no justificadas por importe de 587.000 euros y haber eludido su tributación al fisco, dejando de ingresar por IRPF la cantidad de 264.150 euros de cuota.

1.1. Contra la sentencia interpone el presente recurso de casación que estructura en tres motivos que serán abordados por el orden que marca una resolución secuencial de las cuestiones que se plantean.

Su motivo tercero se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto del derecho de defensa.

Denuncia el motivo que el acusado no pudo aportar la documentación que acreditaba su inocencia por no conservarla al haberse deshecho de la totalidad de la documentación acreditativa por haber transcurrido con exceso el plazo máximo de conservación al que le obliga la Ley.

1.2. Esta Sala tiene declarado que la defensa del imputado comporta la posibilidad procesal de alegar, de proponer prueba, y de participar en su práctica y en los debates de una manera efectiva, lo que no se desvanece por el hecho de que el recurrente sostenga que, ante el vencimiento de los plazos durante los cuales estaba obligado a conservar su información fiscal, se desprendió de toda la que le hubiera permitido construir una defensa eficaz. Sólo el recurrente es responsable de no conservar la documentación de su interés, sin perjuicio de que su argumento elude que tuvo conocimiento del inicio del procedimiento escasos meses después de vencida su obligación de conservación documental y que, como analiza la sentencia de instancia, pueden subsistir numerosos vestigios no documentales que hubieran podido aportarse para justificar su versión de descargo sin que esta contara con un soporte real.

El motivo se desestima.

2.1. El primer motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

El recurso sostiene que el acusado no adquirió la residencia tributaria en España hasta que contrajo matrimonio en diciembre de 2003, lo que considera que queda incontestablemente acreditado con dos documentos:

a) Un primer documento, obrante al folio 30.581 de la causa, consistente en el Certificado de Registro de Ciudadano de la Unión. Sobre él se argumenta que el documento se expidió de conformidad con el artículo 10.1 del párrafo 2.º del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que preceptúa que el certificado del derecho a residir con carácter permanente se emite tras verificar la duración de la residencia de un extranjero. De lo que debe extraerse que, puesto que realmente se hizo una verificación de la duración de la residencia, es correcto cuando indica que es residente en España desde el día 9 de diciembre de 2003.

b) Un segundo documento, obrante al folio 30.582, que contiene un extracto de cuenta de ciudadano " no residente".

2.2. El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del artículo 849.2.º de la LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente.

En todo caso, como consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite en casación, de la misma forma incontrovertible a como lo debió hacer en la instancia, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, indiscutible y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

2.3. Los documentos que el recurrente aduce no presentan el carácter demostrativo que conduciría a la revocación de la sentencia dictada en la instancia.

En primer término, la relevancia de su establecimiento en España tiene un carácter limitado. Si bien el recurrente venía también acusado por haber defraudado en la cuota del IRPF del ejercicio de 2003, tal eventual responsabilidad se declaró prescrita en la sentencia de instancia. De este modo, que fuera residente en España a finales del ejercicio de 2003, tal y como el recurrente sostiene, no alteraría el contenido de sus obligaciones tributarias para el ejercicio 2004 por el que se le ha condenado.

De este modo, la cuestión de su afincamiento en España presenta relevancia únicamente en un aspecto: conocer si los recursos económicos que se inyectaron en sus sociedades españolas durante el año 2004 habían sido obtenidos con anterioridad y mientras el recurrente era residente en otro país donde los ingresos se hubieran declarado o debido declarar.

Así lo entiende la defensa, que ha sustentado que el acusado contaba con fuentes de riqueza en otros países y que tributó allí sus beneficios hasta diciembre de 2003, apelando en su descargo al artículo 37 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 2 de marzo, que regula el impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Subraya el recurrente que el precepto, aunque indica que deben tributarse como ganancias de patrimonio no justificadas (en el periodo impositivo en el que se descubran) los bienes cuya adquisición no se corresponda con el patrimonio declarado por el contribuyente, también indica que quedan excluidos de tributación los bienes que el contribuyente pruebe suficientemente que fuera su titular desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción. Aduce así que los fondos transferidos son anteriores a su residencia en España, y que la sociedad que transfirió el capital a España es una sociedad que constituyó con su madre y con sus hermanas para canalizar la herencia de su padre, que murió en el año 2001.

En ese contexto, es evidente la insuficiencia de los documentos propuestos para certificar su inocencia.

En primer lugar, el certificado de residencia comporta una vigilancia administrativa de la residencia mínima en España del solicitante de residencia permanente. La información de que está acreditada su residencia en España desde la fecha de su enlace matrimonial no certifica que antes viviera en otro lugar, sino que su estancia en España tiene al menos esa antigüedad. No es pues un certificado contrario a la tesis de la Sentencia de instancia, que refleja que el recurrente reside en España desde mucho antes de contraer matrimonio y que desde entonces tiene su obligación de tributar en nuestro país. En segundo término, la cuenta bancaria abierta como no residente no evidencia sino la condición administrativa que se proclamó a la apertura.

