STS 1023/2022, 26 de Abril de 2023

El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Avilés incoó Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado 46/2015 por un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial; un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa; un delito continuado societario y un delito de insolvencia-concurso punible contra, entre otros, Leovigildo, Melchor, Nazario y Viajes El Corte Inglés, como responsable civil subsidiario, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera. Incoado Rollo Procedimiento Abreviado 53/2017, con fecha 25 de junio de 2020 dictó sentencia n.º 241/2020 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- La Fundación Centro Cultural Internacional Oscar Niemeyer Principado de Asturias se constituyó en Avilés, mediante escritura pública autorizada con fecha 29 de diciembre de 2006 por el Notario del Ilustre Colegio de Oviedo, D. Fernando Ovies Pérez, bajo el número 1.492 de su protocolo notarial, por el que se elevó a público sus Estatutos. En su art. 1 .2 se describe como "Fundación cultural, humanística y docente de carácter privado, sin fin lucrativo, de duración indefinida y tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de los fines de interés propios de la institución", teniendo por tales , con arreglo al art 5 :

"1. La promoción, difusión y gestión del Centro Cultural Internacional Oscar Niemeyer-Principado de Asturias (incluidos los acrónimos o marcas comerciales que el Patronato estime oportunos), con la finalidad de convertir a este Centro en uno de los principales motores dinamizadores de la vida cultural, social y económica del Principado de Asturias. Este Centro Cultural tiene por misión desarrollar la economía, generar empleo e impulsar un cambio profundo en las bases de la sociedad asturiana, al convertirse en un elemento básico de la ordenación del territorio del eje central de la región. El Centro Cultural nace inspirado en los valores que representan los Premios Príncipe de Asturias. Unos premios que a lo largo de su historia, han distinguido a grandes personalidades de la ciencia, la cultura y la concordia de nuestro tiempo, que forman un conjunto excepcional que simboliza lo mejor de la humanidad. Los Premios son desde este punto de vista una celebración de los valores más nobles de nuestra sociedad, de aquello que nos hace sentirnos orgullosos y nos sirve de guía y ejemplo de futuro.

2. Desde un enclave singular, como es el entorno de la ría de Avilés, exponer al mundo la relación directa que hay entre las artes, las ciencias y el respeto a los derechos humanos y sociales, con el desarrollo justo y equilibrado de los pueblos, orientando sus contenidos a la promoción y difusión de los altos valores e ideales que los premiados Príncipe de Asturias representan.

3. Contribuir a la promoción de la cultura y de la educación como elementos indispensables para alcanzar la paz, luchar contra la pobreza y fortalecer los derechos humanos, divulgando y defendiendo unos valores basados en el respeto y en el diálogo para lograr el entendimiento entre los pueblos, especialmente con la comunidad iberoamericana de naciones, así como el apoyo al progreso económico orientado a la reducción de las desigualdades y al reforzamiento de la cohesión social.

4. Para la realización de sus fines la Fundación podrá realizar toda clase de actividades".

   No obstante la naturaleza jurídica privada que se proclama en sus Estatutos, la Fundación Niemeyer pertenece al sector público y así se hace constar en la reunión del Patronato de la Fundación de fecha 27 de julio de 2012 y se concluye en el grupo de trabajo constituido en el año 2014 por la Intervención del Estado , el Banco de España y el Instituto Nacional de Estadística , de tal manera que el importe de su deuda, acumulada desde su constitución en el año 2006 ,ha pasado a formar parte del déficit de la Administración Publica del Principado de Asturias desde el año 2015.

   Los miembros fundadores fueron en su totalidad administraciones y organismos públicos:

1. - El Principado de Asturias representada por aquel entonces, Consejera de Cultura, Comunicación Social y Turismo, Dña. Margarita.

2. - Excelentísimo Ayuntamiento de Avilés, representado por el entonces Alcalde D. Jesús Luis.

3. - La Autoridad Portuaria de Avilés representada por el entonces Presidente de su Consejo de Administración, D. Jose Pedro.

   El 100% de su dotación fundacional, sesenta mil euros -60.000 euros- fue aportado única y exclusivamente por sus tres miembros fundadores, las expresadas administraciones y organismos públicos, procedentes de fondos públicos :

1. - El Principado de Asturias: 30.000 euros.

2. - El Ayuntamiento de Avilés: 15.000 euros.

3. - La Autoridad Portuaria de Avilés: 15.000 euros.

   Cuyo importe total fue depositado por los miembros fundadores, en la cuenta bancaria abierta a nombre de la Fundación Niemeyer, en la entidad Caja de Ahorros de Asturias.

   El 100% de sus ingresos durante los ejercicios fiscales 2007, 2008 y 2009, fue dinero público procedente de sus tres miembros fundadores, vía subvenciones y aportaciones, sin perjuicio que en los ejercicios siguientes, 2010 y 2011, hubieran llegado a superar el 75% de los mismos.

   La Fundación Niemeyer ha sido reconocida y clasificada como cultural y declarada de interés general, por Resolución de la Consejería de Cultura, Comunicación Social y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias de 23 de enero de 2007, encontrándose inscrita en el registro de Fundaciones Docentes y Culturales de Interés General del Principado de Asturias.

2. - El acusado, Leovigildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado Director General de la Fundación Niemeyer por acuerdo de los miembros del Patronato de fecha 26 de diciembre de 2006, que fue elevado a publica en la escritura, anteriormente referenciada, de fecha 29 de diciembre de 2006, delegando en la Presidenta de la Fundación su contratación, que se llevó a efecto en virtud de contrato de alta dirección suscrito en fecha 24 de enero de 2007, prologándose la prestación de sus servicios, por cuenta y orden y bajo el ámbito de la organización de la Fundación Neimyer, hasta el día 7 de marzo de 2012 en que fue dado de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, según acuerdo adoptado por el Patronato, ante el abandono unilateral de su puesto de trabajo, sin formalización del preaviso pactado, para su incorporación como Director de Programación de Artes Escénicas del Ayuntamiento de Madrid.

   Sus funciones vienen recogidas en el artículo 17 de los Estatutos y, de conformidad con el mismo y con lo aprobado por el Patronato de la Fundación en la reunión del día 1 de febrero de 2007, en la escritura pública otorgada en Oviedo, en fecha 7 de febrero de 2007, ante el Notario del Ilustre Colegio de Oviedo, D. Manuel Tuero, con el número 544 de su protocolo, consistían, tanto para él como para la Presidencia del Patronato en:

   "

   1. Conocer y dirigir el curso de los negocios sociales y la marcha de la sociedad,

   2. Nombrar y separar el personal de la sociedad, fijando sueldos y retribuciones, así como las garantías que me su caso, han de prestar, designar los cometidos y distribuir los trabajos, concurrir a la discusión, aprobación y firma de los conveníos colectivos y otros pactos laborales, dar altas y bajas del personal en los seguros sociales y de todo tipo en mutuas laborales, formular y presentar las declaraciones de cuotas del personal por dichos conceptos, liquidarlos y pagarlos; formular y presentar las declaraciones de cuotas del personal por dichos conceptos, liquidarlos y pagarlos; gestionar en los centros y organismos competentes o que se relacionen con dichos seguros; presentar recursos y reclamaciones ; comparecer ante las autoridades laborales y juzgados de lo social en representación de la empresa.

   3. Llevar la correspondencia, depositar y retirar de las administraciones de correos, telégrafos y teléfonos, cartas, certificados, telegramas, giros postales y telegráficos y valores declarados; celebrar contratos de compraventa y suministro de mercaderías y materiales de luz, agua, gas ,electricidad, telefonía, televisión, publicidad y demás precisos y útiles al negocio de la empresa; celebrar contratos de transporte terrestre, marítimo y/o aéreo, pudiendo consignar y retirar mercancías de todas clases firmando talones y cartas de porte; celebrar contratos de seguros contra incendios, de transporte, daños, incluso de trabajo. Hacer pagos y cobros de todas clases, reclamar y pagar o cobrar indemnizaciones, hacer liquidaciones y declaraciones juradas; firmar facturas, recibos y cartas de pago o exigirlas. Presentar escritos, instancias o peticiones.

   4. Representar a la empresa en todo cuanto se relacione con el objeto social ante toda clase de organismos y oficinas del estado, corporaciones locales , entes autonómicos así como sindicatos, juzgados de lo social, delegaciones de trabajo, personándose en los asuntos que interesen a la sociedad entablar, seguir y terminar toda clase de expedientes; resolver estos y aquellos ; presentar escritos ,ratificares ene ellos; desistir de los expedientes y recursos que se inicien o seguir aquellos y estos por todos sus trámites hasta obtener su resolución, firmando a tal fin cuantos escritos, citaciones y notificaciones sean menester.

   5. Retirar del banco de España, sus sucursales o de cualquier establecimiento de crédito, incluso de cajas de ahorros, cajas rurales, bancos, ayuntamientos, delegaciones de hacienda etc. certificaciones de obra, cantidades de cuentas corrientes y de crédito, incluso con garantías hipotecarias, indemnizaciones, primas, subvenciones y fianzas a nombre de la sociedad; abrir, seguir, disponer , cancelar, presentar y ofrecerlas en garantía de cualquier tipo de operaciones bancarias, cuentas corrientes, libretas de ahorros cuentas y depósitos a plazo; disponer cuentas en descubierto, librar talones, cheques, mandatos de pago y ordenes de transferencia; dar conformidad a extractos, libara, endosar, aceptar, descontar, cobrar, pagar, protestar y domiciliar letras de cambio y otros efectos; solicitar, constituir y cancelar avales y fianzas; formalizar y rescindir contratos de alquiler de cajas de seguridad; hacer cobros, pagos; transferir créditos no endosables y firmar recibos y resguardos, pudiendo realizar todas las expresadas operaciones en cualquier establecimiento de crédito, incluso en el Banco de España; retirar de dichos lugares, incluso de las cajas generales de depósito, los que existieran a nombre de la sociedad, de metálico, valores y efectos públicos y constituir otros nuevos si lo cree conveniente; reclamar y cobrar cuantas indemnizaciones o subvenciones correspondan a la sociedad por cualquier título o concepto.

   6. Concurrir a toda clase de subastas, concursos oficiales o particulares, presentar proposiciones, mejorarlas y retirarlas promover reclamaciones contra adjudicaciones provisionales o definitivas; constituir o retirar depósitos y fianzas; seguir expedientes administrativos o gubernativos y firmar las escrituras pertinentes con los pactos y estipulaciones que correspondan

   7. Concurrir ante las autoridades, tribunales, juzgados de lo social, sindicatos o dependencias de cualquier grado, orden o jurisdicción, ejercitando toda clase de derechos, incluso casación, designar y apoderar abogados y procuradores delos tribunales, con facultades generales para pleitos o especiales, incluso para interponer y seguir recursos de casación por quebrantamiento de forma o infracción de ley, o recursos extraordinarios, otorgar poderes especiales y generales, salvo que se refieran a facultades indelegables, y revocarlos.

   8. Efectuar toda clase de actos, concertar todo tipo de contratos y realizar toda suerte de negocios relacionados con el objeto, giro o tráfico de la sociedad, en los términos y condiciones que estime convenientes.

      Los anteriores poderes podrán ser ejercitados de forma indistinta y solidaria por cada uno de ambos apoderados. En relación, sin embargo, con la concesión de avales y fianzas a que hace referencia el apartado E), así como respecto al apartado H) en toda su extensión, se establece una limitación de NOVENTA MIL EUROS por cada acto, pudiendo realizar el mismo hasta este límite un solo apoderado. No obstante la limitación anterior se incrementará y lo será hasta DOSCIENTOS MIL EUROS también para cada acto o contrato si actúan de forma mancomunada ambos apoderados". No obstante, durante toda su gestión, solo el acusado hizo ejercicio de tal apoderamiento que, en la práctica se extendió a la presentación de las Cuentas Anuales de la Fundación para la aprobación por el Patronato.

      En el ejercicio de las facultades que le atribuía su cargo y aquéllas que le fueron conferidas por el Patronato, el acusado, Leovigildo, se encargó personalmente de toda la gestión siendo quien, de hecho y de derecho, dirigía la Fundación, hasta que finalizó su relación laboral, sin perjuicio de las actuaciones que fueron llevadas a cabo por el entonces Secretario de la Fundación Niemeyer, el también acusado , Nazario, especialmente desde 1 de enero de 2011, a través de la sociedad "REBOLLO ABOGADOS CONSULTA S.L.P.", a nivel económico, financiero, jurídico y de explotación.

      El acusado, Leovigildo, contó con la absoluta confianza del Patronato de la Fundación Niemeyer, quienes prestaban especial atención a las actividades de índole cultural con menoscabo de unas atentas funciones de verificación y control económico. Consciente de la confianza en él depositada y sabedor de la limitada supervisión y control económico que efectuaba el Patronato, Leovigildo, generó gastos ajenos a los fines de la Fundación Niemeyer durante todo el tiempo que duró su relación laboral, disponiendo de sus fondos en beneficio propio, de sus familiares, amigos y terceros de su entorno, como si de su propiedad fueran, en detrimento de la Fundación Niemeyer.

      A tal fin Leovigildo sirviéndose de la colaboración del también acusado Melchor, empleado de Viajes El Corte Inglés, S.A. -en adelante VECI-, con el que mantenía amistad desde hacía años a raíz de la relación establecida durante el desempeño de sus respectivos trabajos en la Fundación Premios Príncipe de Asturias y VECI, ordenaba y autorizaba el gasto que suponía la contratación de desplazamientos por vía aérea y terrestre, y estancias hoteleras a favor de familiares y allegados de su entorno y con la finalidad de lograr que las facturas y demás documentos acreditativos del gasto no reflejasen la auténtica realidad del servicio prestado, la verdadera identidad de las personas que disfrutaron de mismo, la correcta fecha en la que fue prestado o sus costes globales, se concertaron ambos para crear, unas veces facturas totalmente falsas y, otras, con alteración sustancial de sus conceptos con indicación de viajes a nombre de trabajadores de la Fundación Niemeyer que aquéllos no habían realizado, lo que permitía que unas, no se reflejasen en las cuentas anuales y, otras, se reflejasen bajo conceptos ficticios. Tal proceder se llevó a cabo a instancias del acusado Leovigildo, y con la realización material por parte de Melchor, quien no solamente se prestó a la contratación de los servicios de viaje en la forma indicada por aquel, sino que materialmente emitía facturas, unas veces con alteración de conceptos, servicios, usuarios y fechas en relación con facturas auténticas emitidas por VECI, reflejando así una diferente realidad y, otras, creadas ex novo sin correlación alguna, todo ello en relación a los siguientes hechos y facturas:

   1. Hechos consistentes en aportación de facturas por servicios prestados durante el año 2006, antes de la constitución de la Fundación Niemeyer y de la existencia de relación formal entre la expresada fundación y Leovigildo, que son objeto de facturación a la Fundación, bien omitiendo la verdadera prestación que motiva el cargo, bien encubriendo sus fechas o clientes:

1. - La factura mensual agrupada núm. NUM000, emitida por VECI el día 29 de febrero de 2008, recogía un concepto por estancia de una noche de GRUESO en el Hotel High Tech Madrid Aeropuerto, con referencia NUM001, por 90,95 euros; cuando realmente el servicio prestado por tal Hotel se correspondía a una estancia de la también acusada Dulce, en el mencionado Hotel una noche, con entrada el día 7 de marzo de 2006 y salida al día siguiente, por importe de 77,31 euros.

2. - La factura mensual agrupada núm. NUM000, emitida por VECI el día 29 de febrero de 2008, recogía un concepto por estancia de una noche de Leovigildo en un hotel en Nueva York, con referencia NUM002, por 238,45 euros; cuando realmente el servicio facturado se correspondía con el pago de penalización en un viaje contratado por Leovigildo y Dulce de Tourmundial, América, viaje a Colombia del 11 al 15 de marzo de 2006.

3. - La factura mensual agrupada núm. NUM000, emitida por VECI el día 29 de febrero de 2008, recogía un concepto por estancia de una noche de Leovigildo en el Hotel Suite Prado Madrid, con referencia NUM003, por importe de 143,38 euros; cuando realmente el servicio facturado se correspondía con el pago de la habitación 31138 de dicho Hotel a nombre de Raúl, por su estancia de la noche del 30 de septiembre de 2006, por importe de 114,70 euros.

4. - La factura mensual agrupada núm. NUM000, emitida por VECI el día 29 de febrero de 2008, recogía un concepto por estancia de una noche de Leovigildo en el Hotel Sablón, con referencia NUM004, por importe de 307,80 euros; cuando realmente el servicio facturado se correspondía con el pago del prestado en fecha 12 de octubre de 2006.

5. - La factura mensual agrupada núm. NUM000, emitida por VECI el día 29 de febrero de 2008, recogía un concepto por traslados en vehículo con chófer de alquiler Alcucar, con referencia NUM005, por importe de 423,72 euros; cuando realmente el servicio facturado se correspondía con el pago del prestado por traslados en fechas 12 y 14 de noviembre de 2006.

6. - La factura mensual agrupada nº NUM006, emitida por VECI el día 31 de julio de 2008, recogía un concepto por diferencia de Hotel a nombre de Leovigildo, con referencia NUM007 , por importe de 237,07 euros , cuando realmente el servicio facturado se correspondía con la diferencia en el precio de las entradas para el Gran Premio de Fórmula I de Mónaco de Raúl en mayo de 2006.

7. - La factura mensual agrupada núm. NUM008, emitida por VECI el día 31 de marzo de 2007 con referencia NUM009, recogía un concepto de pago de tasas de Leovigildo generado en fecha 5 de marzo de 2007 por importe de 66,49 euros por un vuelo de Oviedo a Barcelona que en realidad fue realizado en julio de 2006.

8. - La factura mensual agrupada núm. NUM010, emitida por VECI el día 31 de enero de 2008, recogía un concepto de la mercantil Europcar a nombre de Leovigildo, con referencia NUM011, por importe de 176,52 €, cuando el servicio realmente prestado habría sido el de Europcar para Juan Enrique, los días 29 a 31 julio de 2006 con un coste por importe de 176,52 €.

9. - La factura mensual agrupada núm. NUM012, emitida por VECI el día 31 de enero de 2007, recogía un concepto de pago de tasas y billetes por un vuelo de Barcelona - Paris realizado entre el 16 y el 18 de noviembre de 2006 a cargo de Leovigildo y de Aurelio; con números de referencia NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016 por importe de 709,02 €.

10. - La factura mensual agrupada núm. NUM017, emitida por VECI el día 29 de febrero de 2008, recogía un concepto de un vuelo de Ceferino de Madrid a Oviedo el 24 de noviembre de 2006, con núm. de referencia NUM018, por importe de 46,00 €.

11. - La factura mensual agrupada núm. NUM012, emitida por VECI el día 31 de enero de 2007, recogía diversas facturas de la mercantil Alcucar Asturias, S.L. por los servicios prestados para Leovigildo durante el mes de noviembre de 2006. La factura de VECI era por importe de 1.537,10 €, en tanto la presentada por Alcucar por importe de 1.307,10 €.

12. - La factura mensual agrupada núm. NUM012, emitida por VECI el día 31 de enero de 2007, recogía un concepto por estancia de una noche de Leovigildo en el Hotel Vinchi Soho de Madrid, con referencia NUM019, por importe de 233,26 euros, cuando realmente el servicio facturado se correspondía con el pago de una habitación del 11 al 12 de diciembre de 2006 a nombre de Raúl por importe de 102,63 €.

13. - La factura mensual agrupada núm. NUM012, emitida por VECI el día 31 de enero de 2007, recogía un concepto por estancia de una noche en dos habitaciones, la nº NUM021 a nombre de Aurelio y la nº NUM020 a nombre de Leovigildo con entrada el día 20 de diciembre y salida el día 21 en el Hotel Vinchi Soho de Madrid, con referencias NUM022 y NUM023, por importe total de 333,84 €.

14. - La factura mensual agrupada núm. NUM012, emitida por VECI el día 31 de enero de 2007, recogía diversas facturas de la mercantil Alcucar Asturias, S.L. por los servicios prestados para Leovigildo durante el mes de diciembre de 2006. La factura de VECI era por importe 1964,23 €, en tanto la presentada por Alcucar a VECI era por importe de 1849,67 € y que se complementa con la factura mensual agrupada núm. NUM024 emitida por VECI el día 31 de mayo de 2007, por 90,96 € bajo el concepto de "ALCUCAR DIC 06 DIFERENICA FACTURA ALCUCAR .

15. - La factura mensual agrupada núm. NUM025, emitida por VECI el día 28 de febrero de 2007, recogía un concepto de pago ECI NY Servicios, con referencia NUM026, por 133,08 €, que se correspondía con un gasto en hotel en Nueva York por Plácido del mes de diciembre de 2006.

16. - La factura mensual agrupada núm. NUM027, emitida por VECI el día 30 de junio de 2007, recoge un cargo por tasa de un vuelo de Oviedo a Barcelona a nombre de Leovigildo en el mes de junio de 2007, bajo referencia NUM028, por importe de 50,00 €, cuando realmente el servicio prestado era un vuelo de Dulce de Oviedo a Sevilla y vuelta entre el 7 y el 10 de diciembre de 2006 (Puente de la Inmaculada).

    El cómputo total de los referidos gastos asciende a la suma de 6.781,88 euros

    2. Hechos consistentes en aportación de facturas por servicios de viajes realizados por Dulce, esposa en aquel entonces de Leovigildo, sin que la misma tuviese vínculo laboral alguno con la Fundación, sin que conste que aquélla auxiliara a éste en el desarrollo de las ilícitas acciones :

1. - La factura mensual agrupada núm. NUM025, emitida por VECI el día 28 de febrero de 2007, recoge dos cargos por vuelos de avión (Oviedo-Madrid-Nueva York del 24 de enero y Nueva York-Madrid-Oviedo del 27 de enero) a nombre de Picanyol, bajo referencias NUM029 y NUM030, por un importe total de 3.330,85 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce.

2. - La factura mensual agrupada núm. NUM031, emitida por VECI el día 31 de mayo de 2007, recoge un gasto por vuelos de avión ,Oviedo-Barcelona-Oviedo del 14 de mayo a nombre de Leovigildo, bajo referencia NUM032, por un importe total de 519,16 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce los días 14 a 16 de mayo.

3. - La factura mensual agrupada núm. NUM033, emitida por VECI el día 31 de enero de 2008, recoge un gasto por vuelos de avión (OVD/PAR/MAD/OVD del 26 de diciembre) a nombre de PICANYOL, bajo referencia NUM034, por un importe total de 1.272,09 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce los días 26 y 28 de diciembre de 2007.

4. - La factura mensual agrupada núm. NUM035, emitida por VECI el día 29 de febrero de 2008, recoge unos gastos por vuelos de avión (NYC/WAS/NYC del 27 de febrero) a nombre de Leovigildo y Aurelio, bajo referencia NUM036 y NUM037, por un importe total de 1.079,99 euros cada uno, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce los días 27 de febrero y 3 de marzo, ascendiendo el coste de su billete a 2.245,95 euros, que responde a las sumas de los aportados, junto con el de la referencia 23704, de la factura núm. NUM038 emitida el 31 de mayo de 2008, por 85,97 euros, bajo concepto de DIF TKT IB - Y - 27/02.

5. - La factura mensual agrupada núm. NUM039, emitida por VECI el día 30 de junio de 2008, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/PAR/OVD del 19 de marzo) a nombre de ZUAZUA, bajo referencia NUM040, por un importe total de 348,17 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce los días 19 y 23 de marzo de 2008.

6. - La factura mensual agrupada núm. NUM039, emitida por VECI el día 30 de junio de 2008, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/MAD/CAI del 17 de junio) a nombre de Moises y Leovigildo, bajo referencia NUM041 y NUM042, por un importe total de 708,06 euros cada uno, cuando realmente las personas que efectuaron el viaje fueron Leovigildo -referencia 10296- y Dulce -referencia NUM042- los días 17 y 26 de junio. A estas alteraciones, hay que añadir, por unidad de viaje, la recogida en la misma factura, con referencias NUM043, NUM044 y NUM045, por importe de 375,19 € por gastos avión (vuelo CAI/AMM del día 20), de 314,34 € por gastos de avión (AMM/MAD del 22 de junio) y de 354,37 € por gastos de avión (MAD/SCQ del 22 de junio) todos ellos a nombre de Moises, cuando realmente la persona que efectuó los viajes fue Dulce. Así como la recogida en la factura agrupada núm. NUM046, emitida por VECI el día 30 de junio de 2008 que, bajo referencia NUM047, se factura un gasto en un Hotel de Amman (H. Le Royal del 20 al 22 de junio) a nombre de Moises, cuando realmente la persona que se hospedo y a cuyo nombre consta el servicio del hotel fue Dulce. Los gastos totales de Dulce por estos hechos fueron por importe de 1.751,93 € de vuelos y 256,24 € de hotel.

7. - La factura mensual agrupada núm. NUM048, emitida por VECI el día 31 de octubre de 2008, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/MAD/NYC del 10 de julio) a nombre de Aurelio y Leovigildo, bajo referencia NUM049 y NUM050, por un importe total de 3.339,62 euros cada uno, cuando realmente las personas que efectuaron el viaje fueron Leovigildo -referencia NUM050- y Dulce -referencia NUM051-.

8. - La factura mensual agrupada núm. NUM052, emitida por VECI el día 31 de julio de 2008, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/MAD/LIS del 26 de julio y LIS/OVD del día 28) a nombre de Moises, bajo referencias NUM053 y NUM054, por un importe total de 245,78 euros el primero y de 213,33 euros el segundo, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce.

9. - La factura mensual agrupada núm. NUM055, emitida por VECI el día 30 de septiembre de 2008, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/MAD/OVD del 6 de agosto) a nombre de Aurelio y Leovigildo, bajo referencias NUM056 y NUM057, por un importe total de 580,14 euros cada uno, cuando realmente las personas que efectuaron el viaje fueron Leovigildo -referencia NUM058- y Dulce -referencia NUM057-. Desplazándose posteriormente ambos a Tailandia, donde con la tarjeta de la Fundación, GRUESO abonó los costes por 581,84 euros.

10. - La factura mensual agrupada núm. NUM055, emitida por VECI el día 30 de septiembre de 2008, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/MAD del 2 de septiembre) a nombre de Moises, bajo referencia NUM059, por un total de 300,07 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce. Igualmente, dentro de la misma factura se recoge el pago de otros vuelos (MAD/PAR/LAX del día 3 de septiembre y MAD/OVD del día 8 de septiembre), bajo referencias NUM060 y NUM061, por 2.587,85 euros el primero y de 300,07 euros el segundo, igualmente a nombre de Moises cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce. Asimismo, dentro de la factura mensual agrupada núm. NUM062, emitida por VECI el día 31 de octubre de 2008,se recoge unos gastos por alquiler de vehículo a AVIS Los Ángeles, a nombre de Leovigildo, bajo referencia NUM063, por importe 315,64 euros, cuando realmente a la que alquiló el mismo según servicio fue Dulce. Los gastos con tarjeta asociados a este viajo ascendieron a 1.855,81 euros.