Con ello, los documentos esgrimidos no desvanecen una responsabilidad del recurrente que descansa en que era residente en España y que no ha acreditado que el dinero inyectado en sus cuentas fuera de su propiedad desde antes de que adquiriera obligaciones tributarias en España.

En cuanto a que el recurrente tenía su residencia habitual en España desde antes de diciembre de 2003, se extrae de que: a) El acusado tiene negocios inmobiliarios en la Costa del Sol a través de las sociedades Andalucian Dream Homes y Dream Worldwide; b) Ha venido desarrollando, desde 1999 y a través de su sociedad SMG Resort SL, una actividad inmobiliaria de compra de parcelas; c) No ha presentado ningún certificado de residencia en otro país o siquiera un certificado de no empadronamiento en Marbella en esos años; d) El único compareciente que ha negado su residencia en España es su asesor fiscal y e) Pese a afirmar el recurrente que su residencia en España se inició en diciembre de 2003, presentó declaración de IRPF como contribuyente español en el ejercicio de 2003.

Por otro lado, el Tribunal de instancia rechaza que se haya probado que los fondos recibidos los adquiriera de una herencia cuando no residía en España. Aun admitiendo la realidad del fallecimiento paterno y la apertura de su herencia en el 2001, la sentencia contempla que toda la estructura societaria a través de la cual se canalizaron los fondos para la compra de la casa se creó en el año 2002 por el despacho Cruz-Conde, además de no haberse acreditado ni el contenido de la herencia, ni que se vendiera la casa paterna, ni lo que recibió cada uno de los herederos en virtud del caudal hereditario, ni exista siquiera un rastro de conexión bancaria entre las cantidades inyectadas y la herencia.

La sentencia se funda racionalmente en el material probatorio que le presta soporte, sin que la documental aducida contraríe dicha realidad.

El motivo se desestima.

Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al haberse infringido el artículo 305 del Código Penal.

El motivo trae de nuevo a colación el artículo 37 del RDL 3/2004, que hace referencia a la atribución del incremento patrimonial al contribuyente salvo " que pruebe suficientemente que ha sido titular de los bienes o derechos correspondientes desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción". A partir de ello, denuncia no haber podido acreditar esa pertenencia previa porque había destruido ya la documentación y había desaparecido su obligación legal de conservar los datos fiscales.

El planteamiento es así coincidente con el que también desarrolla en el tercer motivo de su recurso y rechaza el inmutable relato de hechos probados de la sentencia de instancia, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el fundamento primero de esta resolución para evitar reiteraciones innecesarias, a partir de los indicios de cargo que se han plasmado en el fundamento anterior.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la representación de Marino.

Se declara probado que el despacho profesional de Marino ocultaba a la Hacienda Pública una parte importante de sus trabajos, lo que determinó que en el ejercicio fiscal del año 2004 dejara de ingresar un montante de 159.220,82 euros de Impuesto del Valor Añadido (IVA) correspondiente a minutas no declaradas, así como otros 206.840,98 euros de IVA en el ejercicio fiscal del año 2006.

A partir de estos hechos, la sentencia condena al acusado como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y le impone por cada uno de ellos las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 100.000 y 120.000 euros respectivamente, además de condenarle a pagar las responsabilidades civiles derivadas del impago.

4.1. Frente a esta condena el recurrente formula su recurso de casación, cuyo primer motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho al secreto de las comunicaciones por la intervención de las comunicaciones electrónicas del recurrente, así como las del resto de los integrantes del despacho.

Aduce que la intervención de las comunicaciones electrónicas mantenidas a través de los correos electrónicos que presentaban el dominio DIRECCION001 (inicialmente 10 cuentas, que se ampliaron posteriormente a 18), así como sus sucesivas prórrogas, conculcaron el derecho de los titulares al secreto de las comunicaciones y la confidencialidad abogado-cliente, pues estos derechos son solamente limitables a partir de un juicio ponderativo que debe de hacer el juez de instrucción de unos datos que apuntalen objetivamente las sospechas más allá del parecer policial y que hagan proporcional la intromisión, lo que no aconteció en el presente supuesto.

4.2. Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS 499/2014, de 17 de junio, 425/2014, de 28 de mayo, 285/2014, de 8 de abril o 209/2014, de 20 de marzo), que el secreto de las comunicaciones es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.

Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención comunicativa y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010, de 27 de abril o 197/2009, de 28 de septiembre) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013, de 21 de febrero; 821/2012, de 31 de octubre; 629/2011, de 23 de junio; 628/2010, de 1 de julio), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).

Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención de las comunicaciones ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009, de 28 de septiembre o 5/2010, de 7 de abril).

Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre).

En todo caso, y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/2014, de 21.de octubre).

Es notorio que la aportación de datos incriminadores falsos por parte de los servicios policiales que pretenden con ellos la obtención de una autorización judicial de intervención de comunicaciones comporta la inexistencia de estos y, con ello, la posible ausencia de unos elementos objetivos reales que justifiquen la intromisión en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. No obstante, mientras esa realidad no se acredite, como señalan las sentencias de esta Sala de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, o 849/2013, de 12 de noviembre, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones de comunicaciones pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales y no sería lógico que la autoridad judicial abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

4.3. En relación a la circunstancia de que el canal de comunicación intervenido fuera el utilizado por los abogados investigados en su relación profesional, ya hemos resaltado en diversas ocasiones que aunque el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos protege la confidencialidad de la correspondencia entre cualquier individuo, el TEDH proclama que esta protección debe entenderse reforzada cuando viene referida a la comunicación entre los abogados y sus clientes, por la función fundamental de defensa de los justiciables que desempeñan aquellos en una sociedad democrática y por la relación de confianza que debe existir entre abogado-cliente para poder alcanzar ese objetivo de forma efectiva ( Michaud c. France, Sentencia de 6 de diciembre de 2012, entre otras).

En todo caso, esta protección reforzada no comporta una imposibilidad de limitación del derecho.

En su sentencia Versini-Campinchi e Crasnianski c. Francia ( STEDH de 16 de junio de 2016), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos proclamó que no existe violación del artículo 8 del CEDH cuando la injerencia sea proporcional al fin legítimo perseguido de defensa del orden público, lo que es observable cuando existen indicios fundados de que el abogado ha podido cometer él mismo una actuación delictiva y se confirme por la autoridad judicial que la observación no lesiona el derecho de defensa del cliente. En el mismo sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia de Gran Sala de 14 de septiembre de 2010, señaló que "la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes debe ser objeto de protección a nivel comunitario", si bien supeditó tal beneficio a dos requisitos: "...por una parte, debe tratarse de correspondencia vinculada al ejercicio de los derechos de la defensa del cliente, y, por otra parte, debe tratarse de abogados independientes, es decir, no vinculados a su cliente mediante una relación laboral".

Consecuentemente, no puede proclamarse ( STS 657/2021, de 28 de julio), como parece pretender el recurso, que cualquier restricción de esta confidencialidad devenga incompatible con la validez del procedimiento en su conjunto. Respecto de las posibilidades legales de limitación del derecho, el propio Tribunal Constitucional (TC) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) han proclamado que los aspectos precisos para dotar de plena efectividad a los derechos de defensa y asistencia letrada no son absolutos e ilimitables, estando sometida cualquier limitación a un juicio de proporcionalidad y necesidad que lo legitime constitucionalmente.

4.4. Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo.

Como se indica en la sentencia de instancia, la decisión judicial se adoptó a partir del oficio policial de 17 de marzo de 2006, que participa de la existencia de un despacho de abogados, Cruz-Conde, que junto con la Sociedad Santa Ana podrían estar auxiliando a delincuentes a ocultar las ganancias obtenidas por su actividad ilícita y a ocultar sus bienes a la Administración Tributaria mediante la constitución de sociedades de responsabilidad Limitada.

La primera noticia de la posible participación del despacho en estas actividades derivaba del llamado caso Ballena Blanca, en el que se implicó a otro despacho de abogados de Marbella y en cuya investigación pudo conocerse que algunas personas con actividades ilícitas en el extranjero no se dirigían al despacho inicialmente investigado, sino al despacho Cruz Conde Abogados. Así lo declaró también en el plenario el agente NUM006 entonces jefe del Grupo de Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales.

A consecuencia de este oficio se incoaron diligencias previas con fecha 30 de marzo de 2006, solicitándose al día siguiente determinados datos a la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social sobre dieciocho personas físicas vinculadas con el despacho y con la sociedad Santa Ana, entre las que se encontraba el recurrente.

Con independencia de la información remitida en virtud de estos requerimientos, por oficio ampliatorio de 29 de mayo de 2006 se dio cuenta de las llamadas conexiones belgas, alemanas y británica. Se trasladaba a la autoridad judicial que desde el despacho Cruz Conde y la entidad Santa Ana se habían constituido sociedades para ocultar el dinero obtenido por la comisión de delitos contra la Hacienda Pública por parte de Agapito y Rogelio (conexión belga), aportando datos de estas sociedades, de su creación, y de la implicación de los citados en actividades delictivas que habrían llegado a su conocimiento por medio de una comisión rogatoria remitida desde Bélgica.