11. - La factura mensual agrupada núm. NUM055, emitida por VECI el día 30 de septiembre de 2008, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/BCN/OVD del 19 de septiembre) a nombre de Moises, bajo referencia NUM064, por un total de 850,14 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce. Para ir al aeropuerto, Dulce utiliza los servicios de la empresa Alucar, pagando la factura, por 57,20 euros, la Fundación, al facturar el servicio la empresa dentro de la facturación global del mes, tal y como consta en la factura de VECI del 31 de octubre de 2008 -referencia NUM065-

12. - La factura mensual agrupada núm. NUM066, emitida por VECI el día 31 de enero de 2009, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/MAD/GRX del 29 de diciembre) sin identificar a nombre de quién, bajo referencia NUM067, por un importe total de 1.066,28 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce. Para ir al aeropuerto, Dulce utiliza los servicios de la empresa Alucar, pagando la factura, por 78,09 euros, la Fundación, al facturar el servicio la empresa dentro de la facturación global del mes, tal y como consta en la factura de VECI del 28 de febrero de 2009 con referencia NUM068.

13. - La factura mensual agrupada núm. NUM066, emitida por VECI el día 31 de enero de 2009, recoge unos gastos por vuelos de avión (PAR/OVD/BCN/PAR del 20 de enero y el 26) a nombre de Moises, bajo referencia NUM069, por un importe total de 313,28 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce.

14. - La factura mensual agrupada núm. NUM070, emitida por VECI el día 31 de marzo de 2009, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/PAR del 18 de marzo) sin identificar a nombre de quién, bajo referencia NUM071, por un total de 166,07 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce.

15. - La factura mensual agrupada núm. NUM072, emitida por VECI el día 31 de octubre de 2009, recoge unos gastos por vuelo de avión (LON/DOH del 28 de julio) a nombre de Leovigildo, bajo referencia NUM073, por un total de 1.697,07 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce, bajo billete NUM074 LON-DOHBKK-DOH-LON con salida el 28 de julio y vuelta del 17 de agosto. Dicha factura se ha de complementar con la mensual agrupada núm. 939-175531C, emitida por VECI el 30 de noviembre de 2009 que recoge uno gastos por vuelo de avión (OVD/LON/OVD del 17 de agosto) a nombre de Leovigildo, bajo referencia NUM075, por un total de 449,51 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce. El coste total de este viaje vacacional privado, que efectuaron los acusados Leovigildo y Dulce ascendió a 4.329,28 euros de los que 2.146,58 los generó el viaje de Dulce.

16. - La factura mensual agrupada núm. NUM076, emitida por VECI el día 31 de marzo de 2010, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/MAD/VIE MAD/OVD del 6 de agosto) a nombre de Aurelio y Leovigildo, bajo referencias NUM077 y NUM078, por un total de 1.330,57 euros cada uno, cuando realmente las personas que efectuaron el viaje fueron Leovigildo -referencia NUM077- y Dulce -referencia NUM079-.

17. - La factura mensual agrupada núm. NUM080, emitida por VECI el día 30 de abril de 2010, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/BCN del 28 de marzo y BCN/WAS/NYC/MAD/OVD del día 29) a nombre de Aurelio, bajo referencias NUM081 y NUM082, por un total de 128,44 euros el primero y de 3.778,24 euros el segundo, cuando realmente la persona que efectuó los viajes fue Dulce bajo billete NUM083 y NUM084. Durante la estancia en Barcelona, Leovigildo efectuó un cargo en su tarjeta por importe de 617,61 euros por consumo en el Restaurante Botafumeiro.

18. - La factura mensual agrupada núm. NUM085, emitida por VECI el día 31 de agosto de 2010, recoge unos gastos por vuelos de avión (NCE/MAD/OVD del 16 de mayo y OVD/MAD/NCE del 13 de mayo) a nombre de RIVAS, bajo referencias NUM086 y NUM087, por un importe total de 812,11 euros el primero y de 270,51 euros el segundo, cuando realmente la persona que efectuó los viajes fue Dulce, bajo billete NUM088 y NUM089.

19. - La factura mensual agrupada núm. NUM090, emitida por VECI el día 31 de octubre de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/MAD/ROM MAD/OVD del 11 de junio) a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM091, por un importe total de 1.140,17 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce, bajo billete NUM092 OVD/MAD/ROM MAD/OVD.

20. - La factura mensual agrupada núm. NUM090, emitida por VECI el día 31 de octubre de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/MAD/ATH MAD/OVD del 9 de julio) a nombre de Leovigildo, bajo referencia NUM093, por un importe total de 1.358,29 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce, bajo billete NUM094 OVD/MAD/ATH/MAD/OVD.

21. - La factura mensual agrupada núm. NUM095, emitida por VECI el día 31 de diciembre de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (XRY/MAD/OVD del 5 de agosto) a nombre de Leovigildo, bajo referencia NUM096, por un total de 539,04 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce, bajo billete NUM097 OVD/MAD/XRY con salida el 5 de agosto. Dicho vuelo se complementa con el de vuelta que, según la misma factura mensual agrupada consta (XRY/MAD/OVD del 12 de agosto) a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM098, por un total de 80,00 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce, bajo billete NUM099 XRY/MAD/OVD con salida el 12 de agosto, si bien, no se usó dicho vuelo, pues la misma regreso en el vuelo SEV/OVD del día 14, bajo billete NUM100, con un coste de 495,52 euros, si bien en la factura de VECI núm. NUM101, emitida el 31 de enero de 2011, el servicio aparece facturado siendo el usuario Aurelio, bajo referencia NUM102. El coste total de este viaje vacacional privado, que efectuaron los acusados Leovigildo y Dulce ascendió a 2.687,62 euros.

22. - La factura mensual agrupada núm. NUM095, emitida por VECI el día 31 de diciembre de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/MAD/OVD del 7 de septiembre) a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM103, por un importe total de 482,04 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Dulce, bajo billete NUM104 OVD/MAD/OVD.

23. - La factura mensual agrupada núm. NUM101, emitida por VECI el 31 de enero de 2011, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/MAD del 8 de octubre y MAD/NYC/PAR/OVD del 9 de octubre) a nombre de Aurelio, bajo referencias NUM105 y NUM106, por un importe total de 251,52 euros el primero y de 2.165,58 euros el segundo, cuando realmente la persona que efectuó los viajes fue Dulce, bajo billete NUM107 OVD/MAD de día 8, el primero y NUM108 MAD/NYC/PAR/OVD, del día 12, el segundo.

24. - La factura mensual agrupada núm. NUM101, emitida por VECI el 31 de enero de 2011, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/MAD/OVD del 14 de noviembre) a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM109, por un importe total de 262,04 euros, cuando realmente la persona que efectuó los viajes fue Dulce, bajo billete NUM110 OVD/MAD/OVD siendo el día 14 el de ida, y el día 16 el de vuelta.

    La suma total de los gastos asciende a la cantidad de 47.968,57 euros

    3. Hechos consistentes en aportación de facturas por servicios de viajes realizados por personas ajenas laboralmente con la Fundación, y basados únicamente en su condición de familiares o amigos de personal de la Fundación o del secretario del patronato, sin que conste que tales "beneficiarios" tuviesen conocimiento de las alteraciones en factura:

1. - Viaje que la Fundación sufragó en beneficio de doña Apolonia, por la relación de ésta con Aurelio, consistente en billete de avión BCN/MAD del día 29 de junio y vuelta del día 1 de julio de 2007. No obstante, en la factura mensual agrupada núm. NUM017, emitida por VECI el 29 de febrero de 2008, recogía ambos servicios facturados a nombre de Aurelio, bajo referencias números NUM111 y NUM112. El coste ascendió a 241,16 euros. El día 1 de julio de 2007 Aurelio también efectuó el vuelo MAD/BCN, si bien el suyo fue objeto de facturación en la factura núm. NUM113, emitida por VECI el 31 de agosto de 2007, por un coste de 118,08 euros.

2. - Viaje que la Fundación sufragó en beneficio de doña Apolonia, por la relación de ésta con Aurelio, consistente en billete de avión BCN/PAR del día 7 de diciembre de 2007 y vuelta del día 9 de diciembre de 2007. No obstante, en la factura mensual agrupada núm. NUM048, emitida por VECI el 31 de octubre de 2008, recogía ambos servicios facturados a nombre de Aurelio, bajo referencias números NUM114 y NUM115. El coste ascendió a 577,66 euros. El día 6 de diciembre de 2007 Aurelio también efectuó el vuelo BCN/PAR/BCN, facturado en la misma factura, si bien, haciendo indicar que el servició fue prestado el día 9 de octubre de 2008, por 726,61 euros. Ambos se alojaron en el hotel Intercontinental Paris, el día 6 de diciembre de 2007, abonando la Fundación el coste por 830,00 euros, si bien en la factura se hizo constar que tal coste se correspondía con una noche del día 18 de enero de 2008.

3. - Con ocasión de la "Mostra Internacional de Cine de Venecia " de 2007 ,del 30 de agosto al 3 de septiembre de dicho año, la Fundación corrió con los gastos de vuelos y estancia en Venecia, de Dulce, Melchor y la mujer de éste, María Rosa, , si bien, en las facturas mensuales agrupadas emitidas por VECI, ninguna mención se hacía a las tres últimas personas. Así, el vuelo de ida de Dulce (OVD/MAD/VCE del 30-08-2007), aparece facturado, sin concepto, en la núm. NUM113, emitida el 31 de agosto de 2007, por importe de 246,08 euros, bajo referencia NUM116, junto con la emitida a nombre de Leovigildo del mismo día por importe de 288,16 euros, bajo referencia NUM117. Y las emitidas, igualmente sin campo de usuario, a favor de Melchor y su esposa, por coste conjunto de 547,82 euros, bajo referencias NUM118 y NUM118. En las facturas de los vuelos de vuelta (VCE/MAD/OVD del 3 de septiembre) se repite la misma operación de no cubrir el campo del usuario, salvo en la de Leovigildo, bajo referencia NUM119 ascendiendo el coste conjunto de las otras tres a 838,15 euros, bajo referencias NUM120, NUM121 y NUM120. Los gastos en Hoteles ascendieron a 143,73, a nombre de Leovigildo en el Vincci SOHO de Madrid del día 30/31 de agosto; a 80,25 euros, a nombre de Leovigildo, pero en habitación a nombre de Picanyol, del día 31 al 1; y a 1.498 euros los del hotel Saturnia Venecia (477,00 euros por habitación del 3 al 6 a nombre de Leovigildo; de 477,00 euros por habitación del 3 al 5 y de 644,00 euros por habitación del 3 al 5, sin nombre en la factura pero asignada a Melchor conforme factura del hotel). Los abonos por la Fundación se efectuaron en diversas facturas de VECI, así la habitación de hotel en el Vincci SOHO Madrid fue facturada el 29 de febrero de 2008, núm. NUM000; la del 31 al 1, lo fue en la del 31 de enero de 2008, núm. NUM010; las del Hotel de Venecia de los días 3 al 5 de Melchor, y la del 3 al 6 a nombre de Leovigildo, en la propia factura de los vuelos y, finalmente, la otra a nombre de Leovigildo de los día 3 a 5, lo fue en la de 30 de septiembre de 2007, núm. NUM122.

4. - Del 28 de septiembre al 4 de octubre de 2008 la Fundación corre con los gastos de un viaje a México, en el que el vuelo de Melchor, se factura por VECI el día 31 de octubre de 2008 en la factura núm. NUM048, bajo referencia NUM123 (OVD/MAD/MEX/MAD/OVD), como realizado por Plácido con un coste de 3.930,71 euros. En dicha factura también se cargaron los costes de los billetes de Leovigildo y de Aurelio, en tanto los costes de la de Plácido, quien realmente voló junto con los otros dos el día 29, se facturó en la número NUM124 del 31 de diciembre de 2008, indicándose como fecha del servicio la del 10 de diciembre de 2008.

5. - Viaje a Copenhague del 4 al 9 de diciembre de 2008.

   El mismo fue realizado por Dulce, Plácido, Aurelio, Moises y Melchor, en compañía de Dulce y María Rosa, pero, dado que los tres último no guardaban relación con la Fundación, sus billetes fueron encubiertos al no hacer constar usuario en la factura emitida por VECI, la núm. NUM124 del día 31 de diciembre de 2008. Los gastos de los vuelos de Melchor ascendieron a la suma de 873,35 euros; los de María Rosa a la cantidad de 873,35 euros y los de Dulce a 1.332,92 al haber volado esta por Paris en compañía de Leovigildo. Los gastos globales de este viaje ascendieron a un importe de 9,707,10 euros.

6. - La factura mensual agrupada núm. NUM125, emitida por VECI el 31 de agosto de 2009, recoge uno gastos por vuelos de avión (LEON/BCN del 30 de agosto) a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM126, por un total de 479,44 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Melchor, bajo billete NUM127.

7. - La factura mensual agrupada núm. NUM128, emitida por VECI el 26 de enero de 2012, recoge uno gastos por vuelos de avión (OVD/BCN del 29 de diciembre de 2011) a nombre de Oscar, bajo referencia 1531, por un total de 120,26 euros, cuando realmente la persona que efectuó el viaje fue Melchor, bajo billete NUM129 del día 5 de junio de 2011. Y la vuelta, del día 6 de julio, se carga en la misma factura, bajo referencia 1532 como de un vuelo BCN/OVD del día 29 de diciembre por importe de 90,01 euros.

8. - Viaje de la madre de Leovigildo, doña Nieves, en julio de 2007 a Portugal en el que se imputa a la Fundación cargos por estancia de la expresada Nieves por importe de 975,83 euros en el hotel Albatroz Lisboa del 05 al 8 de julio, en la factura VECI del 30 de septiembre de 2007, núm. NUM122, referencia NUM130 por servicio del 10 de septiembre de 2007 a nombre de Leovigildo

9. - Viaje a Sevilla del 1 al 3 de febrero de 2008 de Leovigildo, su madre, doña Nieves y su abuela, doña Soledad. El 30 de enero Leovigildo viaja de Oviedo a Madrid en avión -factura VECI del 31 de enero de 2008, núm. NUM033, referencia NUM131 por importe de 281,37 euros, en tanto la madre y abuela viajan en coche de Alcucar de Oviedo a Madrid, siendo el conductor Raúl, quien la noche del 1 al 2 de febrero se aloja en el Hotel Suit Prado Madrid - factura VECI del 31 de marzo de 2008, núm. NUM132, referencia NUM133 por servicio del 11 de marzo-, en tanto la madre y la abuela se alojan en el Hotel Tryp Ambassador Madrid con coste de 149,80 euros -factura VECI del 31 de marzo de 2008, núm. NUM132, referencia NUM134 por servicio del 11 de marzo a nombre de Leovigildo-. El día 2 de febrero Leovigildo viaja en avión a Sevilla por 132,00 euros, alojándose los tres, del 2 al 3 de febrero de 2007, en el Hotel Casa Judería Sevilla por 269,64 euros -factura VECI del 31 de marzo de 2008, núm. NUM132, referencias NUM135 y NUM136 por servicio del 11 de marzo de 2008-. La vuelta de Leovigildo a Oviedo la efectúa en vuelo de avión del día 3 de febrero por 204,74 euros -factura VECI del 31 de marzo de 2008, núm. NUM137, referencia NUM138 por servicio del 11 de marzo de 2008-. Los servicios de Alcucar son facturados por VECI a la Fundación en la factura del 30 de abril de 2008, núm. NUM139 por 3.253,25 euros, si bien los gastos propios de del vieja de la madre y abuela ascendieron a 719,2 euros. Los gastos por tarjeta de Leovigildo del 1 al 2 de febrero de 2008 ascendieron a 486,12 euros.

10. - Viaje a Niza en mayo de 2008. La Fundación corre con los gastos de la madre y abuela de Leovigildo. El día 9 de mayo de 2008 Leovigildo, junto con su madre y abuela, se desplazan en avión a Niza, regresando igualmente en avión el día 12. El billete unitario del día 9 ascendió a 431,41 euros cada uno -siendo el mismo de ida y vuelta-, si bien el de la madre, doña Nieves consta facturado a nombre de Aurelio -factura VECI del 31 de mayo de 2008, núm. NUM140, referencia NUM141 por servicio del 31 de mayo de 2008- y el de la abuela, Doña Soledad a nombre de ZUAZUA -factura VECI del 31 de mayo de 2008, núm. NUM140, referencia NUM142 por servicio del 31 de mayo de 2008-. El alojamiento en Niza lo efectuaron en el hotel Meridian Garden Beach, por el que abonaron una habitación doble y otra individual, del 09 al 13 de mayo de 2008, con coste total de 1.271,61 euros -factura VECI del 31 de agosto de 2009, núm. NUM143, referencia NUM144 por servicio del 14 de agosto de 2009 en Hotel Antibes/Cannes Niza del 09 al 13/05-. La vuelta en avión se efectuó, por los tres, en vuelo del día 15 de mayo, si bien consta el abono de una penalización por cambio de vuelo de los tres billetes por coste total de 180,00 euros. Tal penalización se factura a nombre de Leovigildo en factura VECI del 31 de octubre de 2008, núm. NUM048, bajo referencia unitaria NUM145, por servicio del 31 de octubre de 2008.

11. - Viaje a Niza en mayo de 2008. La Fundación corre con los gastos de la mujer de Dulce. Así el día 16 de mayo Leovigildo, en compañía de Dulce vuela a Niza, de donde regresan el día 19 de mayo. El billete unitario del día 16 ascendió a 469,41 euros cada uno -siendo el mismo de ida y vuelta-, si bien el de Dulce consta facturado a nombre de PICANYOL -factura VECI del 31 de mayo de 2008, núm. NUM140, referencia NUM146 por servicio del 31 de mayo de 2008-. En dicha estancia, les acompañaron Melchor y su esposa, María Rosa, quienes volaron el día 17 y regresaron el día 18, con coste de billete de ida y vuelta de 469.41 euros cada uno que fueron objeto de cargo en la factura de VECI del 31 de octubre de 2008, núm. NUM048, bajo referencia unitaria NUM147, en la que no se hace constar nombre de los viajeros. Igualmente la Fundación abono los gastos de alquiler de dos vehículos por parte de VIGIL de los días 17 y 18 de mayo de 2008 en la mercantil Europcar Niza por 62,71 euros y por 67,00 euros -facturas VECI del 31 de agosto de 2009 , núm. NUM143, referencia NUM148, por un servicio del 31 de agosto de 2009 y 30 de abril de 2009, núm. NUM149, referencia NUM150 por servicio del 30 de abril de 2009 a nombre de DEL CASTILLO y de NIEMEYER- así como los costes de la habitación de hotel en Niza de VIGIL y su esposa, del 17 al 18 de mayo de 2008 por 240,00 euros -factura VECI del 30 de septiembre de 2008, núm. NUM151, referencia NUM152 por servicio del 31 de mayo de 2008-.

12. - Viaje a Barcelona en agosto de 2011. La Fundación corre con los gastos de la madre de Leovigildo y con los del Secretario del patronato, el también acusado, Nazario y su mujer, doña Luz. No obstante, en este caso las factura mensuales agrupadas emitida por VECI el 3 de agosto de 2011, núm. NUM153 y A; y la del 13 de diciembre de 2011, núm. NUM154, recogen como viajeros los nombres de los mismos (a excepción de en el vuelo de ida doña Luz, que figura como Micaela, en lo que parece fue un simple error que Nazario puso de manifiesto a VIGIL mediante e-mail). Los gastos por los vuelos de Doña Nieves y de doña Luz ascendieron a 803,75 euros y el hotel de la primera a 134,00 euros.

    La cuantía total de dichos gastos asciende a la cantidad de 16.855,92 euros

    D.- Hechos consistentes en aportación de facturas por servicios de viajes realizados por personas ajenas laboralmente con la Fundación, sin que vayan acompañados por persona alguna con vinculación a ésta, y basados únicamente en su condición de familiares o amigos de personal de la Fundación o del secretario del patronato, sin que conste que tales "beneficiarios" tuviesen conocimiento de las alteraciones en factura:

1. - La factura mensual agrupada núm. NUM155, emitida por VECI el día 31 de mayo de 2007, recoge unos gastos por estancia en el Hotel NH Aránzazu San Sebastián del 19 al 20 de mayo de 2007 a nombre de Leovigildo, bajo referencia 8113, por un total de 244,96 euros, cuando realmente la persona que se hospedó según factura del hotel fue Dulce.

2. - La factura mensual agrupada núm. NUM027, emitida por VECI el día 27 de junio de 2007, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de Leovigildo, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce tales como 10,62 euros por traslado al urbano el día 7 de mayo de 2007; de 8,25 euros por traslado al Centro Médico el día 8 de mayo de 2007; de 198,53 euros por trayecto Oviedo-Posada-León-Oviedo el día 9 de mayo de 2007; de 13,00 euros por traslado urbano el día 17 de mayo de 2007 y de 11,75 euros por traslado urbano del 17 de mayo de 2007.

3. - La factura mensual agrupada núm. NUM027, emitida por VECI el 30 de junio de 2007, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/MAD/OVD del 1 de julio de 2007) a nombre de Leovigildo/N, bajo referencia NUM156, por un total de 312,16 euros, cuando realmente la persona que efectuó los viajes fue su hermano, Ricardo, bajo billete NUM157 OVD/MAD/OVD del día 1 de junio de 2007.

4. - La factura mensual agrupada núm. NUM113, emitida por VECI el día 31 de agosto de 2007, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de Leovigildo, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 147,00 euros por trayecto de Oviedo-Gijón-Cangas del Narcea-Oviedo del día 16 de julio de 2007.

5. - La factura mensual agrupada núm. NUM151, emitida por VECI el día 30 de septiembre de 2008, recoge un gasto por alquiler de vehículo en Avis el día 19 de septiembre a nombre de Leovigildo por 206,57 euros, cuando realmente la persona que alquiló el mismo fue Sixto del 19 al 23 de septiembre de 2007.

6. - La factura mensual agrupada núm. NUM158, emitida por VECI el día 31 de diciembre de 2007, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de Leovigildo, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce tales como 51,04 euros por traslado Oviedo-Aeropuerto del día 11 de noviembre de 2007; de 62,25 euros por traslado por trayecto Oviedo-Gijón-Oviedo el día 15 de noviembre de 2007 y de 45,00 euros por traslado Oviedo-Gijón-Oviedo el día 27 de noviembre de 2007.

7. - La factura mensual agrupada núm. NUM055, emitida por VECI el día 30 de septiembre de 2008, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/BCN del 22 de abril y BCN/OVD del 22 de abril) a nombre de PICANYOL, bajo referencias 11174 y 11175, por un importe de 149,74 euros cada uno de ellos , cuando realmente el trayecto fue OVD/MAD/VLC del 22 de abril y los viajeros fueron Julieta y Marisol, bajo billetes NUM159 y NUM160.

8. - La factura mensual agrupada núm. NUM140, emitida por VECI el día 31 de mayo de 2008, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/MAD/OVD del 6 de mayo) a nombre de ZUAZUA, bajo referencia 23716, por un total de 231,74 euros, cuando realmente el trayecto fue OVD/ALI/OVD del 6 al 8 de mayo de 2008 y el viajero fue Nuria, madre de Raúl, bajo billete NUM161.

9. - La factura mensual agrupada núm. NUM162, emitida por VECI el día 31 de enero de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de C. NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 81,97 euros por traslado a Luanco el día 22 de octubre de 2008.

10. - La factura mensual agrupada núm. NUM162, emitida por VECI el día 31 de enero de 2009, recoge unos gastos por estancia en Londres Beds On Line, a nombre de Leovigildo, bajo referencias NUM163 y NUM164, por un total de 171,56 euros uno y por 804,56 euros el otro, correspondientes a servicios de 20 de enero de 2009 cuando realmente la usuaria real fue Dulce el día 23 de diciembre de 2008.

11. - La factura mensual agrupada núm. NUM165, emitida por VECI el día 28 de febrero de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 15,00 euros por traslado al Parque Tecnológico el 17 de diciembre de 2008 y de 52,80 euros traslado Aeropuerto-Oviedo del día 27 de diciembre de 2008.

12. - La factura mensual agrupada núm. NUM166, emitida por VECI el día 31 de marzo de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 55,44 euros traslado Oviedo-Aeropuerto del día 14 de febrero de 2009.

13. - La factura mensual agrupada núm. 909-124348C, emitida por VECI el día 31 de mayo de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 55,44 euros traslado Oviedo-Aeropuerto del día 7 de mayo de 2009.

14. - La factura mensual agrupada núm. 909-124348C, emitida por VECI el día 31 de mayo de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que el usuario real fue Genaro como el de 110,88 euros traslado Oviedo-Aeropuerto de los días 9 y 15 de abril de 2009.

15. - La factura mensual agrupada núm. NUM167, emitida por VECI el día 30 de junio de 2009, recoge unos gastos por vuelos de avión (BCN/MAD/OVD del 13 de junio) a nombre de Aurelio y Aurelio, bajo referencias NUM168 y NUM169, por un total de 634,88 euros cada uno, cuando realmente los viajeros fueron doña Mariola, con billete NUM170 y don Aurelio, bajo billete NUM171.

16. - La factura mensual agrupada núm. NUM172, emitida por VECI el día 31 de julio de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce y Sonia como el de 13,42 euros traslado Oviedo-Avilés-Oviedo del día 14 de junio de 2009.

17. - La factura mensual agrupada núm. 909-206824C, emitida por VECI el día 30 de septiembre de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 55,44 euros traslado Oviedo-Restaurante Piamonte II del día 31 de agosto de 2009.

18. - La factura mensual agrupada núm. 910-071806C, emitida por VECI el día 31 de marzo de 2010, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 85,87 euros traslado Oviedo-Avilés del día 22 de enero de 2010.

19. - La factura mensual agrupada núm. NUM080, emitida por VECI el día 30 de abril de 2010, recoge uno gastos por vuelos de avión (OVD/MAD/SVQ del 18 de febrero) a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM173, por un total de 375,88 euros, cuando realmente el viajero fue Melchor, bajo billete NUM174.

20. - La factura mensual agrupada núm. NUM175, emitida por VECI el día 30 de abril de 2010, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que el usuario real fue Genaro como el de 55,44 euros traslado Oviedo-Aeropuerto del 10 de marzo de 2010.

21. - La factura mensual agrupada núm. NUM176, emitida por VECI el día 30 de junio de 2010, recoge uno gastos por estancia en Madrid, en hotel con habitación a nombre de ZUAZUA, bajo referencia 15513, del 23 al 25 de abril, por un total de 141,88 euros, cuando realmente la usuaria fue doña Frida, en el Hotel NH Balboa del 23 al 25 de abril de 2010.

22. - La factura mensual agrupada núm. 910-198965C, emitida por VECI el día 31 de agosto de 2010, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que el usuario real fue Genaro como el de 55,44 euros traslado Oviedo-Aeropuerto-Oviedo del 8 y el 10 de mayo de 2010.

23. - La factura mensual agrupada núm. NUM095, emitida por VECI el día 31 de diciembre de 2010, recoge unos gastos por vuelos de avión (OVD/VLC/OVD del 31 de julio) a nombre de ZUAZUA, bajo referencia 17389, por un total de 315,04 euros, cuando realmente la viajero fue doña Frida, bajo billete NUM177.

24. - La factura individual núm. NUM178, emitida por VECI el día 19 de julio de 2011, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que las usuarias reales fueron Dulce, Faustino, Socorro como el de 72,20 euros traslado Oviedo-Aeropuerto-Oviedo del día 23 de agosto de 2010.

25. - La factura núm. NUM178, emitida por VECI el día 19 de julio de 2011, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 46,82 euros traslado Gijón-Oviedo del 23 de agosto y el de 41,83 euros por traslado de OviedoGijón del 25 de agosto de 2010.