Una situación similar se reflejaba en el atestado ampliatorio respecto de la llamada conexión alemana y de la conexión británica, exponiendo la situación de súbditos extranjeros con trayectoria delictiva fuera de nuestro país, al menos según la información policial, que habrían constituido sociedades auxiliados por el despacho Cruz-Conde y Santa Ana a fin de eludir el conocimiento del origen de su patrimonio.

En todos estos oficios se señala la participación en la creación de estas sociedades del Sr. Juan Miguel y del recurrente.

Con estas consideraciones investigativas, el Juzgado de instrucción concluyó que existían sospechas fundadas de que desde la actividad profesional del despacho se estaba desarrollando una actuación delictiva por sus integrantes, lo que justificaba la intervención de unas comunicaciones, no con la finalidad de desvelar una relación abogado-cliente sino la participación de los miembros del despacho en actividades delictivas. Una conclusión que, ex ante, tiene pleno fundamento y que no puede considerarse inconsistente mediante la selección aislada que hace el recurrente de determinada información sobre la que proyecta su propio juicio analítico, negando así al atestado el contenido incriminatorio que justificó profundizar la investigación mediante el mecanismo empleado.

Junto a la concurrencia de unas fundadas sospechas sobre la realidad delictiva que pretendía investigarse y sobre quiénes eran sus eventuales responsables, el mecanismo de investigación empleado presenta una capacidad de esclarecimiento indudable, y la correlativa proporción entre la intromisión en el derecho fundamental de confidencialidad profesional y la naturaleza de los hechos investigados, deriva de la gravedad de estos, pues las investigaciones ni siquiera apuntaban a una actuación del despacho puntual o episódica, sino a la utilización de una infraestructura profesional amplia, técnicamente preparada y que instrumentalizaba su desempeño a favor de un número importante de personas y delitos.

De este modo, las circunstancias concurrentes justificaban la intervención de las comunicaciones acordada en la primera resolución y, por los mismos motivos, que la observación se ampliara posteriormente a otras direcciones de correo que también utilizaban los supuestamente responsables.

Por último, estos mismos motivos justificaron las iniciales prórrogas de la intervención. Inicialmente la observación no descartó la realidad del delito investigado y, avanzada la investigación, fue reforzando la posibilidad de su perpetración con hallazgos como los archivos contables en los que descansa la declaración de responsabilidad del recurrente y a los que haremos referencia con posterioridad.

El motivo se desestima.

5.1. El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho al secreto profesional como manifestación del derecho de defensa, en relación con las entradas y registros en el despacho profesional y el domicilio del recurrente.

Denuncia el recurrente que las resoluciones judiciales que acordaron la entrada y registro en su domicilio y en el despacho de Abogados, no cumplieron con los requisitos exigidos para la intromisión en el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria y menos todavía por su afectación al secreto profesional como manifestación del derecho de defensa, pues faltaron los indicios, la proporcionalidad y una motivación suficiente, lo que se percibe especialmente marcado en la medida en que el registro no se generalizó a todos los expedientes de la firma.

5.2. Como destaca el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, respecto a los despachos profesionales de abogados la línea jurisprudencial más común es la de considerar que como para los domicilios donde se desarrolla el principal espacio de intimidad de un individuo, se precisa de autorización judicial para su registro, dada la naturaleza de la actividad que en ellos se desarrolla y la eventualidad de que se busquen datos o efectos reservados que puedan afectar a la intimidad y ámbito privado de la persona, de los que el abogado se convierte en custodio en la medida en que el artículo 5.1 del Código Deontológico de la Abogacía Española dispone que: "la confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos".

Como se ha expresado anteriormente, la protección de esa intimidad, como derecho fundamental del individuo, no es ilimitada y es susceptible de restricción si concurren cuatro requisitos: en primer lugar, que exista un fin constitucionalmente legítimo; en segundo lugar, que la intromisión en el derecho esté prevista en la ley; en tercer lugar que, como regla general, la injerencia se acuerde mediante una resolución judicial motivada establecida en ocasiones de forma expresa y en otras de forma implícita, según ha establecido el Tribunal Constitucional, aunque su forma y características admita algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción; y, finalmente, que se observe el principio de proporcionalidad, esto es, que la medida adoptada sea idónea para alcanzar el fin legítimo perseguido con ella, con una justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad ( STEDH de 2 de noviembre de 1991 caso S. contra Suiza y 31 de enero de 2002, caso Sanz contra Austria).

En nuestra STS 2026/2001 decíamos que: "El secreto profesional que protege a las relaciones de los abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, ser interferido por decisiones judiciales que acuerden -entre otras- la intervención telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes".

5.3. Las razones que se han expuesto en el fundamento anterior como justificativas de la intervención de las comunicaciones, sustentaron la decisión judicial de acordar los registros que aquí se combaten. Más aún en este supuesto, puesto que precisamente la observación de las comunicaciones electrónicas completó la investigación respecto a algunas de las sospechas que se cernían sobre el equipo de letrados y añadió la posibilidad (a partir del envío de unos archivos que se evaluaron como continentes de una doble contabilidad), de que la cooperación de la firma en eventuales delitos contra la Hacienda Pública supuestamente perpetrados por sus clientes, pudiera estar acompañada de una defraudación en la que los profesionales actuaban como autores directos. De otro lado, la necesidad de investigar el conjunto de hechos en los que el equipo de letrados podía haber intervenido, justificaba el ensanchamiento del registro a la actividad general del despacho, sin perjuicio de que únicamente accedieran a la causa aquellos documentos que tenían relevancia para el objeto de la investigación ( art. 574 LECRIM).

El motivo se desestima.

6.1. El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías, así como al derecho al secreto de las comunicaciones, al derecho a la intimidad y al derecho de defensa, por no haberse respetado el principio de especialidad, referido tanto a los archivos Excel detectados a través de las intervenciones de comunicaciones electrónicas como a los intervenidos en el registro domiciliario.

Sostiene el recurso que se ha vulnerado el principio de especialidad que legitima la autorización judicial para intervenir los correos o registrar los domicilios y el despacho profesional, en la medida en que el Juzgado no acordó ampliar la investigación a los delitos contra la Hacienda Pública relativa a la supuesta facturación oculta del propio despacho profesional investigado, pese a que la Policía venía informando del hallazgo casual de una doble contabilidad y los posibles delitos fiscales desde agosto de 2006.

6.2. Conforme al principio de especialidad, la finalidad exclusiva de la medida injerente es proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de sus responsables, rechazándose las intervenciones pre delictuales o de prospección ( SSTS 85/2011, de 7 de febrero o 85/2013, de 4 de febrero), con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención ( SSTS 841/2014, de 9 de diciembre o 746/2014, de 13 de noviembre).

Así se recoge en actualidad, de una manera explícita, en el artículo 588 bis a) de la LECRIM, que en su número 2.º dispone que: "El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva".

No obstante, debe observarse que la exigencia de concreción delictiva no viene referida a la imposición de una calificación jurídica cerrada e inmutable que no pueda terminar en un juicio de subsunción diferente, lo que resulta inexigible en un momento en el que, en la mayor parte de las ocasiones, se está iniciando la investigación. La exigencia del principio de especialidad se concreta en unos hechos específicos que, por tener naturaleza delictiva, permiten realizar un pronóstico de tipicidad desde el que realizar el análisis de pertinencia y proporcionalidad de la medida, sin que la investigación así iniciada pueda quedar cerrada a calificaciones más precisas en función de las evidencias que se obtengan o a la extensión a otros tipos penales añadidos cuando la investigación singularice circunstancias de ejecución de los hechos investigados que obligan a una construcción concursal.

En definitiva, el principio de especialidad supone una limitación de la investigación a determinados hechos delictivos, para los que la calificación inicial se configura como una regla desde la que medir la oportunidad proporcionada de la medida injerente en los derechos fundamentales, siendo precisa la ampliación de la autorización judicial habilitante cuando el contenido de la investigación impone esclarecer nuevos hechos delictivos. Decíamos en nuestra sentencia de 15 de abril de 2001 que el principio de especialidad "significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos hechos no previstos en la solicitud inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal".

6.3. Se muestra así la improcedencia del recurso en cuanto a su denuncia del quebranto del principio de especialidad.

En el caso que analizamos, no puede apreciarse que la detección y posterior incautación de unos archivos Excel que sugerían la posibilidad de que en el despacho de abogados se llevaba una doble contabilidad, con la que se encubría el trabajo realizado para algunos de los clientes y los beneficios obtenidos por la firma, supusiera una extensión de la investigación a delitos distintos de los que ya eran objeto de indagación.

La intervención de las comunicaciones, como las posteriores órdenes de registro, buscaban elementos probatorios que permitieran esclarecer la cooperación necesaria de alguno o algunos integrantes del despacho en los delitos de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública perpetrados por ciertos clientes, y la incautación de los archivos contables no amplió de modo esencial el objeto de la investigación, pues sólo desveló con qué clientes se mantuvo un asesoramiento furtivo, además de sugerir que los investigados, en ocasiones, podían tener un distinto grado de participación en la actividad delictiva que se investigaba.

El motivo se desestima.