26. - La factura mensual agrupada núm. NUM179, emitida por VECI el día 19 de julio de 2011, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 55,62 euros traslado Oviedo-Avilés-Faro-Oviedo del 26 de septiembre de 2010.

27. - La factura nº NUM179, emitida por VECI el día 19 de julio de 2011 recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que el usuario real fue Genaro como el de 113,30 euros traslado Oviedo-Llanes a las 21:15 del 7 de septiembre de 2010.

28. - La factura nº NUM180, emitida por VECI el día 19 de julio de 2011, recoge, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que el usuario real fue Genaro como el de 55,44 euros traslado AeropuertoOviedo del 28 de octubre de 2010.

29. - La factura núm. NUM181, emitida por VECI el día 8 de agosto de 2011, recoge uno gastos por vuelo de avión (BCN/OVD del 15 de diciembre) a nombre de Mariola, bajo referencia NUM182, por un total de 59,52, cuando realmente la viajera fue doña Mariola, madre de Aurelio, con billete NUM183. Tal viaje se complementa con la factura nº NUM184, emitida por VECI el día 2 de agosto de 2011, que recoge uno gastos por vuelo de avión (BCN/OVD del 15 de diciembre) a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM185 por un total de 59,52 euros, cuando realmente el viajero fue don Juan Alberto, padre de Aurelio, bajo billete NUM186; los viajes de vuelta se facturaron, en la factura núm. NUM187, emitida por VECI el día 8 de agosto de 2011, que recoge uno gastos por vuelo de avión (OVD/BCN del 16 de diciembre) a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM188, por un total de 101,72 euros, cuando realmente el viajero fue Don Juan Alberto, bajo billete NUM189. Y en la factura mensual agrupada núm. NUM190, emitida por VECI el día 8 de agosto de 2011, recoge uno gastos por vuelo de avión (OVD/BCN del 16 de diciembre) a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM182, por un total de 101,72 euros, cuando realmente la viajera fue doña Mariola, con billete NUM191.

30. - La factura núm. NUM192, emitida por VECI el día 28 de junio de 2011, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 108,70 euros traslado OviedoGijón-Aeropuerto y Oviedo Urbano del 13 de enero de 2011 y de 41,25 euros por traslados en Oviedo Urbano del 23 de enero de 2011.

31. - La factura mensual agrupada núm. NUM193, emitida por VECI el día 28 de junio de 2011, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 58,83 euros traslado Aeropuerto-Oviedo del 13 de marzo de 2011 y de 38,42 euros por traslados en Gijón-Oviedo del 25 de marzo de 2011.

32. - La factura mensual agrupada núm. NUM194, emitida por VECI el día 28 de junio de 2011, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue Dulce como el de 56,83 euros traslado Aeropuerto-Oviedo del 29 de abril de 2011.

    El cómputo total de dichos gastos asciende a la cantidad de 7.213,27 euros

3. - El acusado, Melchor, sabedor de la no comprobación por parte Leovigildo del estado de las deudas por servicios prestados que la Fundación mantenía con VECI, confeccionó una serie de facturas mendaces , utilizando idéntica técnica comisiva mediante la alteración de sus conceptos fundamentales, por las que "cargaba" a la fundación gastos de servicios de clientes suyos en tanto empleado de VECI, así como de él mismo y de su entorno familiar, totalmente ajenos a la Fundación y a cualquiera de sus empleados, sin que conste que tales clientes fuesen conocedores de la posterior facturación a la Fundación. Todo ello, en ejecución de un plan preconcebido con la intención de obtener un ilícito beneficio en sus diversas manifestaciones tanto a fin de evitar decirles a sus clientes que el servicio que habían contratado resultaba más gravoso que el que inicialmente les había ofertado y por el que habían pagado, como disfrutar el acusado y su entorno de servicios cuyo coste resultó satisfecho con fondos de la Fundación. Las facturas así confeccionadas, eran giradas contra la Fundación que, al no existir mecanismo alguno de control interno y obrando en la falsa creencia de que se correspondían a gastos vinculados a su actividad, procedió a pagarlas por importe total de 36.452,07 euros. Tales documentos fueron los siguientes:

1. - La factura mensual agrupada núm. NUM027, emitida por VECI el día 30 de junio de 2007, recoge, bajo referencia 2309, con fecha de talón y servicio del día 30 de mayo de 2007, el cargo duplicado de la mercantil Alcucar por desplazamientos correspondientes al mes de abril de 2007 por 2.015,29 euros. Tal cargo ya había sido facturado y pagado por la fundación.

2. - La factura mensual agrupada núm. NUM137, emitida por VECI el día 31 de marzo de 2008, recoge unos gastos por vuelo de avión (BCN/LON/SIN SYD/BCN del 31 de marzo) a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM195, por un total de 4.542,01 euros, cuando realmente tal billete fue objeto de anulación por lo que no debió de generar coste alguno para la Fundación.

3. - La factura mensual agrupada núm. NUM196, emitida por VECI el día 20 de agosto de 2008, recoge bajo el concepto de Alcucar la facturación de entregas a cuenta por 875,00 euros (referencia 10873) y por 1.346,10 euros (referencia NUM197), cuando el servicio real al que respondían tales entregas era una reserva a Paris del 18 al 22 de agosto de 2008 por parte de D. Bartolomé y doña Marí Luz.

4. - La factura mensual agrupada núm. NUM198, emitida por VECI el día 31 de agosto de 2008, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/SVQ SVQ/OVD del 21 de agosto) a nombre de QUINTERO, bajo referencias NUM199 y NUM200, por un total de 261,71 euros el primero y 144,71 euros el segundo, cuando realmente el coste se correspondía con los billetes NUM201 OVD-ACE a nombre de doña Adelaida y NUM202 OVD-ACE a nombre de don Donato.

5. - La factura mensual agrupada núm. NUM203, emitida por VECI el día 28 de febrero de 2009, recoge unos gastos por vuelo de avión (MAD/NYC del 21 de agosto) sin identificar viajero, así como los costes de tramitación de un visado, igualmente sin identificar viajero, bajo referencias NUM204 y NUM205, por un total de 719,63 euros el primero y 50,45 euros el segundo, cuando realmente el coste se correspondía con el billete de avión contratado con VECI por doña Angelica (billete NUM206 del 19 de febrero, y tramitación de su visado para Cuba del 19 de febrero al 8 de marzo de 2009).

6. - La factura mensual agrupada núm. NUM125, emitida por VECI el día 31 de agosto de 2009, recoge unos gastos por vuelo de avión (MAD/SHA 5 de junio) a nombre de Leovigildo, bajo referencia NUM207, por un total de 556,59 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM208 a nombre de don Gonzalo para el 5 de junio de 2009.

7. - Viaje familiar de Melchor a Silverstone del 19 al 22 de junio de 2009. En la factura mensual agrupada núm. NUM209, emitida por VECI el día 31 de mayo de 2009, recoge uno gastos por vuelo de avión (OVD/LON/OVD del 19 de junio) sin identificar viajeros en la factura VECI, bajo referencias NUM210, por 84,63 €; 44021, por 84,63 €; 44023, por 104,51 € y NUM211, por 104,51 € indicando como fecha del servicio según factura el 18 de mayo de 2009, cuando realmente se correspondían con billetes de avión a nombre de don Vicente (billete NUM212), de don Jose Luis (billete NUM213), de don Jose Antonio (billete NUM214) y del propio Melchor (billete NUM215). Igualmente Jose Antonio "cargo" a la Fundación confeccionando facturas por servicios inventados, los gastos de hotel facturados a nombre de don Jose Luis por el proveedor, por 399,29 euros (facturados en la número NUM216, emitida por VECI el 30 de junio de 2009, bajo referencias 44382 una habitación y 44383 la otra habitación, a nombre de Moises y de Leovigildo por servicios del 30 de junio de 2009), así como los gastos de traslados al aeropuerto por Alcucar (en la factura mensual agrupada núm. NUM172, emitida por VECI el día 30 de julio de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal de Melchor relacionados con este viaje por importe de 110,88 euros) y la penalización por diferencia de tarifa en el billete NUM217 del 21 de junio de don Jose Luis, por 194,95 euros (facturados en la factura mensual agrupada núm. NUM167, emitida por VECI el día 30 de junio de 2009, como diferencia tarifa Londres a nombre de Ricardo, bajo referencia NUM218).

8. - La factura mensual agrupada núm. NUM219, emitida por VECI el día 31 de agosto de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/LON del 31 de enero de 2010) a nombre de Juan Alberto, Ricardo y Plácido, bajo referencias NUM220, NUM221 Y NUM222, por un total de 343,81 euros cada billete, cuando realmente el coste se correspondía con los billetes aéreos NUM223 a nombre de don Hipolito; el NUM224 a nombre de don Jon y el NUM225 a nombre de doña Amanda del 19 de junio de 2009.

9. - La factura mensual agrupada núm. NUM226, emitida por VECI el día 30 de noviembre de 2009, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/MAD del 2 de julio) sin identificar viajeros, bajo referencias NUM227 y NUM228, por un total de 100,00 euros cada billete, cuando realmente el coste se correspondía con los billetes de avión NUM229 a nombre de doña Carina y el NUM230 a nombre de don Samuel.

10. - La factura mensual agrupada núm. NUM231, emitida por VECI el día 30 de septiembre de 2009, recoge unos gastos por estancia en el hotel NH Ferrera del 30 de agosto al 1 de septiembre de 2009, en hotel con habitaciones a nombre de CENTRO NIEMEYER, bajo referencia NUM232, por un total de 2.285,10 euros, siendo los usuarios Valeriano, Virgilio y Jose Carlos, habiendo abonado la Fundación 232,00 euros.

11. - La factura mensual agrupada núm. NUM072, emitida por VECI el día 31 de octubre de 2009, recoge unos gastos de 705,05 euros bajo el concepto de billete de avión, si bien en el viajero se hace constar "Canal Plus" referencia 45356 y fecha del servicio 30 de octubre de 2009, si bien, el servicio real al que corresponde es el pago de un billete de avión a nombre de doña Irene, el NUM233 del 9 de noviembre de 2009.

12. - La factura mensual agrupada núm. NUM234, emitida por VECI el día 30 de abril de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (BIO/BCN del 30 de marzo) sin identificar viajero, bajo referencia NUM235, por un total de 147,98 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM236 a nombre de don Gonzalo del 30 de marzo de 2010.

13. - La factura mensual agrupada núm. NUM101, emitida por VECI el día 31 de enero de 2011, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/BCN del 1 de abril) a nombre de Plácido, bajo referencia NUM237, por un total de 119,44 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM238 a nombre de don Gonzalo del 1 de abril de 2010.

14. - La factura mensual agrupada núm. NUM234, emitida por VECI el día 30 de abril de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/PAR/OVD del 11 de abril) a nombre de Ricardo, bajo referencia NUM239, por un total de 923,43 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM240 a nombre de don Gonzalo del 11 de abril de 2010. Si bien, como se perdió la vuelta, esta se facturó en la número NUM219, emitida por VECI el 31 de agosto de 2010, recogiendo unos gastos por vuelo de avión (PAR/OVD del 17 de mayo) a nombre de Ricardo, bajo referencia NUM241, por un total de 130,00 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM242 a nombre de don Gonzalo del 17 de mayo de 2010.

15. - La factura mensual agrupada núm. NUM243, emitida por VECI el día 31 de mayo de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (BIO/BCN/BIO del 25 de mayo) sin identificar viajero, bajo referencia NUM244, por un total de 128,88 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM245 a nombre de don Gonzalo del 25 al 27 de mayo de 2010.

16. - La factura mensual agrupada núm. NUM246, emitida por VECI el día 25 de julio de 20119, recoge unos gastos por diferencia de tarifa en vuelo de avión a nombre de Jacobo y de Leovigildo, bajo referencias NUM247 Y NUM248, por un total de 477,08 euros cada una, cuando realmente el coste se correspondía con los billetes aéreos NUM249 a nombre de don Samuel y el NUM250 a nombre de doña Carina del 21 de junio de 2010.

17. - La factura mensual agrupada núm. NUM251, emitida por VECI el día 31 de julio de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/BCN del 28 de julio) a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM252, por un total de 184,04 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM253 a nombre de don Gonzalo del 28 de julio de 2010.

18. - La factura mensual agrupada núm. NUM090, emitida por VECI el día 31 de octubre de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (MAD/OVD/MAD del 22 de agosto) a nombre de Lucía, bajo referencia NUM254, por un total de 298,05 euros, cuando realmente tal billete fue objeto de anulación por lo que no debió de generar coste alguno para la Fundación.

19. - La factura mensual agrupada núm. NUM095, emitida por VECI el día 31 de diciembre de 2010, recoge unos gastos por diferencia de tarifa en vuelo de avión a nombre de Aurelio, bajo referencia NUM255, por un total de 1.207,00 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM256 a nombre de don Gonzalo del 24 de agosto de 2010.

20. - La factura mensual agrupada núm. NUM095, emitida por VECI el día 31 de diciembre de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/PAR/NYC del 8 de octubre) a nombre de Leovigildo, bajo referencia NUM257, por un total de 1.359,19 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM258 a nombre de don Gonzalo del 8 de octubre de 2010.

21. - La factura mensual agrupada núm. NUM259, emitida por VECI el día 10 de febrero de 2012, recoge unos gastos de la mercantil Alcucar diciembre, bajo referencia NUM260, por un total de 3.252,00 euros, cuando realmente el coste se correspondía con un viaje a Venecia del 9 al 16 de enero de 2011. Dicho viaje, cuyos viajeros se recogen bajo el concepto WROOM WEEK, se costea también con la factura NUM261, emitida por VECI el día 10 de febrero de 2012, que recoge uno gastos de alojamiento en el Hotel Magistral en diciembre de 2010, bajo referencia NUM260, por un total de 5.748,00 euros.

22. - La factura mensual agrupada núm. NUM262, emitida por VECI el día 29 de noviembre de 2011, recoge unos gastos de 615,36 euros bajo el concepto de diferencia de tarifa, referencia 1389 y fecha del servicio 29 de noviembre de 2011, si bien, el servicio real al que corresponde es el pago de un billete de avión a nombre de doña Angelica, el NUM263 del 27 de enero de 2011. La Fundación igualmente pago el coste del billete NUM264, con igual trayecto, a nombre de Luis Manuel, si bien éste al haber sido facturado en la número NUM265, emitida por VECI el 29 de noviembre de 2011, que recoge uno gastos de 615,36 euros bajo el concepto de diferencia de tarifa, referencia 1390 y fecha del servicio 29 de noviembre de 2011.

23. - La factura mensual agrupada núm. NUM266, emitida por VECI el día 30 de septiembre de 2011, recoge unos gastos por vuelo de avión (BCN/OVD/BCN del 28 de septiembre) a nombre de Juan María, bajo referencia NUM267, por un total de 419,83 euros, cuando realmente tal billete fue objeto de anulación por lo que no debió de generar coste alguno para la Fundación.

24. - La factura mensual agrupada núm. NUM266, emitida por VECI el día 30 de septiembre de 2011, recoge unos gastos por vuelo de avión (BCN/OVD/BCN del 28 de septiembre) a nombre de Pedro Antonio, bajo referencia 968, por un total de 419,83 euros, cuando realmente tal billete fue objeto de anulación por lo que no debió de generar coste alguno para la Fundación.

25. - La factura mensual agrupada núm. NUM196, emitida por VECI el día 31 de agosto de 2008, recoge unos gastos de la mercantil Alcucar julio 2008 traslados, a nombre de Leovigildo, bajo referencia 10869, por un total de 3.211,15 euros, dentro de los cuales existen gastos de título personal en los que el usuario real fue Samuel, por un total facturado de 100,60 euros por traslado OviedoAeropuerto-Oviedo del 6 y el 13 de julio de 2008.

26. - La factura mensual agrupada núm. NUM151, emitida por VECI el día 30 de septiembre de 2008, recoge unos gastos de uso de sala del hotel Barceló los días 16 y 17 de septiembre de 2008, a nombre de N. FOSTER, bajo referencia 11212, por un total de 264,59 euros, si bien, el servicio real al que corresponde es el pago del alquiler de dicha sala y Coffe break para una reunión de VECI del 16 de septiembre de 2008.

27. - La factura mensual agrupada núm. NUM268, emitida por VECI el día 30 de noviembre de 2008, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/MAD/CAI MAD/OVD del 15 de noviembre) sin identificar viajeros, bajo referencias NUM269 y NUM270, por un total de 450,14 euros cada billete, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM271 a nombre de Melchor y el NUM272 a nombre de Daniel del 15 de noviembre de 2008.

28. - La factura mensual agrupada núm. NUM165, emitida por VECI el día 28 de febrero de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que el usuario real fue Genaro por importe de 52,80 euros, por traslado Oviedo-Aeropuerto.

29. - La factura mensual agrupada núm. NUM166, emitida por VECI el día 31 de marzo de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que el usuario real fue Eulalio por importe de 147,84 euros, por traslado Oviedo-Aeropuerto.

30. - La factura mensual agrupada núm. NUM172, emitida por VECI el día 31 de julio de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que la usuaria real fue la mujer de Melchor, doña María Rosa por importe de 55,44 euros, por traslado Oviedo-Aeropuerto el 5 de junio de 2009.

31. - La factura mensual agrupada núm. NUM072, emitida por VECI el día 31 de octubre de 2009, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/PAR/OVD del 17 de julio) a nombre de PWONO, bajo referencia NUM273, por un total de 962,18 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM274 a nombre de don Gonzalo del 17 de julio de 2009.

32. - La factura mensual agrupada núm. NUM275, emitida por VECI el día 30 de noviembre de 2009, recoge unos gastos por billete de avión a nombre de Ceferino, bajo referencia NUM276, por un total de 450,00 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el coste de una habitación doble superior para 2 personas adultas y 2 niños del 24 al 30 de julio de 2009 en Tenerife.

33. - La factura mensual agrupada núm. NUM275, emitida por VECI el día 30 de noviembre de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que el usuario real fue Luis por importe de 59,32 euros, por traslado Oviedo-Aeropuerto el 24 de julio.

34. - La factura mensual agrupada núm. NUM143, emitida por VECI el día 31 de agosto de 2009, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que el usuario real fue Valeriano por importe de 59,32 euros, por traslado Oviedo-Aeropuerto el 11 de mayo.

35. - La factura mensual agrupada núm. NUM277, emitida por VECI el día 28 de febrero de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (OVD/MAD/HAV MAD/OVD del 12 de febrero) a nombre de CENDÓN, bajo referencia NUM278, por un total de 1.209,63 euros, correspondiéndose con el billete de avión Zaida del 12 de febrero, a nombre de doña Angelica.

36. - La factura mensual agrupada núm. NUM279, emitida por VECI el día 31 de marzo de 2010, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que los usuarios reales fueron Genaro, Valeriano y Jose Carlos por importe de 147,84 euros, por traslados Oviedo-Avilés-Aeropuerto-Oviedo el 2 y el 7 de febrero de 2010.

37. - La factura mensual agrupada núm. NUM280, emitida por VECI el día 30 de junio de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (PAR/OVD del 17 de mayo) a nombre de Leovigildo, bajo referencia NUM281, por un total de 130,00 euros, cuando realmente el coste se correspondía con el billete aéreo NUM282 a nombre de don Gonzalo del 17 de mayo de 2010.

38. - La factura mensual agrupada núm. NUM176, emitida por VECI el día 30 de junio de 2010, recoge unos gastos por vuelos de avión (dos de OVD/MAD y otros dos de MAD/OVD) sin identificar usuarios, bajo referencias NUM283, los dos de ida y NUM284, los dos de vuelta, por un total de 153,40 euros, cuando realmente el coste se correspondía dos billetes de ida y vuelta SDR-Madrid en tren del 4 de junio de 2010.

39. - La factura mensual agrupada núm. NUM280, emitida por VECI el día 30 de junio de 2010, recoge unos gastos por vuelo de avión (BIO/PAR/CAN PAR/BIO del 15 de junio) a nombre de Luis Andrés, bajo referencia NUM285, por un total de 1.034,77 euros, correspondiéndose con el billete aéreo NUM286 nombre de don Gonzalo del 15 de junio de 2010.

40. - La factura mensual agrupada núm. María Dolores, emitida por VECI el día 31 de diciembre de 2010, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de CENTRO NIEMEYER, gastos de título personal en los que el usuario real fue Samuel por importe de 110,88 euros, por traslados Oviedo- Aeropuerto-Oviedo el 21 de junio y el 2 de julio de 2010.

41. - La factura mensual agrupada núm. 910-183715C, emitida por VECI el día 31 de julio de 2010, recoge unos gastos por vuelos de avión (dos de OVD/MAD y otros dos de MAD/OVD) a nombre de ZUAZUA, bajo referencias NUM287, los dos de ida y NUM288, los dos de vuelta, por un total de 173,10 euros, cuando realmente el coste se correspondía dos billetes de ida y vuelta SDR-Madrid en tren del 2 de agosto de 2010.

42. - La factura mensual agrupada núm. NUM192, emitida por VECI el día 28 de junio de 2011, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de ALCUCAR, gastos de título personal en los que el usuario real fue Genaro por importe de 56,83 euros, por traslado OviedoAeropuerto el 14 de enero de 2011.

43. - La factura mensual agrupada núm. NUM289, emitida por VECI el día 28 de junio de 2011, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de ALCUCAR, gastos de título personal en los que el usuario real fue Álvaro por importe de 56,83 euros, por traslado OviedoAeropuerto el 18 de febrero de 2011.

44. - La factura mensual agrupada núm. NUM193, emitida por VECI el día 28 de junio de 2011, recoge, dentro de la facturación total de Alcucar prestados a nombre de ALCUCAR, gastos de título personal en los que el usuario real fue Genaro por importe de 56,83 euros, por traslado OviedoAeropuerto el 25 de marzo de 2011.

    La suma total de los gastos ascendió a la suma de 36.452,07 euros

4. - El acusado Leovigildo, en ejecución del acuerdo de voluntades que tenía con Melchor y que a partir del año 2010 contó con la participación activa del también acusado Nazario, y con la finalidad de que se pudiesen presentar al Patronato unas cuentas lo más saneadas posibles, y, en todo caso, para ocultar el concepto de los gastos reales, realizaron las siguientes conductas en relación a la facturación de VECI en la FUNDACION NIEMEYER:

   Año 2007:

   VECI emitió a la FUNDACION NEIMEYER un total de 31 facturas por un valor total de 391.399,71 euros. La FUNDACION NIEMEYER dejó de contabilizar las siguientes:

   1. Factura número NUM290, de 31 de diciembre de 2007 por 5.900,00 euros.

   2. Factura número NUM291, de 30 de junio de 2007, por 47.000,00 euros.

   3. Factura número NUM292, de 1 de agosto de 2007, por 85.500,00 euros.

   4. Factura número NUM293, de 29 de diciembre de 2007, por 43.828,18 euros.

   5. Factura número NUM012, de 31 de enero de 2007, por 5.497,45 euros.

   6. Factura número NUM113, de 31 de agosto de 2007, por 8.851,40 euros.

   7. Factura número NUM158, de 31 de diciembre de 2007, por 10.178,26 euros.

   Cuyo valor total asciende a la suma de 210.755,29 euros, en que se cifra el total facturado no contabilizado.

   Sin embargo, la Fundación SÍ procedió a contabilizar tres facturas que no habían sido emitidas por VECI ,confeccionadas ad hoc por Melchor :

   factura NUM294, por 29.960,00 euros con concepto "Servicios prestados mes de julio - Asistencia rodaje Mediapro";

   factura NUM295, por 29.665,00 euros con concepto "Servicios prestados mes de julio - Itinerancia exposición", y

   factura NUM296 por 29.875,00 euros con concepto "Servicios prestados mes de julio - Gastos organización G8".

   Cuya cuantía total, que resultó contabilizada por la Fundación Niemeyer, asciende a la suma de 89.500 euros, coincidente con la primera de las facturas emitidas por VECI, núm. NUM292, por los gastos que generaron para la Fundación Niemeyer el proyecto WASP-Woody Allen Spanish Proyect- que comprendía el apoyo económico al rodaje de la película "Vicky Cristina Barcelona" y por el cual la expresada Fundación, en concepto de gastos, abonó a VECI la suma de 160.657 euros, ocultando así su coste total

   Igualmente, a fin de no destacar los costes reales en que había incurrido la Fundación, procedieron a destruir las facturas originales de VECI, sustituyéndolas Melchor, a indicación de Leovigildo, por facturas que no responden al texto de facturación propio de dicha mercantil, si bien presentan su estructura y forma, llevando el sello de la delegación de VECI números 303 Avenida de Galicia 26 ó núm. 25 Valentín Masip 10. Tal práctica se llevó a cabo respecto de las siguientes facturas:

1. - Número NUM297, de 28 de febrero de 2007, por 500,16 euros. Contabilizada en asiento núm. 15, del 28 de febrero de 2007, en la cuenta NUM298.

2. - Número NUM155, de 31 de mayo de 2007, por 4.271,09 euros. Contabilizada en asiento núm. 148, del 31 de mayo de 2007, en la cuenta NUM298.

3. - Número NUM299, de 31 de mayo de 2007, por 9.453,73 euros. Contabilizada en asiento núm. 149, del 31 de mayo de 2007, en la cuenta NUM298.

4. - Número NUM027, de 30 de junio de 2007, por 20.083,01 euros. Contabilizada en asiento núm. 192, del 30 de junio de 2007, en la cuenta NUM298.

5. - Número NUM113, de 31 de agosto de 2007, por 8.541,40 euros. Contabilizada en asiento núm. 277, del 31 de agosto de 2007, en la cuenta NUM298.

6. -Número NUM122, de 30 de septiembre de 2007, por 9.712,05 euros. Contabilizada en asiento núm. 315, del 30 de septiembre de 2007, en la cuenta NUM298.

   Cuya cuantía total, que resultó contabilizada por la Fundación Niemeyer, asciende a la suma de 52.561,44 euros, constando una diferencia de menos en la contabilización de 310 euros , reflejada en la cuantía contenida en la factura Número NUM113.

   El resultado contable final fue que en las cuentas anuales de la Fundación Niemeyer- en la cuenta de pérdidas y ganancias o resultados-, correspondiente al ejercicio 2007, apareciera un superávit de 229.730,45 euros que no respondía a la realidad, que trae causa de la conducta realizada por el acusado Leovigildo quien con la intención de ofrecer una imagen de eficaz gestor y ocultar la asignación real de los fondos de la Fundación, determinó que del total facturado por VECI a la Fundación Niemeyer, cuyo importe total ascendió a la suma de 391.399,71 euros, únicamente se contabilizaran gastos de VECI en cuantía de 278.685,82 euros, de los que 142.061,44 euros se contabilizaron usando como soporte 9 facturas manipuladas, que se correspondían, con una diferencia en menos de 310 euros, con 7 facturas emitidas por VECI, lo que finalmente supuso que 112.713,89 euros, correspondientes a seis facturas emitidas por VECI, no tuviera el correspondiente reflejo en el balance. Del total facturado por VECI -391.399,71 euros - la Fundación Niemeyer únicamente pagó la cantidad de 113.377,61 euros, por lo que al cierre del ejercicio dejó de pagar a VECI la suma de 278.022,10 euros.

   La totalidad de los ingresos de la Fundación del año 2007, ascendía a la suma de 1.000.051,59 euros, a excepción precisamente de los 52,59 euros provenientes de intereses, y procedían de Administraciones Públicas, en concreto, a través del Principado de Asturias que, vía subvención aportó 500.000,00 euros; del Ayuntamiento de Avilés, con 250.000,00 euros y de la Autoridad Portuaria de Avilés, con 250.000,00 euros.

   Las cuentas de este ejercicio 2007 ,auditadas por la mercantil "Norte Auditores y Asesores, S.L. y firmadas, el 4 de junio de 2008, por D. Jose Ignacio, fueron presentadas, siendo consciente de que no respondían a la imagen real de la Fundación y que presentaban conceptos y explicaciones que no respondían a la realidad, por el director general, Leovigildo, al Patronato de la Fundación en la reunión celebrada el día 2 de febrero de 2009 en el salón Galiana del Hotel Palacio de Ferrera, en Avilés. En dicha reunión asistieron personalmente como Patronos Doña Sofía, Doña Verónica, D, Eleuterio. D. Demetrio, D. Felicisimo, D. Fermín y D. Florencio, así como el Secretario Nazario y el propio Director General, así como D. Isaac a efectos meramente informativos. Las cuentas fueron aprobadas por unanimidad, si bien contaron con la abstención de D. Fermín y D. Florencio al no formar parte del Patronato de la Fundación en el ejercicio 2007.

   Año 2008:

   VECI emitió un total de 33 facturas a la Fundación Niemeyer por valor total de 323.822,42 euros. La Fundación Niemeyer dejó de contabilizar las siguientes facturas:

   1. Factura número NUM010, de 31 de enero de 2008 por 5.852,93 euros.

   2. Factura núm. NUM033, de 31 de enero de 2008, por 7.658,47 euros.

   3. Factura núm. NUM300, de 1 de febrero de 2008, por 2.157,00 euros.

   4. Factura núm. NUM301, de 30 de abril de 2008, por 5.781,59 euros.

   5. Factura núm. NUM302, de 31 de mayo de 2008, por 9.378,53 euros.

   6. Factura núm. NUM140, de 31 de mayo de 2008, por 7.405,63 euros.

   7. Factura núm. NUM046, de 30 de junio de 2008, por 3.533,54 euros.

   8. Factura núm. NUM039, de 30 de junio de 2008, por 15.162,40 euros.

   9. Factura núm. NUM303, de 1 de julio de 2008, por 23.899,70 euros.

   10. Factura núm. NUM304, de 30 de julio de 2008, por 17.103,00 euros.

   11. Factura núm. NUM006, de 31 de julio de 2008, por 5.647,17 euros.

   12. Factura núm. NUM052, de 31 de julio de 2008, por 7.080,69 euros.

   13. Factura núm. NUM196, de 31 de agosto de 2008, por 7.261,67 euros.

   14. Factura núm. NUM198, de 31 de agosto de 2008, por 406,42 euros.

   15. Factura núm. NUM151, de 30 de septiembre de 2008, por 7.632,23 euros.

   16. Factura núm. NUM055, de 30 de septiembre de 2008, por 15.217,32 euros.

   17. Factura núm. NUM062, de 31 de octubre de 2008, por 3.656,04 euros.

   18. Factura núm. NUM048, de 31 de octubre de 2008, por 21.755,31 euros.

   19. Factura núm. NUM305, de 24 de noviembre de 2008, por 1.506,00 euros.

   20. Factura núm. NUM306, de 30 de noviembre de 2008, por 3.309,65 euros.

   21. Factura núm. NUM268, de 30 de noviembre de 2008, por 31.106,43 euros.

   22. Factura núm. NUM307, de 31 de diciembre de 2008, por 8.413,30 euros.

   23. Factura núm. NUM124, de 31 de diciembre de 2008, por 22.263,48 euros.

   Lo que supone un total no contabilizado de 233.188,5 euros.

   Sin embargo, la Fundación procedió a contabilizar seis facturas que no habían sido emitidas por VECI ,sino creadas ad hoc por Melchor. En concreto, se contabilizaron las siguientes facturas:

1. - Factura nº NUM308 del 1 de febrero de 2008, por 43.828,18 euros con concepto "303-023467 Centros culturales programación propia, 8 Avilés";

2. - Factura nº NUM309, del 1 de mayo de 2008 por 47.000,00 euros con concepto "TV 303-23084, Film Center Programación propia, Península".

3. - Factura nº NUM310 del 1 de junio de 2008 por 48.850,00 euros con concepto "Exposición 100 X 100 Niemeyer 003-22700"

4. - Factura nº NUM311, del 1 de julio de 2008 por 18.300,00 euros con concepto "TV025-009006 W.A.S.P., Programación propia, Península"

5. - Factura nº NUM312, del 1 de agosto de 2008 por 40.650,00 euros con concepto "Actos Promoción Internacional Enero- Junio ", y

6. - Factura nº NUM313, del 1 de septiembre de 2008 por 44.800,00 euros con concepto "303-023125 WASP, Programación propia, WASP Asturias".

   Cuya cuantía total, asciende a la suma de 243.428,18 euros. Las dos primeras de estas facturas - por importes respectivos de 43.828,18 € y 47.000 €- coinciden , en la cuantía , con dos facturas emitidas por VECI en el año 2007- NUM293 y NUM291-, que no habían sido contabilizadas por la Fundación Niemeyer, sin que respecto a las cuatro restantes conste ninguna correlación con las facturas reales emitidas por VECI.

   Por su parte, a fin de no destacar los costes reales en que se había incurrido , procedieron a destruir las facturas originales de VECI, sustituyéndolas Melchor, a indicación de Leovigildo, por facturas que no responden al texto de facturación propio de dicha mercantil, si bien presentan su logotipo, estructura y forma. Tal práctica se llevó a cabo respecto de las siguientes facturas:

1. -Número NUM000, de 29 de febrero de 2008, por 9.781,22 euros.

2. -Número NUM017, de 29 de febrero de 2008, por 13.148,99 euros.

3. -Número NUM132, de 31 de marzo de 2008, por 1.666,30 euros.

4. -Número NUM137, de 31 de marzo de 2008, por 11.133,72 euros.

5. -Número NUM314, de 30 de abril de 2008, por 2.695,69 euros.

   Cuyo total asciende a la suma de 38.425,92 euros.

   El resultado contable final fue que en las cuentas anuales de la Fundación Niemeyer correspondiente al ejercicio económico 2008 se consignara un superávit de 39.168,57 euros que no se correspondía con la realidad, que trae su causa de la conducta realizada por el acusado Leovigildo quien, con la intención de ofrecer una imagen de eficaz gestor y ocultar la realidad de la asignación de los fondos de la Fundación, determinó que, del total facturado por VECI a la Fundación Niemeyer, cuyo importe global ascendió a la suma de 323.822,42 euros, se contabilizaran gastos de VECI en cuantía de 334.062,10 euros, con la consiguiente contabilización de gastos de VECI de más por valor de 10.239,68 euros, de los que 281.854,10 euros se contabilizaron usando como soporte once facturas falseadas ,siete de las cuales se correspondían con dos facturas emitidas por VECI en el año 2007 y cinco del año 2008 por un total de 129.254,10 euros, sin que los restantes 152.600 euros contabilizados tengan correlato alguno con facturas emitidas por VECI, lo que finalmente supuso que 271.614,40 euros correspondientes a 28 facturas emitidas por VECI no tuvieran el correspondiente reflejo en el Balance. Del total facturado por VECI 323.822,42 euros, la Fundación abonó la suma de 479.816,83 euros, haciendo constar en el balance de sumas y saldos que VECI había facturado 494.782,76 euros figurando esa misma cantidad en concepto de pago.

   Las cuentas de este ejercicio 2008 ,auditadas por la mercantil "Norte Auditores y Asesores, S.L. y firmadas a 19 de julio de 2009, por D. Jose Ignacio, fueron presentadas, siendo consciente de que no respondían a la imagen real de la Fundación y que presentaban conceptos y explicaciones que no respondían a la realidad, por el director general, Leovigildo, al Patronato de la Fundación en la reunión celebrada el día30 de septiembre de 2009 en las oficinas de la Fundación en el Teatro Palacio Valdés, en Avilés. En dicha reunión asistieron como Patronos Doña Sofía, Doña Verónica, D, Eleuterio. D. Demetrio y D. Cristobal, así como el Secretario Nazario y el propio Director General y, como invitados, D. Fulgencio y D. Geronimo. Las cuentas fueron aprobadas por unanimidad.

   Año 2009.-

   VECI emitió a la Fundación Niemeyer un total de 36 facturas a la Fundación, por valor total de 402.037,86 euros. La Fundación Niemeyer dejó de contabilizar las siguientes:

   1. Factura núm. NUM315, de 17 de abril de 2009, por 17.450,00 euros.

   2. Factura núm. NUM316, de 29 de abril de 2009, por 15.440,00 euros.

   3. Factura núm. NUM317, de 29 de abril de 2009, por 1.705,00 euros.

   4. Factura núm. NUM318, de 29 de septiembre de 2009, por 17.850,00 euros.

   5. Factura núm. NUM319, de 29 de septiembre de 2009, por 17.820,00 euros.

   6. Factura núm. NUM320, de 29 de septiembre de 2009, por 17.900,00 euros.

   7. Factura núm. NUM321, de 29 de septiembre de 2009, por 17.750,00 euros.

   8. Factura núm. NUM322, de 29 de septiembre de 2009, por 17.600,00 euros.

   9. Factura núm. NUM323, de 29 de septiembre de 2009, por 17.650,00 euros.

   10. Factura núm. NUM324, de 30 de septiembre de 2009, por 17.750,00 euros.

   El total no contabilizado ascendió a 158.915,00 euros.

   Sin embargo, la Fundación, a 31 de diciembre de 2009 procedió a realizar un asiento de ajuste en su contabilidad, por importe de 260.889,05 euros ,en el que tuvo intervención el acusado y secretario de la Fundación, Nazario, quien fue el encargado de llevarla a efecto a través de la sociedad profesional "REBOLLO ABOGADOS CONSULTA S.L.P." mediante la intervención de su empleado, Gaspar, respecto a la facturación pendiente de contabilizar con VECI, debido a que los responsables de la empresa, se habían percatado de la abundante deuda que la Fundación mantenía con la misma, hecho del que Melchor había advertido, tanto a Leovigildo como a Nazario, ya que se había procedido ocasionalmente a bloquear la cuenta con la Fundación. Así, con el número de asiento 1055, de fecha 31 de diciembre de 2009, se reconoce contablemente un ajuste con VECI por cuantía de 260.889,05 euros, llevado a efecto sin soporte documental, lo que supone que se reconoce contablemente prácticamente la totalidad de los gastos existentes y pendientes con VECI, poniendo al día la situación real con VECI como proveedor de servicios para la Fundación, aunque no supone el reflejo contable de las relaciones comerciales reales con VECI dado que por parte de éste quedan sin facturar parte de los servicios prestados que son facturados en años posteriores. El asiento se explica señalando que el pago se corresponde con facturas pendientes de abono no contabilizadas por la Fundación de los años 2008 y 2009.

   El resultado contable final fue que las cuentas anuales de la Fundación Neimeyer se presentaron con un déficit de 261.742,11 euros que no se correspondía a la realidad, que trae causa de la conducta realizada por el acusado Ricardo , con la colaboración del también acusado Nazario, dirigida a ocultar una importante parte de la facturación real emitida por VECI y consiguiente opacidad de la asignación real de los fondos de la Fundación, determinando que del total facturado por VECI a la Fundación Niemeyer, treinta y seis facturas por valor total de 402.037,86 euros , se dejaran de contabilizar diez facturas por valor de 158.915 euros, contabilizando gastos en cuantía de 243.112,86 euros ,a la que hay que añadir la suma de 260.889,05 euros, reconocida como gasto de VECI a través del asiento de ajuste de valor de referencia, en el que se trata de recoger los 158.915,00 euros facturados en 2009 y no contabilizados, más lo facturado y no contabilizado pendiente de 2007 y 2008, que totaliza 504.001.19 euros en que se cifró contablemente la facturación de VECI, resultando así que se contabilizaron gastos de VECI en el año de más, por valor de 101.974,05 euros. Los pagos realizados por la Fundación Niemeyer a VECI ascendieron a la suma de 403.184,65 euros.

   La totalidad de los ingresos de la Fundación en el año 2009 fueron aportaciones provenientes de Administraciones Públicas, en concreto, 500.000,00 euros vía subvención del Principado de Asturias, 300.000,00 euros del Ayuntamiento de Avilés, 200.000,00 euros de la Autoridad Portuaria y 95.000,00 euros vía subvención del Ministerio De Cultura.

   La aprobación de las cuentas de este ejercicio 2009 formaba parte del orden del día de la sesión del Patronato celebrada, el día 27 de abril de 2010, en el Museo del Prado de Madrid, no obstante, no lo fueron al haber informado el secretario que los trabajos de auditoria no habían finalizado, informando que, tras remitirles un extracto para su aprobación y "estando a su disposición el texto completo para quien lo desee", se solicitaría su aprobación por escrito y sin sesión. En dicha reunión asistieron como Patronos Doña Sofía, Doña Verónica, D. Eleuterio, D. Demetrio, D. Cristobal, D. Felicisimo, Doña Valentina y D. Florencio; así como el Secretario Nazario y el propio Director General y, como invitados D. Isaac, D. Ceferino, D. Constancio, D. Cosme, D. Darío y D. Dionisio. Con fecha 22 de octubre de 2010, a través de procedimiento por escrito y sin sesión de Patronato, las cuentas de 2009 fueron aprobadas por mayoría de votos, previa comunicación de las mismas y siendo conscientes los acusados de que no respondían a la imagen real de la Fundación en cuanto al destino de los gastos y que presentaban conceptos y explicaciones que no respondían a la realidad, a todos los miembros del patronato, así como el correspondiente informe de auditoría emitido por el auditor D. Efrain el 12 de julio de 2010 tal y como se hizo constar en el libro de actas de la Fundación por medio de Diligencia, sin fechar, del Secretario; no obstante no se puso en conocimiento de los Patronos el informe de recomendaciones elaborado por el auditor, D. Efrain, que incorpora catorce manifestaciones respecto a las debilidades apreciadas en la contabilidad de la Fundación.

   Años 2010 a 2012.

   En el mes de mayo de 2010 , ante el importe de la deuda pendiente de pago se produce el bloqueo definitivo de la cuenta cliente, abierta en VECI para la Fundación, lo que supone que el sistema no permite que se realicen cargos- a crédito- a dicha cuenta, posibilitándose únicamente la facturación en dicha cuenta cuando se utilice otra forma de pago -efectivo, tarjeta de crédito...- que no incremente el saldo de la cuenta .No obstante dicho bloqueo Melchor, permitió que VECI siguiera prestando servicios a la Fundación, al tiempo que comenzó a destinar ingresos que se le hacían desde aquella, por Leovigildo, para saldar parcialmente el importe de las facturas antiguas pendientes de cobro en la denominada "cuenta de cliente empresa", sin perjuicio de que al resto de los ingresos se considerara anticipos en la cuenta en la que la Fundación sería considerada como cliente particular, mezclando en suma, los dos sistemas de contabilización de anticipos .

   Y en tal contexto resulta que VECI en el año 2010 emite a la FUNDACION NIEMEYER un total de 49 facturas, por importe de 341.585,33 euros, si bien la Fundación contabilizó facturas por valor de 138.864,64 euros, realizando pagos a VECI por cuantía de 343.377,17 euros. De dicha cantidad ,141.593,57 euros fueron aplicados por Melchor al abono de facturas antiguas pendientes de pago y el resto se registraron como anticipos, que al ser de clientes particulares no generaron factura de VECI, ya que tratándose de particulares su sistema se reconduce a emitir un documento de anticipo y a contabilizar el ingreso correspondiente; una vez que la fundación Niemeyer obtenía el servicio de VECI, Melchor emitía el correspondiente talón de venta con cargo a la cuenta de empresa del Niemeyer que automáticamente generaba la oportuna factura, la cual se abonaba y cancelaba con el efectivo del anticipo . Ahora bien, al cancelarse éste, de forma automática se genera una factura de abono por el anticipo cancelado, también a favor de la cuenta de la Fundación, que hace que VECI emita las siguientes facturas de abono:

   1- núm. NUM325, por -29.081,18 euros

   2- núm. NUM326, por - 8.845,69 euros

   3- núm. NUM176, por - 2.659,66 euros

   4- núm. NUM327, por -54.075,66 euros

   5- núm. NUM328, por -2.609,33 euros

   6- núm. NUM329, por -27.964,99 euros

   7- núm. NUM330, por -49.446,83 euros

   8- núm. NUM331, por -750,00 euros y

   9- núm. NUM332, por -8.019,00 euros

   Cuyo monto total asciende a la suma total -183.451,96 euros, que la Fundación Niemeyer contabilizó como de abono.

   Como consecuencia del intencionado desbarajuste contable de la Fundación y la existencia del asiento de regularización, el resultado contable fue que, el saldo a cierre de 2010 contabilizado por ésta era de -84.131,79 euros, esto es un saldo acreedor por dicho importe de la FUNDACION NIEMEYER frente a VECI. No obstante, el resultado real debería de haber sido de 119.089,06 euros a favor de VECI, resultado de la diferencia entre la suma de 120.880,74 euros, en que se cuantificó el saldo de apertura de 2010 y la cantidad de 341.585,33 euros a que ascendió el importe de las facturas emitidas por VECI en el año 2010 -total 462.466,07 euros- y la cantidad de 343.377,17 en que se cifraron los pagos verificados por la Fundación.

   Dada la existencia de deudas recurrentes, tras varias negociaciones y transcurrido el plazo para que la empresa auditora realice informe sobre las cuentas de 2010, a cuya finalización estaba esperando el Secretario del Patronato, el también acusado Nazario, cuyo despacho profesional se estaba encargando de la contabilidad de hecho desde el 2009 y de derecho desde el 2010, firma con responsables de VECI, el 14 de mayo de 2011, un reconocimiento de deuda por valor de 174.131,02 euros, de los cuales 143.778,43 euros se corresponden a facturas del año 2010, si bien ni la entidad auditora contratada-KPMG-, ni los patronos tuvieron conocimiento del mismo, al habérselo ocultado el acusado Nazario.

   El resultado contable final fue que las cuentas anuales del 2010 se consigna en la Memoria un saldo de deudores comerciales por importe de 84.131.79 euros y presentan un déficit de 283.802,66 euros que no se corresponde con la realidad, que vino motivada por la actuación llevada a efecto por el acusado Leovigildo con la intervención del acusado Nazario, tendente a ocultar una importante parte de la facturación real emitida por VECI y su deuda efectiva, determinando que del total facturado por VECI, 40 facturas por una cuantía total de 341.585,33 euros, únicamente se contabilizaron facturas por importe de 138.864 euros, dejando así de reflejar contablemente facturas válidamente emitidas por VECI con la consiguiente representación contable de un déficit inferior al realmente existente. Los pagos realizados por la Fundación Niemeyer ascendieron a la suma de 343.377,17 euros.

   La casi totalidad de los ingresos de la Fundación en este año 2010 fueron aportaciones provenientes de Administraciones Públicas, en concreto, 570.000,00 euros vía subvención del Principado de Asturias, 300.000,00 euros del Ayuntamiento de Avilés, 100.000,00 euros de la Autoridad portuaria, 85.000,00 euros vía subvención del Ministerio De Cultura y, de 240.000,00 euros de la Caja de Ahorros de Asturias.

   En la sesión del Patronato celebrada en el Palacio Conde de Toreno de Oviedo el día 4 de junio de 2011, aun no constando de forma expresa en el orden del día, tras informe del Director General, Leovigildo, sobre la necesidad de cambiar la forma de gestionar el Centro ,cuyo edificio había sido inaugurado hacía pocos meses y la Fundación había solicitado la cesión gratuita de su uso, y asumido la gestión, y de la necesidad de que se delegase en él la concreta forma y contenido definitivo, así como las fórmulas de contratación de los equipos, muy especialmente de los mencionados Picanyol y Rebollo, y los relativos a comercialización, gestión y administración y gerencia, se produce la intervención del Secretario, Nazario, que sabedor que la auditora va a realizar informe con salvedades respecto a las cuentas del 2010, señala que "las cuentas relativas al ejercicio de 2010 ya están terminadas y los auditores están finalizando sus trabajos por lo que en breve serán circularizadas a los miembros del Patronato para su aprobación, bien en un Patronato a convocar en este mes de junio, bien por escrito (en tal caso el Secretario celebrará si es necesario reuniones sobre el particular)". En dicha reunión asistieron personalmente como Patronos, Doña Sofía, Doña Verónica, D, Eleuterio, D. Felicisimo, D. Pedro Enrique, Doña Blanca y D. Cosme; así como el Secretario Nazario y el propio Director General y, como invitados, D. Bruno, D. Bernabe, D. Elias y D. Darío. En dicha sesión se aprobó una modificación sustancial de los Estatutos, especialmente de su artículo 15.3 a efectos de autorizar una relación laboral especial de alta dirección o un contrato de arrendamiento de servicios profesionales con el Secretario, que asumiría, entre otras cosas, funciones de órgano de contratación, con autorización con su sola firma, y de llevanza de la Contabilidad. En ejecución de lo acordado, Ricardo, con fecha 1 de agosto de 2011 comparece ante el notario de Oviedo, D. Manuel Tuero Tuero a efectos de otorgar escritura pública de sustitución de poder por la que sustituye el poder, en cuanto a las facultades que al mismo le habían otorgado conforme escritura de 7 de febrero de 2007, a favor de Nazario.

   Las cuentas del ejercicio 2010, firmadas por la Presidenta del Patronato y rubricadas por el director General, Ricardo y el Secretario, Nazario, fueron auditadas por la mercantil KPMG y firmadas, el 6 de junio de 2011, por D. Valentín, finalmente fueron precedidas de un nuevo escrito explicativo de salvedades de auditoria, emitido por la mercantil "Next Auditores y Consultores, S.L y firmado el 24 de octubre de 2011, por D. Jose Manuel, si bien no consta en el libro de actas que las mismas se llegasen a presentar al Patronato ni a aprobar.

   En el año 2011, el acusado Nazario, realiza con fecha 1 de enero de 2011, dos asientos de ajuste con fecha 1 de enero. En el primero se anula el saldo favorable de la Fundación por 84.131,79 euros, desapareciendo del Haber y apareciendo en el Debe, y en el segundo se plasman los efectos de las deudas recurrentes con VECI por importe de 119.089,06 euros, lo que supone reconocer el saldo deudor de 208.610,01 euros.

   Paralelamente, durante este ejercicio, Melchor, ante la imposibilidad de seguir facturando a la Fundación de forma directa, como entre los años 2007 a 2009, ni con facturación mensual en la forma del 2010, consigue que se emita una última factura mensual correspondiente a enero de 2011, tras la cual no existe prácticamente facturación a la Fundación hasta que, a partir de junio, se retoma, si bien a través de facturas por servicio que emite el propio Melchor, como si de venta a personas particulares se tratase, esto es, emitiendo la factura por cada servicio desde el propio punto de venta en oficina, lo que supuso la emisión de 587 facturas, comprensivas de 667 servicios. El total facturado por VECI en este año ascendió a 549.734,37 euros, y los pagos de la Fundación fueron de 216.142,02 euros, que fueron aplicados a la cuenta bloqueada, dentro del acuerdo de pagos al que había llegado con el Secretario del Patronato. No obstante, y pese a que en VECI la cuenta cliente de la Fundación no experimenta mayor saldo deudor, el mismo existe y aumenta como consecuencia de la nueva forma de facturación, lo que hace que, a cierre de 2011 existe una deuda real pendiente de 452.681,41 euros, si bien en la contabilidad de la Fundación, que no en la de VECI, aparece reflejada por 449.159,03 euros, dividida en tres cuentas, la normal de VECI como proveedor, una de anticipos y una de facturas pendientes de recibir.

   La casi totalidad de los ingresos de la Fundación en este año 2011 fueron aportaciones provenientes de Administraciones Públicas, en concreto, 1.150.000,00 euros vía subvención del Principado de Asturias, 300.000,00 euros del Ayuntamiento de Avilés, 50.000,00 euros de la Autoridad Portuaria y 235.000,00 euros vía subvención del Ministerio De Cultura. Del sector privado se obtuvo por aportaciones, 300.000,00 euros de la Cajastur, 2.771,00 euros de Fluor, S.A. y 36.000,00 euros del Grupo Daniel Alonso, S.A.

   Las cuentas del ejercicio 2011, auditadas por la firma Deloitte, S.L. en informe firmado el 12 de noviembre de 2012 por Doña Lorenza, finalmente fueron formuladas por el Secretario Nazario, quien informó al Patronato de la Fundación en la reunión celebrada el día 20 de junio de 2012 en el Centro Niemeyer de Avilés, haciendo constar que, a dicha fecha, no se encontraban listas para su aprobación al no haber terminado los trabajos de auditoria. En dicha reunión asistieron personalmente como Patronos D. Bruno, Doña Verónica, Doña Mariana, D. Geronimo y D. Casiano, así como el Secretario Nazario. En dicha sesión se acuerda revocar todos los cambios estatutarios aprobados en la sesión del 4 de junio de 2011.

   En el año 2012, el director general de la Fundación, el acusado Ricardo firma, el 14 de febrero de 2012, un reconocimiento de deuda con VECI por valor de 543.371,80 euros, que trae causa de la comprobación, por parte de VECI, de la existencia de facturación a la Fundación, no como cliente empresa, sino como cliente particular, así como la deuda pendiente del anterior reconocimiento efectuado.

   Los servicios facturados por VECI a la Fundación durante este año ascendieron a 85.776,41 euros, desglosados en la emisión de 84 facturas, si bien no existió pago alguno por parte de la Fundación que, a 31 de diciembre de 2011 presentaba un patrimonio neto negativo por importe de 2.843.000,00 euros, así como un capital corriente negativo por importe de 1.321.000,00 euros, sin que conste que dicha situación traiga causa de la conducta desarrollada por el acusado Ricardo dirigida a provocar o a agravar la insolvencia de la Fundación Niemeyer. Situación económica que motivó que, con fecha 24 de febrero de 2012, a través de escrito firmado por el Secretario del Patronato, el acusado Nazario, presentase ante el Juzgado de lo Mercantil escrito comunicador de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo con proveedores, a los efectos del art. 5.bis 2 de la Ley Concursal.

   No siendo posible el mismo, mediante escrito de 25 de junio de 2012 de la nueva Secretaria del Patronato, nombrada en la reunión del Patronato de la Fundación celebrado el 22 de junio de 2012 tras haber sido cesado de su cargo de secretario el acusado Juan Alberto, se solicitó del Juzgado de lo Mercantil la declaración de Concurso voluntario de acreedores, dando lugar a la incoación del procedimiento concursal 187/2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Oviedo, con sede en Gijón ,donde fue dictado Auto de fecha 13 de julio de 2012 por el que se decretó el concurso de acreedores de la Fundación Niemeyer.

   En la reunión del Patronato de 22 de junio de 2012 se acordó el cese de Leovigildo, en la que entre otros acuerdos y ante "la constatación pública y notoria de la marcha y cese voluntario del acusado y su incorporación a otra organización, según referencias periodísticas, la totalidad de los miembros del Patronato acuerdan por unanimidad ,prescindir de sus servicios, una vez constatado su cese voluntario por haberse incorporado a otra organización desde principios de año-7 de marzo-, sin que a este Patronato se le haya sido notificado conforme determinan los Estatutos".