7.1. El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Aduce que la única prueba de cargo por la que ha sido condenado son los archivos Excel intervenidos en el registro del domicilio del recurrente, a los que se atribuye la condición de doble contabilidad. Expresa, sin embargo, que la inexistencia en autos de los soportes informáticos intervenidos, o de una copia fehaciente o íntegra de los mismos, hace que la prueba de cargo descanse en unos archivos no fidedignos manejados por los peritos de la Administración Tributaria, vulnerándose con ello su derecho a un proceso con todas las garantías y la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por las razones sistemáticas que se expondrán, el motivo debe ser analizado de manera unificada con el sexto motivo, en el que también se denuncia el quebranto del derecho del recurrente a la presunción de inocencia, por entender irrazonable que se tenga por cierto que los archivos Excel (o los que la Administración Tributaria manejó) contenían una contabilidad completa y oculta del despacho de abogados, cuando los datos periféricos no corroboran esa lectura.

El largo desarrollo de los alegatos, en esencia, subraya que la prueba de cargo (según la propia sentencia impugnada) han sido los archivos de Excel encontrados en el ordenador portátil incautado al recurrente. Sostiene la resolución que los archivos contenían una contabilidad B o paralela, en la que se detallaban más clientes y trabajos que los reflejados en la contabilidad oficial. Es la relación de estos clientes ocultos la que sostiene la conclusión de que sus minutas no se incluyeron en la declaración de IVA de los ejercicios 2004 y 2006, dejándose de ingresar 184.696,15 euros en la liquidación del impuesto correspondiente al año 2004 y 237.821,83 euros de la cuota del año 2006.

Destaca a esta Sala, sin embargo, que estas cantidades defraudadas se modificaran sin explicación ninguna en un Auto posterior a la Sentencia, en el que directamente se cifró la cuota defraudada en 159.220,82 y 206.840,98 euros respectivamente. Por otro lado, pese a que el Auto de rectificación afirmó que se cambiaba en el mismo sentido el importe de la pena de multa, se ignora la trascendencia de la decisión, pues al concurrir una circunstancia atenuatoria muy cualificada, no se impuso inicialmente una multa cuya cuantía coincidiera con la cuota defraudada, sino que se le había condenado a pagar la cantidad de 100.000 y 120.000 euros por los diferentes ejercicios.

En todo caso, siendo que la prueba de cargo es la relación de clientes referenciados como contabilidad B en el archivo utilizado por los peritos de la Administración Tributaria, el motivo aduce que:

a. En la causa no aparecen los discos duros de los ordenadores incautados y sólo están sus carcasas vacías.

b. Se sacó una copia del contenido del disco duro al momento de la incautación y se grabó en un archivo rar, con la fe pública de la Letrada de la Administración de Justicia que intervino en el registro. Un archivo rar al que se asignó un número hash, que quedó registrado en el acta y permitía detectar cualquier manipulación de su contenido.

c. Ese archivo rar tampoco está en autos.

d. Ante estos extravíos, el Juzgado de Instrucción solicitó a la Udyco que remitiera una copia del archivo rar con el hash, lo que los agentes encargados de la investigación no pudieron realizar por expresar que el archivo no era accesible.

El alegato destaca que la condena se basa en un informe realizado por los peritos de la Administración Tributaria a partir de la pieza de convicción identificada con el número 109/2011.

Sobre esta pieza de convicción, el recurso destaca que el Juzgado de Instrucción también reclamó a la AEAT que enviara la copia de seguridad que hubieran manejado para realizar el informe, respondiendo los peritos que su copia no era de seguridad o fehaciente, sino que se trataba de una copia de trabajo, añadiendo que las copias de seguridad estaban depositadas en el propio Juzgado de Instrucción.

Ante la imposibilidad de lograr una copia de seguridad identificada con su correspondiente hash, la Administración Tributaria entregó la que había sido su copia de trabajo no fehaciente y lo hizo en un disco duro, que es la pieza de convicción que quedó registrada con el número 109/2011.

Destaca también el recurso que esta pieza de convicción (archivo de trabajo de Hacienda) presenta una serie de peculiaridades:

i. En primer lugar, de los 1.634 archivos que la policía identificó que contenía el disco duro del ordenador portátil, todos incluidos en el inicial archivo rar, faltan 905 archivos en la pieza de convicción.

ii. En segundo término, los archivos Excel analizados por Hacienda no identificaban ruta de acceso dentro de ese disco duro y tampoco el disco contiene archivos con su denominación ( Año 2004. Liquidación y Mensuales 200616).

iii. En tercer lugar, el archivo mensual 201616 base del informe sobre el ejercicio 2006, que fue presentado por la Administración Tributaria en la Jurisdicción Contencioso-administrativa, había sido modificado. Se registró la modificación como efectuada el 27 de febrero de 2010 (3 años después de la intervención) por un usuario registrado " DIRECCION002".

iv. Por último, si bien el Ministerio Fiscal sostuvo que los archivos Excel no derivaban del disco duro del ordenador, sino de los correos electrónicos intervenidos, los mensajes no están en la carpeta de correo de los ordenadores intervenidos. Añade que los mensajes solo están en la copia de trabajo de la AEAT y lo están en una carpeta denominada CORREOS HIDALGO, carpeta que es evidente que crearon los funcionarios de Hacienda porque HIDALGO es el nombre que se dio a la operación de investigación.