   El mecanismo de financiación de la Fundación a través de subvención, del Principado de Asturias fue de 500.000,00 euros el ejercicio 2007; de 500.000,00 euros el ejercicio 2008; de 500.000,00 euros el ejercicio 2009; de 570.000,00 euros el ejercicio 2010; y de 1.150.000,00 euros el ejercicio 2011. Así como de 95.000,00 euros vía subvención finalista del Ministerio De Cultura en el año 2008 y en el año 2009, de 85.000,00 euros el 2010; y de 235.000,00 euros el 2011.

5. - Con fecha 24 de marzo de 2015 Jacinto en calidad de gerente y apoderado de la entidad mercantil Artesanos de Villafortuny S.L., dirigió un escrito al Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés cumplimentando el requerimiento efectuado a fin de aclarar la razón de la existencia de varias facturas emitidas por dicha entidad a la Fundación Niemeyer, explicando que fue a instancias de Plácido, y lo realizó pese a que dichas facturas no respondían a la realidad , pues realmente se habían emitido para dar cobertura a un pago de 9.000 euros que la Fundación Niemeyer, a través de Leovigildo había realizado a Plácido en contraprestación de una colaboración que le fue encargada y no podía facturar de forma directa por cuestiones administrativas."

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

Que debemos condenar y condenamos a:

1. - Leovigildo como autor responsable de:

   - Un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, por incorporación, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta para contratar con las administraciones públicas o entidades del sector público por tiempo de 8 años y

   - Un delito continuado societario, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 12 meses a razón de 20 euros/día, con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

   Le será de abono para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

2. - JOSE Melchor como autor responsable de:

   - Un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta para contratar con las administraciones públicas o entidades del sector público, por tiempo de 7 años y

   - Un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 12 meses a razón de 15 euros/ día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

3. - Nazario como autor penalmente responsable de un delito continuado societario, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 12 meses a razón de 20 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

   Que debemos absolvemos a Leovigildo del delito de insolvencia -concurso- punible del que venía siendo acusado.

   Que debemos absolver y absolvemos a Dulce del delito continuado de malversación de caudales públicos del que en concepto de cómplice, venía siendo acusada.

   Que debemos absolver y absolvemos a Plácido del delito de malversación de caudales públicos del que venía siendo acusado en concepto de cómplice. Una vez firme la presente resolución dedúzcase testimonio de particulares frente al expresado Plácido y Adriano, en relación con la certificación emitida por este último en su condición de gerente de la entidad Villafortuny S.L. obrante a los folios 2817 y 2818, por si los hechos pudieran constituir una falsedad punible.

   En concepto de responsabilidad civil Leovigildo y Melchor, de forma conjunta y solidaria y "VIAJES EL CORTE INGLÉS S.A" en calidad de responsable civil subsidiario respecto a éste último, indemnizarán a la FUNDACIÓN NIEMEYER en la cantidad total de 78.819,64 euros en que se valoran los daños y perjuicios causados a dicha institución.

   Asimismo Melchor deberá abonar a la Fundación Niemeyer la cantidad de 36.452,07 euros, en que se cuantifica los daños y perjuicios causados por razón de la comisión de los hechos descritos en el apartado 3º de la resultancia fáctica, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de "VIAJES EL CORTE INGLÉS S.A."

   Cantidades, todas ellas, que devengan intereses con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Leovigildo deberá abonar una sexta parte de las costas, Melchor cinco doceavas partes de la costas y a Nazario una doceava parte, en las que se incluirá las devengadas por la acusación particular, declarándose de oficio las restantes que corresponden a las absoluciones acordadas.

   Notifíquese esta sentencia a las partes instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado pro abogado y Procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Crim."

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de Leovigildo, Nazario, Melchor y Viajes El Corte Inglés, SA, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso formalizado por Leovigildo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM (y, como consecuencia de ello, del art. 849 LECRIM), por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse considerado ilícita mucha de la facturación a la que la sentencia se refiere, cifrando por tanto el perjuicio en 78.000 €, cuando en realidad el perjuicio no supera los 10.000 €, puesto que todo este error proviene de una valoración de la prueba irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea.

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 432 del CP, que tipifica el delito de malversación de caudales públicos, e inaplicación indebida del artículo 252 del CP, al haber condenado la Sala juzgadora por el delito de malversación en vez de por el delito de administración desleal como debería, puesto que no concurría el elemento constitutivo para la subsunción de que los caudales fueran "públicos".

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 74 del CP, al haberse producido condena por delito de malversación de caudales públicos con carácter continuado, a pesar de que no concurren los requisitos necesarios para afirmar tal supuesta continuidad delictiva.

Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 392 del CP, que tipifica el delito de falsedad documental, al haber condenado la Sala juzgadora por este delito cuando no concurren los elementos constitutivos para la subsunción en los hechos.

Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 290 del CP, que tipifica el delito de falsedad de cuentas anuales, al haber condenado la Sala juzgadora pese a que el pretendido falseamiento de las cuentas se debía: (i) por un lado, a no incluirse en la contabilidad las facturas ya vistas en motivos precedentes, entre ellos el motivo 1.º, y (ii) a "pasar" o "deslizar" la contabilidad de las facturas de un ejercicio a otro, de tal modo que no puede haber delito porque: (i) no se puede establecer la punibilidad por esas facturas, porque ello incurriría en un bis in idem y (ii) no existe dolo directo como exige la jurisprudencia de esta Excma. Sala.

Sexto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 290 del CP, que tipifica el delito de falsedad de cuentas anuales, e inaplicación indebida del artículo 433 bis del CP, al haber condenado la Sala juzgadora por el delito de falseamiento de cuentas en vez de por el delito de falseamiento de contabilidad pública, que debió ser aplicado como ley más favorable retroactivamente, de modo que al no hacerlo la sentencia entró en crasa contradicción con la condena por el delito de malversación de caudales públicos (para este delito los caudales serían públicos, pero para la falsedad de las cuentas de esos caudales no se aplicaría el art. 433 bis, sino el de caudales privados del art. 290 CP).

Séptimo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 74 del CP, al haberse producido condena por delito del artículo 290 con carácter continuado, a pesar de que no concurren los requisitos necesarios para afirmar tal supuesta continuidad delictiva.

Octavo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción de precepto legal ( arts. 77 y 66 CP) y al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM, al haberse realizado una incorrecta individualización de la pena, vulnerando también el derecho a la tutela judicial efectiva y mediatamente a la libertad, al haberse impuesto unas altísimas penas de prisión sin motivación alguna acerca de las circunstancias personales concretas y, por ello, de modo arbitrario.

Noveno.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por inaplicación indebida del artículo 21.6.ª del CP (atenuante de dilaciones indebidas) como muy cualificada, por haber sufrido el recurrente un proceso con dilaciones indebidas, vulnerándose el artículo 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas), lo que le ha supuesto una restricción de derechos que debe ser compensada en la pena a imponer, si ésta se mantuviese.

El recurso formalizado por Melchor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, en relación al artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM; se alegar error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, tales como los Estatutos de la Fundación obrantes en los folios 673 y siguientes de la causa, y cuyo particular fue designado en virtud del artículo 855.2 de la LECRIM.

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 432 del CP, conforme a su redacción anterior a la LO 1/2015 del delito de malversación de caudales públicos atribuido al recurrente en la sentencia recurrida, al no concurrir los elementos caracterizadores de aquel que se le imponen.

Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por vulneración del principio de proporcionalidad respecto del artículo 432 del CP, en relación con su artículo 65.3.

Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 248 del CP vigente en el momento de los hechos (ex LO 10/1995 CP), por cuanto de los hechos probados en la sentencia no resulta cometido el delito de estafa que dicho precepto tipifica.

Sexto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, al haberse infringido el artículo 74 del CP, en relación con el artículo 248.2 de dicho texto legal vigente en el momento de los hechos (ex LO 10/1995 CP) y la jurisprudencia relativa a la continuidad delictiva del delito de estafa al no deducirse del relato fáctico de la sentencia la concurrencia de los presupuestos típicos por el que ha sido condenado el recurrente.

Séptimo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 392 del CP en relación con el artículo 390 de dicho texto legal vigente en el momento de los hechos (ex LO 10/1995 CP), por cuanto de los hechos probados en la sentencia no resulta cometido el delito de falsedad documental que dicho precepto tipifica.

Octavo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, al considerar que se ha infringido el artículo 74 del CP, en relación con los artículos 392 y 390.1, apartado 2.º de dicho texto legal vigente en el momento de los hechos, así como la jurisprudencia aplicable a la continuidad delictiva en delitos de falsedad en documento mercantil, al no deducirse del relato fáctico de la sentencia la concurrencia de los presupuestos típicos de la continuidad delictiva en el delito de falsedad documental por el que ha sido condenado el recurrente.

Noveno.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en los artículos 21.6 y 66.1.2.ª y 8.ª del CP, en relación con la jurisprudencia de esa Excma. Sala relativa al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y que a la vista de las concretas circunstancias del caso, le corresponde la máxima minoración de la pena en dos grados.

Décimo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1.º y 3.º de la LECRIM, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo. Se renuncia a la formalización del mismo.

El recurso formalizado por Nazario se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración de preceptos constitucionales: artículos 24.2, 25.1, 120.3 y 81 de la Constitución; y asimismo por la vía del artículo 10.2 de la Constitución, violación de los artículos 6 y 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 y del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966.

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo. La sentencia de la Sala de la Audiencia Provincial infringe los artículos 290, 5, 4.1, 21.7 y 28 del Código Penal

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM, al existir error en la apreciación de la prueba, en base a los documentos relacionados y que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador, y cuyos particulares fueron designados a los efectos del artículo 855.2 de la LECRIM.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1.º y 3.º de la LECRIM, ya que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, resultando además manifiesta contradicción entre los mismos, y expresándose además como hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo; además en la sentencia no se resuelven todos los puntos objeto de defensa.

El recurso formalizado por Viajes El Corte Inglés, SA, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, al considerar que la sentencia vulnera el artículo 24. 2 de la Constitución Española en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva y, en particular, a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, al haberse aplicado indebidamente a los hechos el artículo 432 del CP, conforme a su redacción anterior a la LO 1/2015, vigente en el momento de los hechos, y la jurisprudencia aplicable al delito de malversación de caudales públicos; al haberse infringido el artículo 248 del CP, en relación con los artículos 27 y 28 del citado texto legal vigente en el momento de los hechos (ex LO 10/1995 CP) y la jurisprudencia aplicable al delito de estafa; al haberse aplicado indebidamente a los hechos el artículo 392 en relación con el artículo 390.1, apartado 2.º, del CP, así como en relación con los artículos 27 y 28 del CP vigentes en el momento de los hechos, y la jurisprudencia aplicable al delito de falsedad en documento mercantil; al haberse infringido el artículo 120.4 del CP vigente en el momento de los hechos, y la jurisprudencia aplicable al caso.

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM, por error en la valoración de la prueba (" error facti"), basada en documentos que consten en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en particular, lo referido a los Estatutos de la Fundación Niemeyer, que hacen referencia a la naturaleza jurídico-privada de la misma.

Cuarto y quinto.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1.º y 3.º de la LECRIM, por no expresar la sentencia de instancia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se declaran probados,. o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo. Se renuncia a la formalización de los mismos.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, las representaciones procesales de Melchor, Leovigildo y Viajes El Corte Inglés se adhirieron a los demás recursos interpuestos; el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 16 de julio de 2021, impugnó de fondo los motivos de los recursos interpuestos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para la vista prevenida, se celebró el día 29 de noviembre de 2022, con la asistencia de los letrados recurrentes, don Javier Sánchez Vera, en defensa de Leovigildo; don Antonio Pineda García, en defensa de Melchor; don Nazario, en su propia defensa; y don José Luis González Armengol, en defensa de Viajes El Corte Inglés. Por el Ministerio Fiscal comparece el Excmo. Sr. D. José Luis Bueren Roncero que informa en oposición a los recursos presentados.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en su Procedimiento Abreviado n.º 53/2017, el 25 de junio de 2020 dictó Sentencia en la que condenó a Leovigildo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, además de como autor de un delito societario continuado de falseamiento de cuentas.

1.1. Contra su condena interpone el presente recurso de casación, que estructura alrededor de nueve motivos.

El primero de ellos se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia que la sentencia haya considerado malversadoras todas las facturas emitidas por Viajes El Corte Inglés a la FundaciónNiemeyer que no respondían a las actividades de los empleados ficticiamente recogidas en la facturación. Considera que el posicionamiento de la Sala es erróneo, pues muchos de los reales gastos encubiertos correspondían efectivamente a la FundaciónNiemeyer y debían ser pagados por ella. Algunos porque, aunque se realizaron antes de constituirse la Fundación, derivan de gestiones hechas para su creación. Otros porque son gastos derivados de la colaboración que su esposa ( Virgilio) prestó a la Fundación. El alegato desarrolla distintas explicaciones sobre las diferentes facturas que han determinado la condena y termina sosteniendo que la cifra presuntamente malversada por el acusado es de 9.884,81 euros y no los 78.800 que le atribuye la sentencia, denunciando que el cálculo erróneo ha determinado que se le haya aplicado indebidamente el subtipo agravado de malversación de caudales públicos.

1.2. Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Del mismo modo, debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de Instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

1.3. Antes de entrar en la concreta alegación del motivo, debe subrayarse que una eventual minoración de la cifra malversada no comportaría la aplicación de un tipo penal de inferior rigor punitivo, pues la sentencia de instancia condenó al recurrente como responsable del delito básico de malversación del artículo 432.1 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, sin aplicar más agravación que la prevista en el artículo 74.1 del Código Penal para su continuidad delictiva.

1.4. En lo relativo al fondo de la cuestión que se suscita, la pretensión debe ser también desestimada. La sentencia de instancia hace descansar la responsabilidad del recurrente en haber dispuesto del dinero de la FundaciónNiemeyer como si fuera propio, esto es, porque comprometió los fondos societarios al pago de unas obligaciones ajenas a la entidad, dado que muchas de las facturas giradas por Viajes El Corte Inglés a la FundaciónNiemeyer no se respondían con las actividades de los empleados que se facturaban o con los servicios y con la fecha que se plasmaba en la factura, sino que hacían referencia a actividades de otras personas o a servicios completamente desconectados de la actividad de la Fundación.

La conclusión se extrae fundamentalmente de la prueba testifical y de la prueba pericial practicadas. Estos elementos probatorios han plasmado que Viajes El Corte Inglés registraba cada venta que realizaba en un documento llamado "talón de venta". En ese documento se hacía constar el nombre del cliente, la naturaleza del servicio contratado y su importe. Posteriormente, una vez prestado el servicio, Viajes El Corte Inglés emitía una factura a partir de la información recogida en el talón de venta. Cuando la factura era confeccionada por la oficina prestadora del servicio, la oficina emisora estaba en condiciones de modificar el nombre del cliente o la naturaleza del servicio. Sin embargo, cuando la factura se emitía por la oficina central, ineludiblemente se incorporaban los datos recogidos en los correspondientes talones de venta, lo que necesariamente acontecía cuando se trataba de facturas para el pago de varios servicios que se hubieran prestado durante un periodo de tiempo al mismo cliente, pues estas facturas múltiples eran necesariamente emitidas por la oficina central.

Remarca también la sentencia que cuando se prestaba el servicio contratado por el cliente, el proveedor del servicio remitía una factura al Corte Inglés y el sistema informático cruzaba esa factura del proveedor con el talón de venta correspondiente, confirmando así que había una coincidencia entre el servicio que ellos habían contratado con el cliente y el prestado por su proveedor. Ese era el procedimiento seguido por Viajes El Corte Inglés cuando vendía vuelos facturados por IATA, o cuando vendía pernoctaciones en hoteles (identificadas con un número de bono) o cualquier otro servicio. De tal modo que, cuando no había una coincidencia entre lo que facturaban los proveedores y el talón de venta de soporte (o cuando los datos no permitían la confirmación), se revisaba la incidencia buscando la razón de la discrepancia antes de emitir las facturas.

Valora también la sentencia que el perito, además de toda la documentación del Viajes El Corte Inglés anteriormente expuesta , manejó el documento fiscal denominado 347 que la agencia de viajes remitió a la Administración Tributaria para informar de las compras y ventas que efectuó por un importe superior a 12.000 euros en cada ejercicio.

A partir de esta documentación, el informe pericial concluye que se detectaron 2.078 servicios que fueron facturados a la FundaciónNiemeyer entre 2007 y 2012, y que un 15% de estas operaciones (313 en concreto) presentaban una alteración del beneficiario del servicio, del servicio realmente prestado, de su fecha o de varios de estos datos conjuntamente. Se trata de operaciones en las que el perito apreció una discordancia entre los datos suministrados por quien facturó el servicio a Viajes El Corte Inglés y los datos recogidos en la facturación de la agencia de viajes a la FundaciónNiemeyer, proclamando la Sala que ha verificado la conclusión del perito a partir de un análisis judicial de la documentación que corresponde a las principales operaciones facturadas, constatando así la absoluta corrección del parecer pericial.

Desde esta consideración del material probatorio, el Tribunal concluye que se dio la facturación fraudulenta en la que se funda la sentencia y que clasifica en varios bloques:

1. Un primer grupo de facturas recogen servicios prestados en el año 2006, pero que se facturaron a la FundaciónNiemeyer en los años 2007 y 2008.

   Contrariamente a lo que sostiene el recurso, la sentencia proclama estos servicios como totalmente ajenos a los intereses de la Fundación, pues son servicios anteriores a la constitución de la Fundación Niemeyer o a que el recurrente fuera contratado como su Presidente (el 24 enero de 2007).

   Y aunque Leovigildo sostiene que en esas fechas era trabajador de la Fundación Príncipe de Asturias y recibió el encargo de abordar los trabajos preparatorios para la constitución de la Fundación (de los que derivarían los gastos integrados en este bloque), la Sala subraya que los gastos no tienen ninguna relación con la referida actividad.

   En concreto, destaca que no tienen ninguna relación con la Fundación Niemeyer los gastos derivados de anular la extensión de un viaje del recurrente y su esposa a las Islas Santa Ana (Colombia) o su estancia en un hotel de Llanes durante el Puente del Pilar del año 2006. Tampoco los gastos de un viaje a Madrid acompañando a una Consejera del Gobierno de Asturias, puesto que la Consejera testificó que el viaje se abordó con la intención de pedir al entonces Presidente español, José Luis Rodríguez Zapatero, que prestara apoyo a la conmemoración de los 25 años de la Fundación Príncipe de Asturias. Rechaza también cualquier vinculación entra la futura Fundación Niemeyer y el desplazamiento y alojamiento en Sevilla, durante el puente de la Constitución, de la que era entonces su esposa. Y tampoco aprecia ninguna relación con la actividad preparatoria de la Fundación en tres viajes que se facturaron como correspondientes al recurrente, cuando en realidad fueron servicios prestados a Raúl (entonces chófer al que solía contratar el recurrente para su actividad en la fundación Príncipe de Asturias), más aún cuando uno de los servicios facturados consistió en la compra de entradas para una carrera de Formula I. O un servicio a nombre del acusado que, en realidad, consistió en el alquiler de un coche para su amigo Juan Enrique, o en el vuelvo a Madrid de otro amigo llamado Ceferino.

2. Un segundo grupo de facturas recogen servicios prestados a la esposa del recurrente con ocasión de ciertos desplazamientos del acusado, las cuales la Sala rechaza que hubieran de ser asumidas por la FundaciónNiemeyer.

   Para este rechazo, la Sala excluye que la esposa del recurrente desempeñara ningún voluntariado en la Fundación o que, por dedicación a la Fundación, tuviera que pedir una reducción de jornada en su actividad laboral ordinaria. Y la conclusión la extrae del conjunto del material probatorio practicado, en concreto, de que:

   1. Los acusados no ofrecieron ninguna explicación de por qué encubrieron los gastos a nombre de otros empleados de la fundación; b) No han presentado ningún contrato entre la Fundación y Dulce, habiendo declarado los patronos de la Fundación que desconocían cualquier encomienda de participación aun meramente verbal; c) Tampoco consta que la Fundación suscribiera ningún seguro de accidente o que extendiera ningún escrito de compromiso con Dulce de los referidos en los artículos 8 y 9 de la Ley 6/1996, de 15 de enero, del Voluntariado; d) Dulce era consultora de la empresa Desarrollo de Estrategias Europeas (DEX), habiendo declarado Benigno que en el año 2005 había quedado afectada por una reducción de jornada motivada por el descenso de la actividad de la empresa; y e) Que tampoco se aportó ninguna actuación de mediación o gestión que, en favor de la Fundación, abordara la esposa del recurrente durante este tiempo.

   Valora, además la sentencia que todos estos viajes y servicios facturados tienen un claro contenido vacacional. En concreto, respecto de un viaje a New York, destaca un correo electrónico en el que Dulce pide a Aurelio que le compre entradas para un espectáculo musical denominado "El gato con botas". Y subraya la sentencia que este correo evidencia que la esposa del recurrente no realizaba ninguna colaboración profesional, porque el propio Aurelio tuvo que aclararle en los mensajes que la cena con los Allen, a la que ella preveía acudir, no era con Woody Allen, sino con un colega de Darío llamado Carlos Antonio. Pero subraya también la naturaleza de otros gastos facturados, como dos viajes a Tailandia en agosto de 2008 y de 2009; otro a Andalucía entre el 5 y el 14 de agosto o incluso el alquiler de un coche para un viaje realizado con su hermano.

3. En otras dos categorías de documentos, se han incluido diversos servicios facturados a FundaciónNiemeyer y que, por prueba documental y pericial, se acredita que fueron viajes realizados por familiares o por amigos del recurrente que nada tenían que ver con la Fundación Niemeyer.

   Estos beneficiarios también sostuvieron que habían colaborado voluntariamente con la FundaciónNiemeyer y que esa era la razón que justificó que la Fundación abordara el pago de los servicios , pero nuevamente la Sala de instancia concluye que no existe ninguna justificación societaria para asumir los desembolsos. Como en el supuesto anterior, los Patronos de la Fundación han negado la realidad de las colaboraciones o que fueran informados de su existencia, sin que se haya presentado tampoco ninguna justificación documental del voluntariado. Y como en el supuesto anterior, tampoco se aportó ninguna explicación de por qué los servicios se encubrieron a nombre de personas que sí trabajaban para la Fundación o de por qué se sufragaron viajes incluso al responsable de Viajes El Corte Inglés.

   1.5. En lo que hace referencia al delito de falsedad, la sentencia de instancia proclama que Melchor emitió facturas como de Viajes El Corte Inglés que no respondían a operaciones reales o a las operaciones que recogían.

   Además del contenido del informe pericial, la sentencia destaca como elemento demostrativo de la falsedad de estas facturas que no seguían la correlación numérica asignada por el programa informático de Viajes El Corte Inglés y que ni siquiera se incorporaron a la contabilidad de la entidad mercantil, pese a que sí se incorporaron a la contabilidad de la Fundación. En concreto, conforme a la prueba pericial practicada, en el año 2007 se emitieron tres facturas por servicios irreales con importes de 29.960, 29.665 y 29.875 euros (total 89.500), así como otras seis facturas emitidas fuera de la contabilidad de Viajes El Corte Inglés que ocultaban el concepto de la original. En el año 2008 fueron seis las facturas irreales, con importes de 43.828, 47.000, 48.850, 18.300, 40.650 y 44.800 euros, además de cinco facturas que ocultaban el verdadero concepto de la facturación. Un informe pericial que el Tribunal de instancia acepta por la credibilidad profesional del perito y porque el acusado Melchor, aunque en el juicio oral manifestó que emitió esas facturas por petición de Gema, en las reuniones que mantuvo con los representantes de El Corte Inglés reconoció que lo había hecho a petición de Ricardo, en una versión que corroboran los emails que cruzó con el secretario de la Fundación

   El motivo se desestima.

2.1. El segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 432 del Código Penal e indebidamente inaplicado el artículo 252 del mismo texto punitivo.

Aduce el recurrente que la FundaciónNiemeyer es una fundación privada conforme a las previsiones del artículo 44 de la Ley 50/2002, de Fundaciones. Eso determina que los gestores de la Fundación no puedan tener la consideración de funcionarios públicos, sino de personal de alta dirección. Considera, además, que el capital social, desde que se aporta a una entidad privada, no puede tener la consideración de fondos públicos y menos aún a partir de los ejercicios económicos en los que la Fundación empezó a trabajar con capital aportado por entidades privadas. Rechaza que la Fundación Niemeyer tuviera naturaleza pública porque según la Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre el régimen jurídico de la Administración del Principado de Asturias, no cumplía los requisitos exigidos para la creación de organismos autónomos, entidades de derecho público y empresas públicas del Principado de Asturias, como tampoco cumplía el requisito impuesto por el Decreto Legislativo 2/1998, de 25 de junio, por el que se aprobó el texto refundido del Régimen Económico y Presupuestario, que considera entes públicos del Principado de Asturias a aquellos órganos de carácter institucional o representativo en los cuales la participación del Principado de Asturias en su capital social, fondo social o aportación sea mayoritaria, siendo que en este supuesto el Principado de Asturias no hizo una aportación mayoritaria en la constitución de la Fundación, pues aportó 30.000 euros, mientras que el Ayuntamiento de Avilés y la Autoridad portuaria aportaron una cantidad semejante, esto es, 15.000 euros cada una de estas entidades.

Aduce, además, que la huida del derecho administrativo hacia lo privado no permite un retorno a lo público para agravar la pena de un sujeto enjuiciado por administrar deslealmente ciertas cantidades de dinero y que los tribunales penales no son quienes para contrarrestar la huida del derecho administrativo al privado afirmando la naturaleza eminentemente penal de los conceptos de funcionario público y de caudal o fondo público a efectos de los delitos contra la Administración, especialmente en el caso de la prevaricación y la malversación. Considera que eso supone una interpretación expansiva del concepto de función pública que es insostenible y que llevaría a una extensión del campo de aplicación del tipo de la malversación sin justificación alguna.

2.2. Como expresamos en nuestras SSTS 1590/2003; 149/2015, de 11 de marzo; o 421/2014, de 16 de mayo, entre muchas otras, el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24.2 del Código Penal, se aplica a todo el que, por disposición inmediata de la ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas.

De ese modo, y contrariamente a lo que considera el recurso, el concepto penal de funcionario público es más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública" ( STS 2059/2002, de 4 de diciembre), a la que puede accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto. Es decir, se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 37/2003, de 22 de enero y 1952/2000, de 19 de diciembre), de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que solo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo".

Consecuentemente, como también indicamos en la STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, la participación en el ejercicio de funciones públicas puede producirse tanto respecto de las que corresponden al Estado, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, como de las que son propias de la llamada Administración institucional, esto es, cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública" ( STS de 27 de enero de 2003).

Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003).

Apoyándose en lo anterior, se matiza en la sentencia 166/2014, de 28 de febrero, que el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos ( art. 24.2 CP): el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas. No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado.

2.3. Y en parecidos términos nos hemos pronunciado respecto del concepto de fondos públicos, habiendo establecido el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Acuerdo de 25 de mayo de 2017, que " Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:

1.1.- Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.

1.2.- Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.

1.3.- Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza:

1.3.1.- Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público.

1.3.2.- Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas.

1.3.3.- Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad.

Una formulación que la Sala sintetizó a partir de la jurisprudencia consolidada y constante que le precedió, y que se ha reflejado en sentencias posteriores, entre las que podríamos citar, por ser las primeras, las SSTS 558/2017, de 13 de julio o 277/2018, de 8 de junio, o entre las últimas, las SSTS 685/2021, de 15 de septiembre y 1008/2022, de 9 de enero de 2023.

2.4. Aplicando la anterior doctrina al caso actual, es fácil apreciar que en el recurrente concurren los dos elementos necesarios para la aplicación de la condición de funcionario a efectos penales: el título y la función, así como que los caudales utilizados para el pago de sus caprichos personales se habían aportado por instituciones gubernativas para promover objetivos públicos y estaban comprometidos a esa finalidad tal como exige el tipo penal de la malversación.

Los hechos que se declaran probados, intangibles conforme al cauce procesal empleado, proclaman que la Fundación Centro Cultural Internacional Oscar Niemeyer Principado de Asturias, se constituyó en Avilés el 29 de diciembre de 2006 como una Fundación cultural, humanística y docente de carácter privado, sin fin lucrativo, de duración indefinida, indicando la afectación de su patrimonio a la realización de los fines de la institución, en concreto (art. 5) la promoción, difusión y gestión del Centro Cultural Internacional Oscar Niemeyer Principado de Asturias, con la finalidad de convertir a este Centro en uno de los principales motores dinamizadores de la vida cultural, social y económica del Principado de Asturias, desarrollar la economía, generar empleo e impulsar un cambio profundo en las bases de la sociedad asturiana, convirtiéndose en un elemento básico de la ordenación del territorio del eje central de la región.

Y se añade que, no obstante, la naturaleza jurídica privada que se proclamó en sus Estatutos, la Fundación Niemeyer pertenece al sector público, no sólo por sus objetivos, sino por su constitución y por la naturaleza de los fondos aportados.

Los hechos probados subrayan que los miembros fundadores fueron administraciones y organismos públicos, específicamente: 1) el Principado de Asturias, que aportó el 50% del capital fundacional y estaba representado, en aquel entonces, por la Consejera de Cultura, Comunicación Social y Turismo, Dña. Margarita; 2) El Excelentísimo Ayuntamiento de Avilés, que aportó el 25% del capital fundacional y estaba representado por el entonces Alcalde D. Jesús Luis y 3) La Autoridad Portuaria de Avilés, que aportó otro 25% del fondo fundacional y estuvo representada por el entonces Presidente de su Consejo de Administración, D. Jose Pedro.

Se detalla además que el 100% de los ingresos de la Fundación durante los ejercicios fiscales 2007, 2008 y 2009, fue dinero público procedente de sus tres miembros fundadores, vía subvenciones y aportaciones. Y aunque en los ejercicios 2010 y 2011 se añadió el soporte de entidades privadas, la aportación de las entidades públicas siempre fue de alrededor del 75% del presupuesto, indicando los hechos probados que en la reunión del Patronato de la Fundación de fecha 27 de julio de 2012, y en el grupo de trabajo constituido en el año 2014 por la Intervención del Estado, el Banco de España y el Instituto Nacional de Estadística, se concluyó que el importe de la deuda final de la Fundación, acumulada desde su constitución en el año 2006, había pasado a formar parte del déficit de la Administración Pública del Principado de Asturias desde el año 2015.

Y si el relato de hechos probados delimita claramente que la constitución, el objeto fundacional y los recursos de la Fundación tenían una naturaleza pública, también resalta que esta naturaleza es la que marcaba la designación y la función directiva del recurrente. En cuanto a su designación, por cuanto fue nombrado Director General de la Fundación Niemeyer por acuerdo de los miembros del Patronato de 26 de diciembre de 2006, quienes delegaron en la Presidenta de la Fundación la contratación del designado, lo que se llevó a efecto por contrato de alta dirección de fecha 24 de enero de 2007. Respecto a su función como Director General, los estatutos de la Fundación le reconocieron capacidad para efectuar toda clase de actos, concertar todo tipo de contratos y realizar toda suerte de negocios que estuvieran relacionados con el objeto fundacional ya detallado, o con el giro o tráfico de la sociedad.

El motivo se desestima.

3.1. Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 74 del Código Penal respecto del delito de malversación.

Alega el recurrente que no existió una pluralidad de hechos delictivos ni un dolo conjunto y unitario. Y considera que aun cuando se apreciara la concurrencia de ambos elementos, podría considerarse que están integrados en una unidad de acción. Defiende que en este caso no se desarrolló "una pluralidad de acciones", sino una única acción de infidelidad mantenida en el tiempo, impidiendo con ello que pueda apreciarse la existencia de un delito continuado.

3.2. La STS 487/2014, de 9 de junio, deslindaba perfectamente lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado.

Decíamos en aquella resolución que "Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el Derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos".

3.3. En el presente supuesto el relato de hechos probados proclama que el recurrente, aprovechando que tenía la máxima responsabilidad en la FundaciónNiemeyer, durante años sufragó sus caprichos y su voluntad de complacer a terceros con cargo a los presupuestos de la Fundación. Para ello se concertó con Melchor, conviniendo que estos gastos totalmente desvinculados de la actividad fundacional se facturarían como servicios prestados a los empleados de la Fundación, permitiendo así que el acusado pudiera contabilizar los desembolsos como gastos de funcionamiento de la entidad y ocultar la desviación de los fondos a los miembros del Patronato que aprobaban las sucesivas cuentas anuales. La defraudación se repitió en decenas de ocasiones, favoreció a distintas personas y se abordó a lo largo de varios ejercicios económicos, de modo que cada uno de los comportamientos integra por sí mismo el tipo penal de aplicación y no se aprecia entre ellos la vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión. De ese modo, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado.

El motivo se desestima.

4.1. El cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringido el artículo 392 del Código Penal.

Niega el recurrente la falsedad de las facturas. Aduce que las facturas mensuales se emitieron por la oficina central de Viajes El Corte Inglés y recogían la información que exactamente constaba en los talones de venta. Argumenta, además, que los talones de venta son meros instrumentos internos que carecen de finalidad probatoria, por lo que no podrían ser considerados documentos a efectos del delito de falsedad y menos atribuirles la consideración de tener una naturaleza mercantil. Por último, proclama que cualquier alteración del talón de venta o de la factura resultaría irrelevante a efectos probatorios, pues la facturación de Viajes El Corte Inglés estaba siempre acompañada del documento justificativo emitido por el efectivo prestador del servicio y es precisamente esa documentación adjunta la que ha permitido reconstruir cuáles fueron los verdaderos servicios facturados.

4.2. El delito de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal requiere, como elemento objetivo del tipo penal, la mutación de la verdad mediante alguno de los procedimientos enumerados en los tres primeros números del artículo 390 del Código Penal y, entre ellos, alterando un documento en alguno de sus elementos esenciales o simulando un documento en todo o en parte.

Exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste.

Respecto de la falsedad en documento mercantil, hemos expresado recientemente ( Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 232/2022, de 14 de marzo, sobre la base de otra extensa jurisprudencia), que esta modalidad delictiva exige que las conductas falsarias recaigan sobre documentos que se manifiesten con ocasión de las actividades propias de una empresa mercantil, siempre que puedan afectar potencialmente a la seguridad del tráfico jurídico-mercantil por el grado de confianza que esos documentos generan para terceros, como acontece con los instrumentos que satisfacen una obligación normativa de documentación mercantil o los que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tienen como finalidad la obtención de financiación o recursos.

Y en lo que hace referencia a la autoría del delito de falsedad, es pacífica una jurisprudencia expresiva de que, con independencia de quién sea el autor material de la falsedad, lo determinante de la responsabilidad es la condición de "dominio funcional de los hechos", pues quien falsifica un documento empleará cuantos mecanismos estén a su alcance para lograr su objetivo y evitar su posterior identificación, de modo que no sólo comete el delito quien lleva a cabo físicamente la alteración falsaria, sino todos los que en la acción conjunta y previo concierto, aportan su esfuerzo individual o contribución al resultado perseguido dentro del reparto de papeles asumido por cada uno en el proyecto común.

4.3. Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo.

Como expresamos en la STS 121/2008, de 26 de febrero, "el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objetivo exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados ya inalterables, se pretende aplicar en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

Se trata pues de analizar la selección, interpretación y aplicación del Derecho sustantivo realizada por el Tribunal de instancia, a partir del pleno respeto de los hechos declarados probados en su sentencia y, puesto que el acontecer histórico es singular e inmutable y se refleja en un relato fáctico igualmente único, el Tribunal de casación debe evaluar la correcta subsunción típica de los hechos, desde una consideración integral de cómo el Tribunal de instancia ha entendido acaecidos los hechos.

Es cierto que la sentencia de instancia hace descansar la responsabilidad del recurrente en unas facturas en las que se agruparon, mensualmente, un conjunto de servicios prestados por Viajes El Corte Inglés, resultando también acreditado que las facturas mensuales eran emitidas por la oficina central de la agencia de viajes . Pero también se declara probado que era el recurrente quien autorizaba realizar el gasto que se facturaba y que, para no reflejar en la contabilidad de la Fundación cuál era la auténtica realidad del servicio que se había contratado, se concertó con Melchor para que Viajes El Corte Inglés alterara los servicios prestados y su beneficiario . En ese concierto, por conocer Melchor que la oficina central confeccionaría las facturas a partir de los talones de venta emitidos por las oficinas territoriales, los acusados asumieron manipular los talones de venta introduciendo fechas de prestación de servicios, conceptos y beneficiarios distintos a los reales, sabiendo que el desajuste se trasladaría después a unas facturas que el recurrente admitía sin cuestionar su irrealidad.

En su impugnación al recurso el Ministerio Fiscal admite que en algunas facturas sólo se alteró el ejercicio económico de prestación del servicio, lo que no supone ninguna mutación de la realidad y sólo pervertiría la contabilidad de cada ejercicio. Sin embargo, esta constatación no elimina el delito continuado de falsedad en documento mercantil que cuestiona el recurso, pues los hechos probados recogen que, con el mecanismo descrito y con pleno dominio del hecho, los dos acusados lograron introducir decenas de facturas en las que ocultaron que los servicios endosados a la Fundación eran distintos a los reflejados en los documentos, posibilitando con ello que la FundaciónNiemeyer los asumiera en sus cuentas anuales sin ninguna objeción por parte del Patronato.

El motivo se desestima.

5.1. Su quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 290 del Código Penal.

El recurrente reprocha que se le haya condenado como autor de un delito de falsedad en las cuentas societarias cuando la responsabilidad se basa en haber introducido las mismas facturas falsas por las que se le ha condenado como autor de un delito de falsedad documental. Entiende que la fijación de ambos reproches quebranta la prohibición del bis in idem y añade que la técnica de contabilizar ciertas facturas en un ejercicio posterior a aquel en el que se generó el gasto, no entraña el dolo directo que requiere el comportamiento típico plasmado en el artículo 290 del Código Penal.

5.2. Más allá de los reproches que incorpora el motivo y que hacen referencia a la valoración de la prueba, los cuales resultan ajenos al cauce procesal finalmente empleado, lo que el recurrente cuestiona es que se le haya condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil por las distintas alteraciones de la realidad incorporada a las facturas y que, a partir de la misma documentación, se le ha aplicado el tipo penal de falsedad contable del artículo 290 del Código Penal.

Este artículo condena a "los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero".

Nuestra jurisprudencia ha plasmado que el bien jurídico protegido por el tipo penal es la transparencia externa de la administración social ( SSTS 125/2013, de 19 de febrero o 932/2006, de 5 de octubre) y que la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento, adulteración o tergiversación de la verdadera situación contable de la entidad de que se trate ( STS 259/2013, de 19 de marzo), siempre con el ánimo tendencial de causar un perjuicio económico a la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero.

Por ello hemos destacado que, aunque el legislador fue condescendiente con las falsedades ideológicas en términos generales, al despenalizarlas en el artículo 392 del Código Penal respecto de la falsedad documental perpetrada por particulares, mantuvo determinados supuestos específicos de punición. Las falsedades en la narración de los hechos no sólo se sancionan cuando quien las perpetra tenga la consideración de autoridad o funcionario público que actúa en el ejercicio de sus funciones ( art. 390 CP), sino que el Código Penal de 1995 introdujo diversos tipos penales que son verdaderas falsedades ideológicas y que, por la especial relevancia del bien jurídico que se protege, justifican la punición del comportamiento como delitos específicos, entre los que se encuentra este supuesto del artículo 290 del Código Penal, así como los supuestos de falsedad contable para la perpetración de defraudaciones tributarias ( art. 310 CP) o la falsedad contable para lograr indebidamente la declaración del concurso (art. 261 del mismo texto).

El legislador, por tanto, ha puesto el acento en la finalidad a la que se destina la falsificación documental para, a diferencia del tipo genérico de falsedad en documento mercantil cometida por particular (art. 392), sancionar determinadas modalidades de conducta falsaria aun en los supuestos en que se trate de una falsedad ideológica.

De ese modo, en aquellos casos en que la falsedad documental se cometa faltando a la verdad en la narración de los hechos, no existirá concurso alguno de normas, pues no será de aplicación el artículo 392 del Código Penal y únicamente resulta aplicable el artículo 290 del Código Penal. Pero en supuestos como el enjuiciado, en el que se proclama la existencia de la falsedad por la incorporación de alteraciones en elementos esenciales del documento o por una simulación total o parcial del mismo, la aplicación del principio de especialidad del artículo 8.1.ª del Código Penal debe llevar a que la punición de la falsedad se ajuste a las previsiones del artículo 290 si se dan los requisitos que tal precepto establece, esto es: que el sujeto activo sea administrador de una sociedad; que la conducta recaiga sobre las cuentas anuales u otros documentos que reflejen la situación económica o jurídica de la sociedad; que la alteración de tales documentos sea idónea para causar un perjuicio a la sociedad, a un socio, o a un tercero; y, desde una exigencia meramente procesal, que medie la denuncia exigida en determinados casos por el artículo 296 del mismo texto punitivo.

5.3. Lo expuesto, sin embargo, no conduce a la estimación del motivo, pues las falsedades documentales que hemos analizado y que se declaran probadas, no agotan la antijuridicidad del comportamiento del recurrente.

Leovigildo ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación, descansando la punición en las múltiples facturas que se emitieron tergiversando los servicios que pretendían cobrarse o sus beneficiarios, logrando de ese modo que la Fundación afrontara unos gastos ajenos a su actividad pública, cuando derivaron exclusivamente de la voluntad del recurrente de favorecer a familiares y allegados.

Es evidente que esa manipulación alteró el resultado contable de la Fundación, pero su condena como autor responsable de un delito del artículo 290 del Código Penal, surge de una alteración de las cuentas anuales más allá de esta documentación falsaria. En concreto se declara probado que, para confundir sobre la situación financiera de la Fundación y evitar correcciones a su actividad de gasto, Nazario y el recurrente ocultaron al Patronato muchas de las facturas que habían sido emitidas por Viajes El Corte Inglés e introdujeron otras totalmente irreales y nunca libradas por la mercantil . En concreto, en el año 2007 dejaron de contabilizar facturas efectivamente libradas por importe de 210.755,29 euros, incluyendo sin embargo otras facturas irreales que simulaban falsamente proceder de El Corte Inglés. Y en el año 2008, además de incluir facturas radicalmente irreales, no se incluyeron otras facturas legítimamente emitidas por un importe global de 233.188,50 euros. En el año 2009 no se contabilizaron facturas por importe de 158.915 euros, introduciéndose además un asiento de ajuste de 260.889,05 euros. En el año 2010 solo se contabilizaron 138.864 euros de los 341.585,33 facturados por Viajes El Corte Inglés. Y en el año 2011, no sólo se alteró la cuenta de contratación mantenida con Viajes El Corte Inglés, sino que incluso se ocultaron 300.000 euros que el despacho de Nazario había facturado a la Fundación.

Una manipulación de la contabilidad que va más allá de la falsedad documental específicamente orientada a facilitar el pago de los servicios defraudados y que se realizó de manera intencional, como expresa en el relato de hecho probados al proclamar que este comportamiento se desplegó "con la finalidad de que se pudiesen presentar al Patronato unas cuentas lo más saneadas posibles, y, en todo caso, para ocultar el concepto de los gastos reales".

El motivo se desestima.

6.1. Su sexto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 290 del Código Penal, entendiendo en su caso procedente la subsunción de los hechos en el artículo 433 bis del mismo texto legal.

Alega el recurrente que, si además del delito de malversación debe responder de las conductas falsarias sobre las cuentas anuales de una entidad de naturaleza pública, no debe aplicarse el artículo 290 del Código Penal sino el artículo 433 bis. Argumenta que desde la reforma del Código Penal operada por la Ley 7/2012, de 27 de diciembre, que introdujo en su redactado el artículo 433 bis, en aquellos supuestos en los que se estime la existencia del delito de falsedad contable, el precepto aplicable retroactivamente y como ley más favorable es el artículo 433 bis, pues este precepto viene a sancionar los comportamientos falsarios referidos a la contabilidad de una entidad pública, a los documentos que reflejen su situación económica o a la información contenida en los mismos.

6.2. La LO 7/2012 de reforma del Código Penal, introdujo el artículo 433 bis como nueva modalidad delictiva dentro de los delitos de malversación.

En el número 1 de dicho precepto se sanciona a "La autoridad o funcionario público que, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa y fuera de los supuestos previstos en el artículo 390, falseare su contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos".

El número 2 condena a "la autoridad o funcionario público, que de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, facilite a terceros información mendaz relativa a la situación económica de la misma o alguno de los documentos o informaciones a que se refiere el apartado anterior".

Por último, el número 3 hace referencia a la punición agravada de estas conductas cuando real y finalmente determinen un resultado perjudicial para la entidad pública.

Por su integración dentro de los delitos de malversación, el tipo penal tiene por bien jurídico protegido el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y del resto de Administraciones Públicas, si bien la conducta típica no hace referencia a la protección frente a una pérdida patrimonial, sino frente a decisiones de gestión que resulten aventuradas o irresponsables con el interés público y que pueden generar dificultades presupuestarias. Lo que el tipo penal protege es que no se produzca un desvío o incumplimiento de la normativa y racionalidad presupuestaria y financiera de los entes públicos, sancionando por ello a quienes tratan de crear un estado financiero-económico ficticio o a los que encubren su realidad, favoreciendo con ello que puedan abordarse iniciativas administrativas que desbordan los condicionantes económicos que limitarían normalmente su desarrollo. Se trata de un delito que se proyecta sobre todas las Administraciones públicas, tanto a nivel estatal, como autonómico o local, a fin de favorecer que cumplan con las exigencias y límites de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Eso hace que el tipo penal no contemple a entidades que, aun siendo de capital fundamentalmente público, tengan un formato privado, las cuales están sujetas a las reglas de transparencia externa de la administración social en una economía de mercado y, como indicamos en nuestra STS 932/2006, de 5 de octubre, al principio rector del moderno Derecho mercantil de que el recto funcionamiento de una economía libre de mercado exige que los distintos agentes económicos y financieros se atengan al principio de la buena fe, dentro del que cabe incluir el de la veracidad de los datos que sobre su situación económica y jurídica vengan obligados a hacer públicos, con la finalidad de que los intereses de los que pretendan establecer relaciones mercantiles con ella o participar en su capital social, no se vean defraudados.

En todo caso, la aplicación del artículo 433 bis carecería de efectiva relevancia práctica. La aplicabilidad del subtipo penal previsto para supuestos en los que se genere un efectivo perjuicio a la entidad del artículo 433 bis 3 del Código Penal, llevaría, por la continuidad delictiva que se aplica, a la imposición de una pena privativa de libertad de 2 años y 6 meses a 4 años, además de la pena de inhabilitación especial y multa de 18 a 24 meses. Por el contrario, la pena privativa de libertad prevista para el delito continuado de falsedad de cuentas anuales y con causación de perjuicio económico va de 2 años y 6 meses a 3 años, además de la pena de multa de 9 a 12 meses.

Lo expuesto determina la correcta aplicación del tipo penal de falsedad contable del artículo 290 del Código Penal, el cual tampoco queda absorbido por el delito de malversación de caudales públicos que también se aplica, pues la conducta de los acusados lesionó más de un bien jurídico, cada uno de los cuales es tutelado por un precepto penal diferente, de modo que para responder al diverso contenido del injusto del hecho deben ser aplicadas las diversas normas que los tutelan.

El motivo se desestima.

7.1. Su séptimo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 74 del Código Penal, en relación con el artículo 290 del mismo texto.

El alegato del recurrente es escueto. Expresa que " no debió la sentencia apreciar la continuidad delictiva, puesto que precisamente el hecho de que la facturación se dejase de un año para otro, es decir, esa suerte de "continuidad" de ejercicio a ejercicio, es lo que ha llevado a la Sala a quo a conformar el tipo objetivo.

De aplicarse tales elementos fácticos, relativos a los diversos comportamientos del Sr. Leovigildo en los distintos ejercicios, tanto para conformar la tipicidad objetiva del delito (esos "continuados" o "continuos" "deslizamientos" de la facturación es lo que da lugar a la tipicidad del art. 290), como para conformar la pretendida continuidad del art. 74 CP , se estaría incurriendo, claramente, en un proscrito bis in ídem".

7.2. Como ya se ha expresado, el delito previsto en el artículo 290 del Código Penal contempla la perversión de las cuentas anuales de una sociedad, impidiendo con ello conocer la información financiera y el resultado de la actividad de la Fundación para cada uno de los ejercicios económicos en los que está legalmente impuesta la supervisión de su actividad por los órganos llamados a fiscalizarla.

En el presente supuesto, la condena del recurrente no sólo resulta de que las facturas de un año se dejaran para otro, sino de otras varias manipulaciones de la contabilidad. En concreto: por contabilizarse gastos inexistentes, por simular que algunos gastos se correspondían con actuaciones que no eran las reales y por no contabilizar una parte importante de las obligaciones realmente generadas, lo que se hizo a lo largo de varios ejercicios y para impedir que el Patronato de la Fundación conociera la situación de la entidad en cada uno de los momentos en los que habían de aprobar las cuentas que se le prepararon. Confluyen así, en los términos que hemos explicado en el tercer fundamento de esta resolución, una conjunción de actuaciones típicas que encuentra su unificación jurídica en el delito continuado del artículo 74 del Código Penal.

El motivo se desestima.

8.1. Su octavo motivo de impugnación se formaliza de manera confusa. De un lado se denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por entender indebidamente aplicados los artículos 77 y 66 del Código Penal. De otro, y de manera conjunta, se denuncia infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva por individualizarse arbitraria e inmotivadamente la pena.

Considera el recurso que la individualización de las penas impuestas a Leovigildo adolece de una motivación que las justifique. Considera que se han impuesto sin tomar en consideración las concretas circunstancias del hecho y del autor, desatendiendo con ello el mandato constitucional que impone la exigencia de argumentar la concreta pena establecida en sentencia. Argumenta que la imposición de ocho años de prisión -cinco por el delito de malversación en concurso con falsedad, y tres más por el delito de falseamiento de cuentas- por una cuantía presuntamente defraudada de 78.000 €, supone una flagrante desproporción con la práctica habitual de nuestros tribunales.

8.2. Esta Sala ya ha expresado que la facultad de fijación de la pena corresponde al Tribunal de instancia de modo exclusivo y excluyente, correspondiendo al Tribunal de casación ejercer un control de la justificación y razonabilidad de la misma, tanto en el sentido de que se exterioricen los motivos en los que se asienta la decisión judicial, cuanto en que se ajusten de manera adecuada y proporcional a las circunstancias del hecho y del culpable.

El principio de legalidad, que se invoca infringido, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal.

En tal sentido, difícilmente podría sostenerse que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de un hecho concreto, concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran, pues precisamente la regla dosimétrica que se dice quebrantada ( art. 66.6.ª CP) permite al juzgador recorrer en toda su extensión la sanción establecida por la ley.

En todo caso, también la misma norma penal que se invoca expresa que la singularización de la pena al caso concreto debe realizarse desde la específica consideración de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente, de suerte que si la pena finalmente impuesta fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada, o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, pues la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia, por lo que la actuación en la instancia habría de reconducirse a la observación de la legalidad desatendida ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; o 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

8.3. Pese a ello, la Audiencia Provincial expone las razones que justifican cumplida y satisfactoriamente la extensión fijada en la sentencia de instancia.

Si a falta de razones que impulsen lo contrario la inexistencia de circunstancias agravatorias de la responsabilidad criminal es un motivo razonable para evitar imponer la pena en su mitad superior, se apuntan en este supuesto diversos motivos que apadrinan que se efectuara la individualización penológica que se combate.

Respecto del delito continuado de falsedad contable de los artículos 290 y 74.1 del Código Penal, el marco punitivo legalmente previsto discurre de 2 a 3 años de prisión y multa de 9 a 12 meses, habiéndose decantado el Tribunal de instancia por la pena máxima en atención al relevante abuso de confianza aprovechado por el recurrente y, fundamentalmente, por la incidencia que tuvo su conducta mantenida en el tiempo, lo que nos remite a lo que la sentencia recoge en sus hechos probados, esto es, que la alteración de la contabilidad determinó que el Patronato fuera aprobando las cuentas de sucesivos ejercicios económicos, de modo que se fue incrementando la deuda encubierta y fue el acumulado el que forzó a solicitar la declaración de concurso de acreedores, con un patrimonio negativo que el 31 de diciembre de 2011 ascendía a 2.843.000 euros y un capital corriente negativo de 1.321.000 euros.

Respecto del delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, el Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar (considerando la penalidad entonces establecida al delito de malversación del artículo 432.1 del Código Penal por el que se condena, así como la agravación prevista para su continuidad delictiva en el artículo 74.1 y la agravación entonces reflejada en el artículo 77.2 para supuestos de concurso ideal), comportaría un marco penológico que discurría de los 5 años y 3 meses de prisión a los 6 años, además de una pena de inhabilitación absoluta entre 9 y 10 años. El Tribunal de instancia manifiesta la decisión de aplicar este redactado, por entender que sus previsiones favorecían al recurrente. En todo caso, no lo realizó adecuadamente en la medida en que impone la pena de 5 años de prisión y 8 años de inhabilitación absoluta.

Si consideramos la punición de los hechos conforme al Código Penal vigente al momento del enjuiciamiento y aplicándose sus normas de modo completo, el marco penológico se situaría entre los 4 y 8 años de prisión e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años para el delito continuado de malversación (esa era la pena prevista en el art. 432.3.b, que resultaría aplicable de conformidad con el art. 74.2 del Código Penal). Además, por concurrir un concurso medial entre el delito continuado de malversación y un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, según dispone el vigente artículo 77.3 del Código Penal, la pena podría fluctuar entre los 4 años y 1 día de prisión, como margen inferior, y los 11 años de prisión que como máximo podrían imponerse si se optara por la punición separada de ambos delitos continuados.

Consecuentemente, la pena de prisión por tiempo de 5 años que se impuso en la sentencia de instancia, además de ser inferior a la que correspondería conforme al Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar (que el Tribunal dice aplicar), se sitúa en una franja baja del marco penológico que establecía el Código Penal vigente al tiempo del enjuiciamiento y que resulta idéntico al marco de punición ofrecido por el legislador tras la reforma operada por LO 14/2022. Una individualización mínimamente exacerbada porque la cuantía malversada superaba holgadamente los 50.000 euros que el legislador contempla para el juicio de subsunción de los hechos y porque concurrió con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Lo expuesto determina la improcedencia de minorar la pena privativa de libertad impuesta. Respecto a la pena de inhabilitación absoluta, se individualizó en una extensión inferior a la mínimamente imponible para cualquiera de las regulaciones penales que se han sucedido, sin que proceda su corrección por proscripción de la reformatio in peius ( STC 132/2021).