Con todo, el recurrente sostiene que no hay forma de saber quién pudo actuar sobre esos archivos, ni cuál puede ser su concordancia con la realidad.

La cuestión se une a las alegaciones expresadas con ocasión del sexto motivo de impugnación, también formalizado por un quebranto del derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

Destaca el acusado que la sentencia advera la existencia de una contabilidad B a partir de que toda la actividad profesional que no se referenciaba en ella, esto es, la que los archivos Excel reflejaban como contabilidad oficial, se incluyó en las declaraciones del impuesto. Sin embargo, el recurrente expresa que no es así y que las cantidades oficiales que se dicen incluidas en los archivos de Excel suman 1.063.987,87 euros (f. 8260), mientras que la cantidad facturada que se declaró a efectos de IVA fue de 1.347.517 (informe 12, testigo NUMA NUM007 y hechos probados).

Por último, denuncia que tampoco se ha hecho ninguna indagación sobre la realidad de las minutas supuestamente ocultadas, subrayando que no se ha comprobado si esas cantidades se declararon en el ejercicio siguiente, como tampoco se ha comprobado si esas actuaciones estaban sujetas a IVA, además de no haberse hecho muestreos para confirmar si se hicieron los trabajos o si eran expectativas de facturación de trabajos iniciados y no facturados.

7.2. No se plantea por el recurrente un problema de legitimidad constitucional del proceso de investigación o de legalidad en la práctica de la prueba que pueda reflejarse en el derecho a un proceso con todas las garantías y conducir a la nulidad de la prueba pericial.

El motivo hace referencia a lo que se ha venido a denominar " cadena de custodia", que atañe al conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o de los vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad o indemnidad de las fuentes de prueba.

La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. La cadena de custodia -como ha indicado este Tribunal en múltiples ocasiones- "constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial, son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis" ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio). En línea semejante y complementaria, la STS 777/2013, de 7 de octubre, destacaba: "La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos".

De este modo, la misma sentencia traída a colación relataba que la ausencia de garantías normativas sobre la custodia, lo que obliga es a contemplar el material probatorio y verificar después si introduce dudas en cuanto a la acreditación de las tesis acusatorias, pero sin descalificar de manera automática el material probatorio. Indicaba así que: "Si la ausencia de esas garantías agota su relevancia en su constatación, sin arrojar la más mínima duda, puede valorarse la prueba".

7.3. Lo expuesto, junto a las circunstancias que el recurrente expresa en su sexto motivo de impugnación, conducen a la estimación del quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

El pronunciamiento del Tribunal descansa en dos aspectos esenciales:

1. El Tribunal de instancia proclama su convencimiento de que el contenido de los archivos Excel intervenidos en la investigación es el mismo que analizaron los peritos de la Administración Tributaria.

   La conclusión descansa en que el jefe de la UDYCO declaró haber entregado los archivos Excel a los funcionarios de Hacienda. Y aún cuando el testimonio no garantiza que los datos manejados después en el informe fueran los mismos que el agente policial proporcionó, el Tribunal añade que no hay ninguna razón que apoye que los funcionarios actuantes tuvieran un interés en modificar su contenido, lo que en cierto modo respeta la doctrina de esta Sala que, en relación con los delitos de tráfico de sustancias en las que se sospeche racionalmente que son de naturaleza prohibida, proclama la imposibilidad de admitir que las actuaciones policiales y de los funcionarios competentes sean ilegítimas o irregulares, mientras no conste o se infiera lo contrario ( SSTS 187/2009, de 3 de marzo; 326/2009, de 24 de marzo, 27 de enero de 2010 o 10 de marzo de 2011).

2. En segundo lugar, el Tribunal de instancia también concluye que los clientes referenciados en los archivos Excel y cuyas facturas no se incluyeron en la declaración de IVA de los ejercicios del 2004 y 2006, responden a trabajos efectivamente realizados y de los que se eludió la obligación de declarar el IVA devengado hasta los importes que se declaran defraudados (con las alteraciones en la cuota defraudada que se introdujeron por el Auto que corrigió la sentencia inicial).