El motivo se desestima.

9.1. Su último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 21.6 del Código Penal y no proclamarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Pese a que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas nunca se solicitó por las defensas, el recurso de casación reclama su estimación como atenuante muy cualificada, aduciendo que desde el Auto de 7 de enero de 2013 por el que se incoaron las presentes diligencias han transcurrido casi 8 años, a lo que habrá que sumar la tramitación del presente recurso de casación. Argumenta que a lo largo del procedimiento se han producido innumerables interrupciones y, finalmente, dilaciones que no son coherentes con la complejidad de la causa. En concreto, detalla que al inicio del procedimiento se produjo una demora de dos meses en la adopción de las primeras diligencias. De diciembre de 2013 a marzo de 2014 se produjo una paralización injustificada de 3 meses. De marzo a mayo de 2014 se produjo una nueva paralización injustificada de 2 meses. Por Auto de 30 de octubre de 2014 (F. 2596) se acordaron nuevas diligencias, que se desarrollaron entre noviembre y enero de 2015, acordándose nuevamente diligencias por Auto de 11 de marzo de 2015 que se desarrollarían hasta julio del mismo año. Por Auto de 17 de noviembre de 2015 se acordó la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado, si bien el Auto de apertura del Juicio oral no se emitió hasta el 27 de abril de 2017 y aun el juicio no se celebró hasta dos años después, en el mes de marzo de 2019, sin que recayera sentencia hasta un año después, el día 25 de junio de 2020.

9.2. A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2.

La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20. de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo).

Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril, respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en la SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso; en la Sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación; en la Sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración; en la Sentencia 39/2007, de 15 de enero, por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero, que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento.

9.3. Lo expuesto muestra no sólo la improcedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sino incluso la injustificación de reconocer la atenuante ordinaria del artículo 21.6 del Código Penal, dado que no se aprecian paralizaciones en la causa, ni dilaciones extraordinarias que sean atribuibles a una supuesta disfunción de los Tribunales.

El propio recurrente no resalta ninguna paralización esencial durante la tramitación de las Diligencias Previas y el tiempo ocupado para la Instrucción no aparece desajustado a la complejidad que supuso el esclarecimiento de los hechos, pues no sólo se precisó de la declaración de varios encausados, sino que requirió la intervención de innumerables testigos y la realización de un informe pericial que pasó por analizar la realidad de la contratación mantenida durante varios ejercicios económicos entre dos empresas de singular dimensión económica y mercantil, para fiscalizar después toda la contabilidad aprobada por la Fundación Niemeyer desde el año de su constitución. Y tampoco puede apreciarse una paralización de la llamada Fase Intermedia, pues entre el Auto de prosecución por los tramites del Procedimiento Abreviado (17 de noviembre de 2015) y el Auto de apertura del juicio oral (27 de abril de 2017), no sólo se emitieron los escritos provisionales de acusación, sino que se tramitaron y resolvieron los recursos de reforma y apelación interpuestos por la defensa, además de haberse incorporado una ampliación del informe pericial primeramente emitido.

Y tampoco se aprecia una dilación injustificada en la celebración del juicio oral o en la emisión de la sentencia. En los casi dos años que transcurrieron entre la apertura del juicio oral (el 27 de abril de 2017) y el inicio del plenario (el 18 de marzo de 2019), no sólo se presentaron los correspondientes escritos de defensa y se remitieron las actuaciones al órgano de enjuiciamiento, sino que la Audiencia Provincial se enfrentó a dilaciones motivadas por el propio recurrente. Tras recibirse la causa en la Audiencia Provincial el día 1 de septiembre de 2017, la fecha que se fijó para el juicio oral estuvo determinada por la disponibilidad de otros señalamientos previos y por la excepcionalidad del enjuiciamiento que había de abordarse. La causa que analizamos está documentada en más de 20.000 folios, y para su enjuiciamiento se propuso, además de la declaración de los acusados, la declaración de 83 testigos, 11 peritos-testigos y 3 peritos. Es evidente que las citaciones precisaban de un dilatado trabajo de gestión y que la celebración del juicio exigía que todos los profesionales intervinientes contaran con la amplia disponibilidad de fechas que el enjuiciamiento requería y que se estableció en 12 sesiones. Se muestra así plenamente adecuado que se pospusiera el inicio del juicio oral hasta el 24 de septiembre de 2018, reservándose las jornadas que transcurrieran entre esa fecha y el 11 de octubre de 2018.

Sin embargo, la previsión fracasó por circunstancias vinculadas a la defensa del hoy recurrente. El 30 de julio de 2018, la postulación del recurrente renunció a su función profesional y Leovigildo resultó desconocido en el domicilio que había proporcionado. El acusado fue localizado el 13 de agosto y, tras ser requerido para que designara un nuevo letrado, reclamó que se le nombrara un profesional del turno de oficio. Pese a que el Tribunal habilitó los días de agosto y que el nuevo profesional contaba además con todo el mes de septiembre para el estudio de las actuaciones, el abogado de oficio reclamó que se dejara sin efecto el señalamiento, lo que desatendió el Tribunal. El letrado renunció entonces a prestar su asistencia, lo que el Tribunal también rechazó por resolución de 13 de septiembre. En todo caso, el recurrente designó un nuevo letrado de su confianza el día 20 de septiembre de 2018, lo que forzó que el señalamiento hubiera de suspenderse y que el Tribunal, para evitar una demora excesiva, fijara como fecha para iniciar el enjuiciamiento el 18 de marzo de 2019.

La fecha indicada permite apreciar que el nuevo señalamiento se abordó a la mayor brevedad, pero para ello el Tribunal hubo de renunciar a un enjuiciamiento sin solución de continuidad, viéndose forzado a insertar las 14 sesiones que se previeron para el juicio oral a lo largo de diversas fechas desocupadas entre el 18 de marzo y el 14 de mayo de 2019. Y aún en esta previsión, algunas de las sesiones tuvieron que posponerse por expresa petición de las partes, de modo que parte de la prueba y la fase de conclusiones hubieron de reubicarse en la fecha del 21 de junio, así como a los días 11, 22, 23, 29 y 30 de julio, concluyendo el juicio oral el día 12 de septiembre de 2019.

Con lo expuesto, ninguna demora es imputable al órgano de enjuiciamiento, como tampoco lo es el dilatado tiempo empleado para emitir sentencia. Aunque es evidente que nueve meses es un tiempo inicialmente excesivo para emitir sentencia en la instancia, no puede eludirse que el procedimiento es particularmente complejo y que fue el recurrente quien forzó que el enjuiciamiento se abordara en la forma disgregada que se ha expuesto. Fue su actuación la que determinó que el Tribunal debiera simultanear el trabajo de redacción de la sentencia con la función de enjuiciar otros procesos coincidentes en el tiempo y que para esta redacción se viera forzado a revisar y comprobar el contenido de un material probatorio cuya práctica se diseminó a lo largo de siete meses.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la representación de Melchor.

10.1. Su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Alega el recurrente que la base de la condena ha sido el informe pericial de 4 de marzo de 2014 y que no ha tenido en cuenta los errores en la facturación en que puede incurrir una empresa con una alta densidad en la prestación de servicios. También reprocha que la sentencia no haya tenido en cuenta las manifestaciones de descargo de los acusados o que la Fundación Niemeyer promovió la construcción de un edificio de referencia internacional en un tiempo de récord gracias a la colaboración de muchas personas. En definitiva, entiende que no han quedado probadas las bases acusatorias de las que parte la sentencia y que el recurrente únicamente disfrutó de unos viajes que fueron autorizados por el director de la Fundación, que era la persona competente para decidir sobre los mismos.

10.2. Ante la exigencia de analizar el fundamento racional de la valoración probatoria que realizó la sentencia dictada en primera instancia, no podemos sino desestimar el motivo.

El recurrente ha sido condenado como cooperador necesario de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental, además de como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

La responsabilidad por la malversación y falsedad se extrae de elementos probatorios correctamente aportados y que han sido evaluados como suficientes en el primer fundamento de esta resolución. De ellos se obtiene el convencimiento de que el recurrente se prestó a alterar los conceptos por los que Viajes El Corte Inglés giró centenares de facturas a la Fundación Niemeyer y que lo hizo concertado con Leovigildo para que la Fundación asumiera el pago de determinados servicios que nada tenían que ver con la actividad societaria. Nos remitimos a lo que hemos expresado con ocasión del recurso interpuesto por la representación de Leovigildo, extrayéndose la voluntaria participación del recurrente del hecho de que, siendo él quien mantenía una relación personal con Leovigildo, las facturas se emitieron por las oficinas centrales de Viajes El Corte Inglés a partir de unos talones de venta que recogían información directamente tergiversada en las oficinas regidas por el recurrente, sin que resulte aceptable que la actividad de la sociedad pueda recoger una facturación equívoca de un 15% de su actividad global, una pretensión que se enfrenta al rigor con que una entidad comercial de esta naturaleza aborda su facturación y cobros, además de ser contraria al reconocimiento de responsabilidad que realizó el recurrente ante los directivos de la mercantil.

Respecto de su condena como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, el Tribunal extrae el convencimiento sobre la autoría del recurrente de una serie de elementos probatorios que convergen en apuntarla.

En primer lugar evalúa que el recurrente, por la actividad antes expuesta y por el concierto al que llegó con Leovigildo, era consciente de que la Fundación Niemeyer no realizaba un control eficaz de los gastos que le facturaban. Junto a ello pondera la prueba pericial que, cruzando la información entre los servicios efectivamente prestados y los facturados, ha desvelado que se facturaron a la Fundación Niemeyer múltiples servicios que en realidad se habían prestado a otros clientes de Viajes El Corte Inglés o de los que disfrutó personalmente el recurrente Melchor. Una conclusión pericial que confirmaron en sus declaraciones testificales los propios clientes beneficiados, quienes reconocieron que el recurrente no les facturó una parte de los servicios que disfrutaron y que se repercutió después en la facturación de la Fundación. Y una conclusión pericial que, respecto de los servicios directamente disfrutados por el recurrente, se validó de manera indiciaria. En concreto, la prueba documental evidenció que entre las facturas giradas a la Fundación Niemeyer se habían introducido gastos generados por un viaje del recurrente al circuito automovilístico de Silverstone, estando acompañado de su cuñado, del primo de su esposa y de un amigo. Y aunque el recurrente aduce que pagó personalmente ese viaje y que la facturación respondería a un error administrativo en la tramitación, el Tribunal valida la conclusión pericial porque no consta que el viaje se facturara de otro modo. Y porque el recurrente no aporta prueba de haber realizado o soportado el pago de esos servicios.

El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

A partir de los estatutos de la Fundación aduce que, dada la naturaleza privada de la Fundación Niemeyer, dejaban de ser caudales públicos las subvenciones que el Principado de Asturias ingresaba en la cuenta de la entidad para el desarrollo de su actividad. Afirma que esas cantidades, desde el momento de su ingreso en una Fundación privada, pasaban a ser fondos privados, de modo que los hechos declarados probados no son susceptibles de integrar el delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 de la LECRIM.

En realidad, lo que el motivo suscita es una discrepancia jurídica con la sentencia de instancia, defendiendo la naturaleza privada de la Fundación y de los fondos aportados para su actividad. Una pretensión que ya ha sido evaluada y desatendida en el fundamento segundo de esta resolución, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

12.1. Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 432 del Código Penal.

El recurrente insiste en que no se puede hablar de un delito de malversación de caudales públicos, porque estamos ante el funcionamiento económico de una Fundación privada. Considera que una vez que las subvenciones públicas se integraron en el patrimonio de la Fundación, pasaron a ser fondos privados y la actuación enjuiciada no pudo nunca suponer la sustracción de fondos públicos que exige el delito de malversación. Considera que, en su caso, los hechos podrían ser constitutivos de un delito de fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal, pero que su aplicación resulta inalcanzable por no haberse ejercido acusación por ese tipo penal. Por otro lado, aduce que el recurrente se limitó a pasar las facturas de unos viajes que el Presidente de la Fundación había autorizado y que había considerado necesarios para la entidad, por lo que no puede ser considerado copartícipe de un delito de sustracción de los fondos de la Fundación.

12.2. Nos remitimos a lo anteriormente expuesto respecto a la naturaleza pública de los fondos que se emplearon para el pago de unos viajes y servicios que nada tenían que ver con la actividad de la Fundación Niemeyer.

Esa es la base fáctica determinante de la existencia de un delito de malversación de fondos públicos del artículo 432 del Código Penal que consiste, precisamente, en la sustracción o apropiación del patrimonio público por la autoridad o el funcionario que los detente o que tenga la facultad jurídica de decidir sobre los mismos, entendiéndose la sustracción como la obtención del dinero público con carácter definitivo y sin ánimo de reintegro, de modo que se aparten los caudales de su destino propio o del servicio común al que estaban afectados ( SSTS 800/1997, de 3 de junio o 1455/2005, de 1 de diciembre, entre muchas otras).

12.3. Respecto a la responsabilidad del recurrente, deriva del concierto participativo con Leovigildo.

La Jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva. Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

En lo que hace referencia al elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/2005, de 27 de abril; 1315/2005, de 10 de noviembre; 1032/2006, de 25 de octubre; 258/2007, de 19 de julio; 120/2008, de 27 de febrero; 989/2009, de 29 de septiembre; 708/2010, de 14 de julio o 220/2013, de 21 de marzo); diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio).

Por otro lado, hemos expresado que aun tratándose el delito de malversación de caudales públicos de un delito especial propio que sólo puede ser perpetrado por quienes tengan la condición de autoridad o funcionario público y sean custodios de los fondos, nada impide que pueda responder como partícipe cualquier extraneus que induzca o coopere a la ejecución del delito, siempre que su intervención no consista en la autoría directa ( SSTS 257/2003, de 18 de febrero o 1074/2004, de 18 de octubre). Y hemos subrayado que la cooperación es necesaria o esencial para la perpetración del delito cuando el partícipe facilita el expolio con un hacer o no hacer que resulte significativo y difícilmente reemplazable para el desarrollo del iter criminis y su consumación, siempre que el partícipe conozca que el autor material desviará en su provecho los fondos públicos que tiene a su cargo ( STS 211/2006, de 2 de marzo).

Una aportación que es plenamente apreciable en la actuación del recurrente, que no se limitó a suministrar los viajes con los que el otro acusado favorecía a su pareja o a otros familiares y amigos, sino que puso toda la infraestructura de la agencia de viajes al servicio de ocultar la naturaleza de los servicios y sus beneficiarios, sustituyendo los conceptos de facturación por otros que permitieran aplicar los fondos de la Fundación al pago de las facturas que emitió y eludir así los mecanismos de fiscalización del gasto. Así lo recoge el intangible relato fáctico, al expresar que: "... Leovigildo sirviéndose de la colaboración del también acusado Melchor, empleado de Viajes El Corte Inglés, S.A. -en adelante VECI-, con el que mantenía amistad desde hacía años a raíz de la relación establecida durante el desempeño de sus respectivos trabajos en la Fundación Premios Príncipe de Asturias y VECI, ordenaba y autorizaba el gasto que suponía la contratación de desplazamientos por vía aérea y terrestre, y estancias hoteleras a favor de familiares y allegados de su entorno y con la finalidad de lograr que las facturas y demás documentos acreditativos del gasto no reflejasen la auténtica realidad del servicio prestado, la verdadera identidad de las personas que disfrutaron de mismo, la correcta fecha en la que fue prestado o sus costes globales, se concertaron ambos para crear, unas veces facturas totalmente falsas y, otras, con alteración sustancial de sus conceptos con indicación de viajes a nombre de trabajadores de la Fundación Niemeyer que aquéllos no habían realizado, lo que permitía que unas, no se reflejasen en las cuentas anuales y, otras, se reflejasen bajo conceptos ficticios. Tal proceder se llevó a cabo a instancias del acusado Leovigildo, y con la realización material por parte de Melchor, quien no solamente se prestó a la contratación de los servicios de viaje en la forma indicada por aquel, sino que materialmente emitía facturas, unas veces con alteración de conceptos, servicios, usuarios y fechas en relación con facturas auténticas emitidas por VECI, reflejando así una diferente realidad y, otras, creadas ex novo sin correlación alguna". Facturas que determinaron finalmente un déficit societario finalmente asumido por las entidades públicas que constituyeron la Fundación Niemeyer.

El motivo se desestima.

13.1. Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender vulnerado el principio de proporcionalidad respecto de la pena que le ha sido impuesta por el delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal en relación con el artículo 65.3 del mismo texto punitivo.

Denuncia el recurrente que la sentencia haya impuesto 5 años de prisión al autor directo del delito continuado de malversación de caudales públicos, mientras que al recurrente, pese a rebajársele la pena en un grado por su condición de cooperadornecesario extraneus y la aplicación del artículo 65.3 del Código Penal, se le ha impuesto la pena de 4 años y 6 meses, lo que el recurrente considera una minoración penológica que no se ha justificado en la sentencia y que conculca el principio de proporcionalidad, más aún si se considera que al autor directo se le ha aplicado una pena que se ubica en la mitad inferior del marco legalmente previsto para él, mientras que al partícipe se le ha aplicado la pena máxima del grado inferior.

13.2. Analizar la discrepancia del recurrente desde su alegación de que se ha producido un quebranto del principio de legalidad, no sólo obliga a observar la consecuencia penológica prevista por el legislador para el delito objeto de condena y las reglas dosimétricas que en orden a la individualización de la pena vienen establecidas en los artículos 65 y 66 del Código Penal, sino que impone examinar los criterios plasmados por el Tribunal para establecer la punición, pues la ley obliga a expresar un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuado imponer dentro de ese marco penológico fijado por el legislador, siempre a partir de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente.

Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución Española comprende a la extensión de la pena y es una obligación también exigida legalmente, pues el artículo 66 del Código Penal establece las reglas generales de individualización de la pena y en el artículo 72 del mismo texto punitivo dispone que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala que el Tribunal Constitucional, interpretando los artículos 24 y 120 de la Constitución Española, ha proclamado que una motivación escueta y concisa no deja de ser una justificación que satisface la exigencia constitucional de motivación, porque las resoluciones judiciales no exigen tener un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( SSTC 5/1987, 152/1987 y 174/1987). En todo caso, también hemos subrayado ( SSTS 976/2007, de 22 de noviembre; 349/2008, de 5 de junio), que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el artículo 120 de la Constitución o los artículos 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho o a la proporcionalidad, sin explicar de forma racional el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y en otras ocasiones hemos precisado ( STS de 18 de junio de 2007, n.º 599/2007) que, aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, debió justificarse la individualización de la pena en cuanto que no se impuso la mínima legal.

En definitiva, la individualización de la pena es un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y es controlable en casación incluso por la vía del artículo 849.1 de la LECRIM para la infracción de ley.

13.3. En el presente supuesto, no puede aceptarse la alegación de desproporción que el recurrente desarrolla a partir de la comparación entre la pena que se le impuso como partícipe extraneus del delito continuado de malversación y falsedad ( art. 65.3 CP) y la pena que se impuso al autor directo de estas infracciones, fundamentalmente porque ya hemos remarcado en el fundamento octavo que para Leovigildo la sentencia de instancia ha fijado unas penas de duración inferior al mínimo legalmente previsto. Que exista una obligación de respetar esta indebida individualización de la pena establecida para el autor directo del delito (prohibición de la reformatio in peius), no comporta que deban amplificarse los efectos del error haciendo que la pena ilegal opere como punto de referencia para establecer las sanciones correspondientes a otros partícipes, pues la exigencia legal de proporcionalidad no puede satisfacerse desde la ilegalidad.

Pero agotando los argumentos del recurrente, debe observarse que la pena privativa de libertad que podía imponerse a Melchor según el Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar (que es el que resultó de aplicación en la sentencia impugnada), se situaba entre los 3 años, 4 meses y 15 días de límite mínimo y los 4 años y 6 meses de límite máximo, además de una pena conjunta de inhabilitación absoluta que debía fluctuar entre los 6 y los 8 años de duración. Así resultaba de las previsiones legales entonces aplicables. En primer lugar, porque el marco penológico para el delito de malversación de caudales públicos contemplaba de 3 a 6 años de prisión e inhabilitación absoluta de 6 a 10 años. En segundo lugar, porque por la continuidad delictiva las penas tenían que aplicarse en su mitad superior, lo que ofrecía una duración mínima de 4 años y 6 meses de prisión, así como 8 años de inhabilitación absoluta. En tercer lugar, la rebaja en un grado prevista para el extraneus en el artículo 65.3 del Código Penal, conducía a que la punición del cooperador necesario para un delito continuado de malversación hubiera de fluctuar de 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses de prisión, así como entre 4 y 8 años de inhabilitación. Unas penas que, por último y en este supuesto, debían aplicarse en su mitad superior, como consecuencia del concurso medial con el delito continuado de falsedad.

El Tribunal de instancia, por más que justifica para el recurrente la rebaja en grado que contempla el artículo 65.3 del Código Penal, nada expresó sobre las razones que le llevaron a exacerbar la pena de prisión hasta el máximo de duración legalmente imponible, ni tampoco sobre las razones que condujeron a la exacerbación a 7 años de la pena de inhabilitación absoluta, lo que resulta contrario a las exigencias constitucionales y legales anteriormente expuestas, justificando con ello la anulación de la pena impuesta.

Pero no podemos culminar el análisis de penalidad sin hacerse referencia a cuál hubiera sido la punición conforme al Código Penal vigente a la fecha del enjuiciamiento (LO 1/2015), que resulta también coincidente con las previsiones punitivas fijadas para la malversación de caudales públicos en la LO 14/2022. Desde estas previsiones normativas, el delito continuado conduciría a la aplicación de la pena prevista para las malversaciones de caudales públicos en cuantía superior a los 50.000 euros contemplados en el artículo 432.3.b (hoy 432.2.b), esto es, a una pena de prisión de entre 4 y 8 años, además de una pena de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años. Con ello, la rebaja en grado del artículo 65.3 del Código Penal comportaría una pena de prisión de 2 a 4 años, con inhabilitación absoluta de 5 a 10 años. Y su conjunción con el delito continuado de falsedad ( art. 77.3 CP) obligaría a imponer una pena que fluctuaría entre incrementar en un día más la pena prevista para la malversación y la punición separada de ambos delitos.

Nada indica la sentencia de instancia sobre este cómputo, pero es evidente que al recurrente no se le podría imponer un incremento superior a 1 año de prisión, pues: a) ese es el máximo incremento contemplado para Leovigildo en la sentencia de instancia y b) en modo alguno se justificaría para el recurrente un incremento mayor que el aplicable a Leovigildo, dado que ambos acusados responden del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concepto de autores.

Lo expuesto evidencia que, a falta de razones que justifiquen otras exacerbaciones de pena y que el Tribunal de instancia no ofrece, la punición más beneficiosa para el acusado es la recogida en el Código Penal vigente a la fecha del enjuiciamiento y que resulta coincidente con la establecida en la redacción dada al delito de malversación de caudales públicos por la LO 14/2022, esto es, la de 3 años de prisión y 6 años de inhabilitación absoluta por su responsabilidad como cooperador necesario extraneus a un delito continuado de malversación de caudales públicos, en concurso medial con la autoría de un delito de falsedad documental.

El motivo debe ser estimado.

14.1. Su quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 248 del Código Penal.

Considera el recurrente que de las 44 facturas que cursó a la Fundación por determinados servicios que no habían sido encargados o autorizados por Leovigildo, sólo de su viaje a Silverston es predicable el ánimo de lucro que exige el delito de estafa. Afirma que, en los demás supuestos, los hechos probados reconocen que las facturas se emitieron contra la Fundación para cubrir la parte de los servicios prestados a algunos clientes a los que no se les cobró la integridad de lo proporcionado, lo que hace que el recurrente no se lucrara personalmente con ello. Y añade que las facturas se emitieron por error y que los perjuicios causados a la Fundación fueron después subsanados por El Corte Inglés.

14.2. Ya hemos expresado que el cauce procesal que aquí se emplea sólo tiene por objeto analizar el juicio de subsunción de la sentencia a partir de los hechos proclamados por el Tribunal, esto es, que el instrumento casacional presenta como presupuesto la intangibilidad del relato fáctico, una vez superadas las objeciones o establecidas las correcciones que el recurrente haya defendido por otros cauces de impugnación que resulten adecuados al efecto, incluyendo todos los que conducen a supervisar la corrección de los hechos probados.

En el presente supuesto no existe una facturación emitida por error. La sentencia de instancia declara probado que "el acusado, Melchor, sabedor de la no comprobación por parte de Leovigildo del estado de las deudas por servicios prestados que la Fundación mantenía con VECI, confeccionó una serie de facturas mendaces, utilizando idéntica técnica comisiva mediante la alteración de sus conceptos fundamentales, por las que "cargaba" a la Fundación gastos de servicios de clientes suyos en tanto empleado de VECI, así como de él mismo y de su entorno familiar, totalmente ajenos a la Fundación y a cualquiera de sus empleados, sin que conste que tales clientes fuesen conocedores de la posterior facturación a la Fundación. Todo ello, en ejecución de un plan preconcebido con la intención de obtener un ilícito beneficio en sus diversas manifestaciones tanto a fin de evitar decirles a sus clientes que el servicio que habían contratado resultaba más gravoso que el que inicialmente les había ofertado y por el que habían pagado, como disfrutar el acusado y su entorno de servicios cuyo coste resultó satisfecho con fondos de la Fundación".

Los hechos probados recogen así el aspecto subjetivo que el recurso niega. El tipo penal de la estafa requiere únicamente que el sujeto activo tenga la intención de obtener o generar un provecho que resulte correlativo con el perjuicio patrimonial que se causa a la persona a la que se induce a abordar un acto dispositivo con engaño, lo que en el presente supuesto concurre plenamente. No sólo el recurrente disfrutó personalmente de servicios cuyo pago endosó a la Fundación mediante el sistema de hacer creer a la entidad que eran gastos derivados de su actividad societaria, sino que sirviéndose de estas facturas falsas consiguió que la Fundación Niemeyer también pagara el coste de servicios que Viajes El Corte Inglés había prestado a otros clientes a través de la actuación profesional del acusado y que el recurrente no había ingresado en la caja de su empleador.

El motivo se desestima.

Los motivos sexto y octavo del recurso interpuesto por Melchor, se formalizan por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicada la continuidad delictiva respecto de los delitos de estafa y falsedad.

Argumenta el recurrente que en términos jurídico-penales, por su proximidad temporal y por responder a un mismo acuerdo o designio criminal, los hechos enjuiciados constituyen un supuesto de unidad de acción que justifica la sanción por un único delito de estafa y falsedad.

Para la desestimación de los motivos nos remitimos al esclarecimiento de conceptos que hemos ofrecido en el fundamento tercero de esta resolución. En el presente supuesto no puede sostenerse una unidad de acción respecto del delito de estafa, porque las facturas se presentaron al pago por la Fundación en distintos momentos y ejercicios económicos. Tampoco puede sostenerse una unidad de acción en la creación falsaria de las facturas, dado que los hechos probados enuncian facturas que hacen referencia a servicios que se prestaron después de haberse presentado otras facturas al cobro, lo que evidencia que la creación de aquellas fue posterior a éstas. De este modo, aparecen diversas unidades típicas de acción que, precisamente por su dolo unitario, acaban siendo abrazadas en la unidad jurídica que comporta el delito continuado del artículo 74 del Código Penal.