   Sin embargo, las conclusiones del Tribunal vienen afectadas por circunstancias relevantes. Además de la modificación que hace el Tribunal sobre cuál fue el importe de la cuantía defraudada en cada ejercicio, sin que refleje el motivo de la modificación del montante, debe destacarse:

   1. Los peritos admitieron que no trabajaron con una copia fehaciente del disco duro del ordenador, sino con una copia manipulada, en el sentido más inocuo de la expresión.

      Se advierte esta manipulación porque la copia de trabajo utilizada por los peritos estaba lógicamente despojada de muchos archivos incluidos en el disco duro original y que carecían de interés para la causa. En concreto alrededor de 900 archivos menos que los que se encontraron en el disco duro del ordenador, conforme refleja el acta de incautación elaborado por el Letrado de la Administración de Justicia con ocasión del registro.

      Por otro lado, los archivos Excel no aparecían registrados en la copia de la carpeta de correo existente en el ordenador portátil, sino en una carpeta con el nombre "correos Hildalgo", nombre con el que se designó policialmente la operación de investigación, lo que da muestra de que los archivos se introdujeron en esa carpeta desde otra procedencia.

      Esta indiscutible modificación, que en modo alguno comporta la certeza de que los datos de los archivos Excel fueran alterados o pervertidos entre su incautación y el dictamen pericial, favorece sin embargo el cuestionamiento de la defensa. No consta en autos ninguna copia fehaciente del disco duro original que ofrezca la posibilidad de comparar los datos inicialmente incautados con los manejados por Hacienda en su informe, pues se extravió el disco duro que estaba en el ordenador incautado y no resultó accesible la copia fehaciente de ese disco duro que confeccionó la comisión judicial al terminar el registro y que se guardó en un archivo de formato rar y con un número hash que quedó registrado bajo fe del Letrado de la Administración de Justicia.

   2. En segundo término, tampoco los datos que los peritos extrajeron de su archivo de trabajo han sido adverados por la investigación como trabajos realmente realizados y facturados.

      El informe plasma que los trabajos referenciados como oficiales fueron incluidos en la declaración del IVA, lo que la sentencia de instancia contempla.

      Sin embargo, consta que algunos trabajos que no estaban incluidos en esta relación oficial sí fueron declarados a efectos de IVA (las facturas oficiales del archivo Excel suman 1.063.987 euros cuando se declararon a efectos de IVA 1.347.517 euros). Y, por otro lado, tampoco se ha aportado ninguna indagación complementaria (ni siquiera por un limitado muestreo), que evidencie que los trabajos que se tienen por realizados de manera oculta, realmente se abordaran y culminaran, o que siempre devengaran IVA por no afectar a residentes extranjeros, o que no se declararan en otros ejercicios.

      Con ello, pueden advertirse fundados indicios de que el despacho pudo abordar parte de su actividad profesional sin facturación oficial y eludiendo devengar el impuesto del valor añadido que a esa facturación correspondería, pero ni el material probatorio confirma esa eventualidad más allá de toda duda razonable, ni mucho menos refleja que la cantidad efectivamente defraudada excediera de la cuota de 120.000 euros que el tipo penal contempla.

      El motivo debe ser estimado, decayendo el objeto del resto de motivos a estos subordinados.

Conforme al artículo 901 de la LECRIM procede la declaración de oficio de las costas originadas por Marino, condenando en costas a Obdulio, cuyo recurso ha sido desestimado.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar los motivos cuarto y sexto que por quebranto del derecho a la presunción de inocencia fueron formalizados por la representación de Marino. En su consecuencia, casamos la sentencia en el sentido de anular su condena como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública.

Todo ello, desestimando el resto de pretensiones sostenidas por el recurrente, así como desestimando el recurso interpuesto por el condenado Obdulio, a quien se condena al pago de las costas derivadas de la tramitación del presente recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 4574/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Andrés Palomo Del Arco

4. Pablo Llarena Conde

4. Leopoldo Puente Segura

4. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de octubre de 2021.

Esta sala ha visto la causa Procedimiento Abreviado 3003/2017, seguida por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado 80/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 2, de los de Marbella, por delitos de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública, contra, entre otros:

Marino, nacido en Madrid el NUM008 de 1959, hijo de Faustino y Francisca, con DNI n.º NUM009.

Obdulio, nacido en Bélgica el NUM010 de 1961, hijo de Isaac y Magdalena, con NIE n.º NUM011.

En la referida causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 4 de marzo de 2019 (aclarada y rectificada por auto de fecha 11 de abril de 2019), que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

El fundamento séptimo de la sentencia rescindente, estimó los motivos cuarto y sexto que, por quebranto del derecho a la presunción de inocencia, formuló la representación del acusado Marino.