Los motivos se desestiman.

16.1. El séptimo motivo de impugnación planteado por la representación de Melchor, se formaliza por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 392 del Código Penal.

Alega el recurrente que nunca tuvo intención de cometer un delito de falsificación de documento mercantil, pues en ningún momento la generación de las facturas se hizo con ánimo o intención de perjudicar a la Fundación, ni con la intención de que las mismas entraran en el tráfico jurídico, sino para solventar un problema a la contable de la Fundación. Y añade que tampoco puede hablarse de falsedad cuando la alteración consiste en la modificación del nombre de quien efectivamente viaja, el importe del servicio o la fecha de la prestación, pues dichos campos son susceptibles de modificación a solicitud del cliente y fueron autorizados por la mercantil.

16.2. La cuestión ha sido analizada en el fundamento cuarto de esta resolución y a lo allí expuesto nos remitimos. Poco importa que el Director General de la Fundación Niemeyer, también declarado partícipe en el delito de falsedad, se concertara con el recurrente para emitir documentos que recogían una realidad falsaria sobre los elementos esenciales a los que estaban referidos, recogiendo prestatarios de servicios o actuaciones mercantiles de distinto contenido al real, generando así en la Fundación la apariencia de ser obligaciones societarias y justificaran su pago. Por otro lado, tampoco todos los documentos falsarios confeccionados por el recurrente se emitieron con el beneplácito de Leovigildo. Sin conocerlo ningún responsable de la Fundación Niemeyer y sin actuar tampoco en representación de la entidad Viajes El Corte Inglés, el recurrente confeccionó determinadas facturas como falsamente emitidas por El Corte Inglés e hizo constar en ellas servicios a la Fundación que aquella mercantil no había prestado, remitiendo los documentos al cobro para que fueran abonados a partir de sus funciones de preconstitución probatoria, perpetuación y garantía ( art. 812 LECRIM).

El motivo se desestima.

Su último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicada la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado, no sólo porque las razones expuestas en el fundamento noveno de esta resolución evidencian que no hay disfunción imputable al Tribunal o a la estructura organizativa de la Administración de Justicia, sino porque las circunstancias descritas derivan de una suspensión del señalamiento inicial, siendo que la representación de Melchor se manifestó conforme con la suspensión cuando fue oído al respecto por el Tribunal en agosto de 2018.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la representación de Nazario.

18.1. Su primer motivo de impugnación se formaliza al amparo de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración de preceptos constitucionales contenidos en los artículos 10.2, 24.2, 25.1, 120.3 y 81 de la Constitución Española, así como por violación de los artículos 6 y 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 y del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966.

El motivo es un conglomerado de argumentos en los que el recurrente denuncia la vulneración de preceptos constitucionales y de normas internacionales, con alusión a siete derechos distintos, a lo largo de más de sesenta folios distribuidos en doce subapartados. Sus alegaciones, muy alejadas de la estructura impuesta para este recurso extraordinario en el artículo 874.1 de la LECRIM, denuncian un aparente quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías. El recurrente cuestiona la validez de la prueba pericial de cargo porque el perito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) que fue designado, no prestó el debido juramento o promesa de cumplir fielmente la función que se le encomendó. Aduce, además, que el informe se emitió sin que se fijara claramente el objeto del informe, tal y como exige el artículo 475 de la LECRIM, y a partir de información que la defensa desconoce. Por último, reprocha que el informe pericial se basó en la información que, verbalmente y mediante un USB, aportó Gaspar sobre su trabajo en la firma Rebollo Abogados y relativa a la labor profesional que desempeñó respecto de la Fundación Niemeyer. Considera el recurrente que esta información resulta inválida, pues vulneró el secreto profesional que amparaba al recurrente como titular de la firma Rebollo Abogados Consulta Sociedad Limitada Profesional, dado que su objeto social de la sociedad es el ejercicio de la abogacía y el asesoramiento jurídico

En otro orden de cosas reprocha: una indebida motivación de la sentencia en relación con la no observancia de los artículos del Código Penal relativos a la responsabilidad de las personas jurídicas; un quebranto del derecho a la doble instancia penal; además de un quebranto del derecho a la presunción de inocencia.

18.2. No puede asumirse la consideración del recurrente de que la prueba pericial haya quebrantado su derecho a un proceso con todas las garantías, así como a los derechos al secreto profesional o a no declarar contra sí mismo.

Sin perjuicio de que la sentencia impugnada sólo deriva de la prueba practicada con inmediación y contradicción en el acto del plenario, habiéndose abordado la prueba pericial por específica propuesta de las partes en sus escritos de calificación provisional y bajo el juramento que prestaron ante el Tribunal de instancia, no puede eludirse que la corrección en la actuación del perito es igualmente predicable de la fase de instrucción.

Durante la fase de Diligencias Previas, el Juez ordenó a la Administración Tributaria que señalara a un Inspector de Hacienda que pudiera actuar como perito para la indagación de los hechos y de las personas responsables, siendo este el mecanismo seguido para su designación y nombramiento. De este modo, en la fase de instrucción el perito actuó con sujeción al juramento que como funcionario público tiene prestado, de conformidad con los artículos 52 y 62 de la Ley de la Función Pública aprobada por RDL 5/2015, de 30 de octubre. El artículo 62 obliga a los funcionarios públicos a abordar su función tras un acto de acatamiento de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico cuyo contenido establece el Real Decreto 707/1979, lo que supone que los funcionarios públicos actúan con las exigencias impuestas en el artículo 52 del RDL 5/2015, esto es, con integridad, objetividad, neutralidad, imparcialidad y honradez, sin perjuicio de la consideración que sus opiniones puedan merecer al órgano judicial.

Tampoco puede apreciarse que el objeto de la prueba pericial haya introducido ningún quebranto respecto al derecho de las partes a un procedimiento con todas las garantías. En primer lugar, porque en fase de instrucción se reclamó al perito que determinara la situación patrimonial y contable de la Fundación Niemeyer en el periodo comprendido entre los años 2007 a 2010, lo que se amplió posteriormente. Y tampoco hay constancia de que a las defensas se les ocultara la información utilizada para la confección de la pericial, habiendo contado el recurrente con la posibilidad de solicitar cualquier aclaración al perito, además de poder contrastar la base del reconocimiento pericial con prueba documental y con las múltiples declaraciones testificales que se han recabado y la han confirmado. En segundo término, en el acto del plenario la prueba pericial quedó circunscrita a los aspectos que reclamaron las partes y autorizó el Tribunal, con la particularidad de que la previa y concreta definición del objeto es fácilmente constatable a partir del informe pericial contradictorio que fue propuesto por la defensa. Las consideraciones del perito que cuestiona la defensa no resultan de que el actuante se excediera en su función, sino que responden a su parecer profesional sobre los aspectos que se indagaron, pudiendo la defensa solicitar cualquier aclaración o contradecir este parecer pericial, como así ha acontecido.

Por último, tampoco puede apreciarse que la información aportada al perito por Gaspar entrañe la nulidad de la prueba por haberse vulnerado el secreto profesional, el derecho de defensa por la ruptura de la confidencialidad entre abogado y cliente, o del derecho a la no autoincriminación. El derecho a la confidencialidad de las comunicaciones y de la información transmitida entre abogado y cliente, es una exigencia inherente al derecho de defensa. Responde a la función fundamental de defensa de los justiciables que desempeñan los abogados en una sociedad democrática y a la relación de confianza que debe existir entre ambos para poder alcanzar ese objetivo de forma efectiva (Michaud c. France, sentencia de 6 de diciembre de 2012, entre otras), reconociendo además nuestra jurisprudencia las posibilidades de restricción de la confidencialidad sobre la base de la doctrina del TEDH ( SSTS 657/2021, de 28 de julio o 796/21, de 20 de octubre). En su sentencia Versini-Campinchi e Crasnianski c. Francia ( STEDH de 16 de junio de 2016), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos proclamó que no existe violación del artículo 8 del CEDH cuando la injerencia sea proporcional al fin legítimo perseguido de defensa del orden público, lo que es observable cuando existen indicios fundados de que el abogado ha podido cometer él mismo una actuación delictiva y se confirme por la autoridad judicial que la observación no lesiona el derecho de defensa del cliente. En el mismo sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia de Gran Sala de 14 de septiembre de 2010, señaló que "la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes debe ser objeto de protección a nivel comunitario", si bien supeditó tal beneficio a dos requisitos: "...por una parte, debe tratarse de correspondencia vinculada al ejercicio de los derechos de la defensa del cliente, y, por otra parte, debe tratarse de abogados independientes, es decir, no vinculados a su cliente mediante una relación laboral".

En el presente supuesto, el 22 de octubre de 2013 el perito de la AEAT requirió a Gaspar para que respondiera a un cuestionario de preguntas sobre la actividad económica de la Fundación Niemeyer. Gaspar compareció y dio respuesta a la información que se le solicitó, aportando además un periférico de memoria ( Universal Serial Bus o USB por sus siglas en inglés) con múltiple documentación. Pero esta información en modo alguno quebranta la confidencialidad que analizamos y no sólo porque el recurrente, pese a ser el titular de la firma Rebollo Abogados Consulta Sociedad Limitada Profesional, era un investigado como presunto responsable de parte de la trama que hoy se enjuicia, sino por dos razones que rompen el esquema de protección de la defensa en el que el recurso busca cobijo. De un lado, la información aportada al perito hacía referencia a la actividad económica y financiera de la Fundación Niemeyer, incluyendo correos electrónicos cursados para la gestión que se les encomendó y que fueron también aportados por Viajes El Corte Inglés. Una información que no se inserta en el espacio de reserva inherente al derecho de defensa de un encausado, pues la Fundación fue la entidad denunciante de los hechos que motivaron la investigación, de modo que no era destinataria de las sospechas sino promotora de la indagación y titular de la información económica. Fue la entidad quien denunció el posible fraude en la contabilidad perpetrado por Leovigildo como Director General de la Fundación y por el recurrente como Secretario de su Consejo de Administración. De otro lado, la información aportada no se había obtenido con ocasión del ejercicio de la actividad profesional de abogado, por más que ese fuera uno de los servicios prestados por la firma del recurrente, sino que eran datos con los que contaba Gaspar en virtud de los servicios contables que prestaba a la Fundación.

18.3. Es igualmente irrelevante la alusión que realiza el recurso a la indebida motivación de la sentencia en relación con la no observancia de los artículos del Código Penal relativos a la responsabilidad de las personas jurídicas, pues el procedimiento no contiene ninguna pretensión acusatoria que le haga referencia y el esquema de responsabilidad de las personas jurídicas resulta ajeno a la responsabilidad penal del recurrente que se ventila.

18.4. Tampoco pueden admitirse las alegaciones del recurrente sobre un eventual quebranto de su derecho a un procedimiento en doble instancia. Como recordamos en la STS 659/2013, de 9 de julio, sobre la cuestión de la naturaleza y los límites del recurso de casación a los efectos de cumplimentar la revisión de las sentencias penales en una segunda instancia o segundo grado de jurisdicción, y respecto de los posibles incumplimientos de los tratados y los pactos suscritos por el Estado español sobre las garantías en los procesos penales, ya se han pronunciado de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal de casación. Y siempre lo han hecho en el sentido de refrendar la constitucionalidad del modelo del recurso de casación español en orden a las exigencias de un proceso penal con todas las garantías, y en concreto en lo que atañe a la salvaguarda del principio del doble grado de jurisdicción en las sentencias condenatorias penales ( SSTS 1091/2009, de 29 de octubre; 1999/2009, de 6 de noviembre; y 877/2011, de 21 de julio).

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Constitucional 123/2005, de 12 de mayo, se afirma lo siguiente: "este Tribunal ya ha admitido y reiterado la aptitud de la casación penal para cumplir las exigencias del derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, señalando que "existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los artículos 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho)" ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, y 105/2003, de 2 de junio, entre otras)".

Por su parte -continúa la sentencia-, este Tribunal de Casación, en su Pleno no jurisdiccional de Sala de 13 de septiembre de 2000, tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados, siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria, por lo que se cumple ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional y también del celebrado el 28 de septiembre de 2001, esta Sala ha dictado numerosas sentencias (408/2004, de 24 de marzo; 121/2006, de 7 de febrero; 741/2007, de 27 de julio; 893/2007, de 31 de octubre; 918/2007, de 16 de noviembre; 182/2008, de 21 de abril; y 609/2008, de 10 de octubre) en las que se argumenta que la vía de la presunción de inocencia ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba. El análisis racional de la prueba es una exigencia del propio valor de la justicia; la irracionalidad y el abandono de la lógica vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal en una sociedad democrática. Por lo que se concluye que la actual regulación del recurso de casación, tanto en su dimensión legal como en lo que se refiere a su interpretación y aplicación práctica, se ajusta a las exigencias de los tratados suscritos por el Estado español.

A todo ello ha de sumarse -seguíamos diciendo- que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, estimó que, según el artículo 2 del Protocolo número 7.º, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en algunos Estados el reexamen de una resolución se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio ( STS 587/2006, 18 de mayo).

Por último, recordábamos que tal como subraya la sentencia de esta Sala n.º 18/2007, de 16 de noviembre, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el Tribunal Superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del Tribunal de instancia en cuanto a su valoración y a la legalidad de su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En concreto, refiriéndose de forma específica al recurso de casación español, aparece este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006.

Una consideración que no se ha visto modificada por el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico penal se haya generalizado el sistema de doble instancia a partir de la Ley 41/2015, pues de su Disposición Transitoria se deriva que sólo resulta aplicable para procedimientos iniciados después de su entrada en vigor, lo que no es predicable de la presente causa.

18.5. En último término, aunque el recurso proyecta el reproche de un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no puede sino concluirse que la sentencia impugnada contó con elementos probatorios que permitieron al Tribunal de instancia, desde esquemas valorativos sólidos y racionales, alcanzar el convencimiento de la responsabilidad que se combate y que ya hemos analizado en muchos aspectos.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito societario de falsedad contable y el Tribunal de instancia extrae su convencimiento de la información ofrecida por los libros contables de la Fundación Niemeyer correspondientes a los ejercicios económicos de 2007 a 2012, así como de sus cuentas anuales. Considera también los dos informes que, en marzo de 2014 y julio de 2015, emitió el perito de la AEAT a partir de la información que obtuvo de la Fundación Niemeyer y a partir, además, de la documentación aportada por la entidad Viajes El Corte Inglés. Una documentación que el Tribunal considera particularmente válida y significativa, por haber sido corroborada mediante prueba testifical practicada con empleados de la firma como Celestino (jefe de la asesoría jurídica de El Corte Inglés), Domingo (Director financiero de la misma entidad), Felipe (responsable del área de gestión de incidencias) y Emiliano (responsable del servicio de clientes de El Corte Inglés).

Con ello, el Tribunal también ha confrontado este informe pericial con la versión de los acusados, particularmente con su relato de que las facturas que el perito considera alteradas pueden responder a errores de facturación, a gastos que se originaron con ocasión de la constitución de la Fundación Niemeyer o a determinadas colaboraciones que algunos amigos y allegados de los acusados prestaron a la Fundación. Desde ese contraste, extrae la confirmación de que efectivamente existieron las divergencias en la facturación que refleja la prueba pericial y argumenta, a lo largo de decenas de folios, por qué no resultan creíbles las explicaciones de descargo ofrecidas por los acusados, tal y como ya hemos sintetizado en algunos fundamentos de esta misma sentencia.

Y no elude el Tribunal confrontar este material probatorio con el informe emitido por el perito propuesto por la defensa, explicando las razones por las que no otorga preeminencia a sus conclusiones. En concreto, expresa que ha rechazado las conclusiones ofrecidas por este perito porque no resultan de un efectivo análisis de la contabilidad de la Fundación y sus consideraciones carecen de un sustrato objetivo y contrastable. Pero resalta que también esta prueba pericial admite implícitamente algunos aspectos sustanciales de la tesis acusatoria, como gastos no registrados en la contabilidad de la empresa, la indebida facturación de los anticipos, la existencia de deslizamientos contables de unos ejercicios a otros o la improcedencia de la dinámica de ajuste contable que se abordó al inicio o terminación de algunos ejercicios. Con ello, además de con la prueba que apunta en sentido inverso, el Tribunal rechaza la exoneración de responsabilidad de los acusados que realiza este perito a costa de atribuir la situación contable a la acción combinada de diversos sujetos y vicisitudes que integraban la realidad de la Fundación, lo que se proclama realizado sin aportar ningún elemento objetivo de juicio que permita atribuir a estos factores una incidencia causal en los hechos.

Y desde ese material y ponderación probatoria, el Tribunal extrae la realidad de los hechos en los que descansa la responsabilidad del recurrente.

1. Se constata que la llevanza de la contabilidad de la Fundación Niemeyer se encomendó a la empresa del recurrente el 31 de diciembre de 2010. Pero la sentencia confirma que la contabilidad sufría ya importantes déficits o alteraciones cuando se asumió por el recurrente.

   En la contabilidad correspondiente al ejercicio económico del año 2007, se habían computado facturas falsas no emitidas por El Corte Inglés, además de no haberse contabilizado otras. El relato de hechos probados, recogido en los antecedentes de esta resolución, describe el detalle de estas alteraciones y plasma además que en ese ejercicio económico se reflejó un superávit que no se correspondía con la realidad, destacándose que las cuentas de ese ejercicio se presentaron al Patronato de la Fundación por el acusado Leovigildo el día 2 de febrero del año 2009.

   En la contabilidad del ejercicio de 2008 también se contabilizaron facturas falsas y se introdujeron además facturas correspondientes a otros ejercicios económicos, además de omitirse computar otras facturas reales, en concreto 271.614,40 euros facturados por Viajes El Corte Inglés. Las cuentas se presentaron al Patronato de la Fundación en septiembre de 2009.

   Y en la contabilidad del año 2009, no sólo no se contabilizaron algunas facturas emitidas por Viajes El Corte Inglés (158.915 euros), sino que se computaron otras facturas falsas. Además, en esa contabilidad se introdujo un asiento de ajuste, datado el 31 de diciembre de 2009, por importe de 260.889,05 euros, siendo que el ajuste no se correspondía con gastos de ese año sino con facturas emitidas en otros años y que no se habían contabilizado. Por último, se recoge una nueva anomalía consistente en que determinados servicios prestados en ese ejercicio económico, no se facturaron y se dejaron pospuestos -deslizamiento de facturas- para facturar en ejercicios futuros. Estas cuentas se presentan al Patronato y fueron aprobadas el 22 de octubre de 2010.

2. Sin embargo, con posterioridad a que el recurrente asumiera la contabilidad de la Fundación Niemeyer el 31 de diciembre de 2010, se produjeron otra serie de irregularidades contables que el Tribunal de instancia asigna a Nazario:

   Las cuentas del año 2010 fueron presentadas en junio de 2011, bajo la actuación del recurrente. En ellas se presentó un saldo a favor de la Fundación con Viajes El Corte Inglés de 84.131,79 euros, cuando por ese ejercicio deberían contener un débito a Viajes El Corte Inglés de 119.089,06 euros, de la que no se contabilizó la totalidad de su facturación. En concreto se contabilizaron 138.864 euros de los 341.585,33 facturados por Viajes el Corte Inglés.

   La discrepancia contable se manifiesta conocida por el recurrente antes de la presentación de esas cuentas de 2010. De hecho, el día 1 de enero de 2011 realizó dos asientos de ajuste en las cuentas del año 2011. En el primero se anuló el saldo favorable de la fundación por 84.131,79 euros y en el segundo se plasman deudas a VECI por importe de 119.089 de ejercicios anteriores. Suponía reconocer saldo deudor de 208.610,01 euros. Aunque se trataba de deudas anteriores y ya se habían percibido a 1 de enero de 2011, no se reflejaron en las cuentas del año 2010 que se presentaron en junio. De hecho, el 12 de mayo de 2011 informó a Roman, (Secretario General Técnico de la Consejería de Cultura) que las cuentas estaban en una situación de normalidad y el día 14 de mayo de 2011, tras numerosas negociaciones, el recurrente firmó un reconocimiento de deuda a Viajes El Corte Inglés por importe de 174.131,02 euros. Existen además numerosos correos electrónicos cursados entre el recurrente y Melchor, que reflejan su conocimiento de un desastre contable y que tratan de integrar actuaciones contables mendaces con las que ocultar la realidad de la situación económica de la fundación.

   De las cuentas de ejercicio de 2011, se deja constancia que se iniciaron indebidamente con los dos apuntes de ajuste a los que ya se ha hecho referencia. En ellas se facturaban 143 servicios del año 2010 por importe total de 171.299,33 euros, mientras que 86 servicios del 2011, con un importe de 63.932,88 euros, se deslizaron al año 2012. Tampoco recogían el reconocimiento de deuda realizado en mayo de 2011. Las cuentas se presentaron por el recurrente a la reunión del Patronato celebrada el 20 de junio de 2012, momento en el que se rechazó su aprobación y se acordó rehacerlas por otro contable que fue nombrado entonces por el Patronato, quien detectó en las cuentas que no eran de ese ejercicio y correspondían a servicios prestados en los años 2009 y 2010. En concreto, se apreció que más de 400.000 euros contabilizados no correspondían al ejercicio de 2011 sino que provenían de ejercicios anteriores, omitiéndose incluso los 300.000 euros que el despacho del recurrente había facturado a la Fundación.

   En ese ejercicio las pérdidas reales acumuladas superaban ya los dos millones de euros.

   El motivo se desestima.

Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 290 del Código Penal.

En este motivo el recurrente cuestiona que la prueba practicada pueda conducir a las conclusiones fácticas que sostienen la condena del recurrente como cooperador necesario del delito de falsedad contable y del que también resultó condenado Leovigildo. Desde la discrepancia de la valoración probatoria discute la calificación jurídica de los hechos sin atenerse al relato de la sentencia, lo que aleja al motivo del cauce para analizar el juicio de subsunción jurídica que plantea y nos remite a lo expresado en el fundamento anterior.

El motivo se desestima.

20.1 Su tercer motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, considerando que concurre un error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

En apoyo del motivo, el recurrente cita los siguientes documentos:

1. La documentación aportada por su representación al inicio de la vista, consistente en tres sentencias civiles en las que se realiza alguna manifestación sobre la ausencia de cuentas en el ejercicio de 2011, lo que demostraría que no se llegaron a formular cuentas en ese año.

2. Los Estatutos de la Fundación, que demuestran que entre las funciones del secretario de la Fundación no se encuentra nada en relación a la vigilancia de la gerencia, la información al Patronato o cuestiones similares.

3. Las Actas de la Fundación, que acreditan que la aprobación de las cuentas de 2010 no fue la única ocasión en que el Patronato adoptó un acuerdo por escrito.

4. El informe de Auditoría de 2011, del que no se puede deducir, como afirma la sentencia "la realidad de las anomalías y deficiencias que presentaba la contabilidad del año 2011 y las cuentas elaboradas (...) arrojando una diferencia de gastos de más de 600.000 euros, entre los que figura el importe de 300.000 euros facturados por el despacho del acusado".

5. El análisis de la cuenta de Viajes El Corte Inglés y el ajuste contable en relación con las cuentas de 2009, que el recurrente considera que acredita la corrección del informe pericial emitido por Nazario y la inexistente intención de ocultar la realidad de la situación contable de la Fundación.

6. Los correos electrónicos y comunicaciones, que según el recurrente reflejarían también su intención de no ocultar nada, siendo únicamente conciliar las cuentas. Aduce que nunca se dejaron de reflejar las facturas pendientes y que la diferencia en 2010 venía de unas facturas aparentemente emitidas de forma correcta y que solo se cuestionaron cuando se confrontaron con los servicios prestados, pero esta era una información que nunca estuvo disponible para la firma del recurrente.

7. La cuenta de Viajes El Corte Inglés, que nunca tuvo presente cuál era el importe total de lo adeudado por la Fundación.

8. Los folios 2271, 2272, 2277, 2287, 2289, 2286, 2297, 2301, 2303, 2307 y 2322. Centrándose en el folio 2309, el recurrente defiende su voluntad de contratar a auditores para varios ejercicios, lo que demostraría una actitud incompatible con querer ocultar la realidad contable.

9. Las cartas de Viajes El Corte Inglés y de Mariana, que demostrarían que la Fundación tardó cuatro meses en solucionar y aclarar la cuenta de Viajes El Corte Inglés y que el trabajo de Nazario permitió reducir la cuantía solicitada por el Principado de reintegro de subvenciones de 2.070.000 euros a 990.000 euros, siendo la cantidad final mayor por los intereses.

10. Los folios 188, 258, 440, 443, 472, 617, 664, 669, 620, 696, 720, 853, 1067, 1086, 1088, 1236 de la pieza separada 5. Con todo un variado conjunto documental se cuestiona la valoración de la Sala de que Nazario conocía las "maniobras fraudulentas de otros acusados cooperando activamente en las mismas", pues se esforzó en aclarar la realidad económica de la Fundación, sosteniendo que Gema seguía siendo la responsable de la contabilidad el 30 de junio de 2010 y que desde esa fecha no se firmó ni trasladó ningún reconocimiento de deuda por Nazario.

11. El informe que Nazario entregó al Patronato, documentación entregada en 20 de junio de 2011, así como los folios 462, 463, 464, 465, 469, 483, 486, 497, 510 bis, 545 y siguientes o el correo electrónico de fecha 14 de febrero de 2012, que reflejarían la corrección del comportamiento del acusado.

20.2. El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del artículo 849.2.º de la LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente.

En todo caso, como consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite en casación, de la misma forma incontrovertible a como debió hacerlo en la instancia, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, indiscutible y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

20.3. No es esta la situación que presenta el recurso. Lo que el recurrente aporta es un conjunto de elementos documentales a los que otorga la capacidad de convencer de una realidad diferente a la que se ha proclamado en los hechos probados a partir del conjunto de la prueba practicada, en concreto, de que su actividad no ocultó los datos económicos de la Fundación sino que trató de corregir las cuentas de la entidad y de que las cuentas del ejercicio 2011 no llegaron a presentarse. Ninguno de los documentos que ofrece es literosuficiente y demostrativo de lo que el recurrente aduce, sino que es su personal juicio analítico el que lleva a las conclusiones que plantea, haciendo para ello abstracción de la racional y justificada valoración probatoria realizada en la sentencia de instancia en los términos que hemos validado con ocasión del primero de los motivos de su recurso.

El motivo debe ser desestimado.

21.1. Su último motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1.º y 3.º de la LECRIM, al entender que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, resultando también manifiesta contradicción entre los mismos, expresándose además como hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo y no resolver todos los puntos objeto de defensa.

Considera el recurrente que la redacción de la sentencia impide conocer cómo se atribuye la responsabilidad al recurrente y que además entra en contradicción lo resuelto en el Auto de Cuestiones Previas y busca la condena de Nazario por la vía del artículo 31 del Código Penal obviando por completo la prueba de la participación y culpabilidad. Añade que tampoco los hechos probados recogen que las cuentas de los años 2009, 2010 y 2011, las cuales no se llegaron a presentar en firme por no estar listas para su aprobación, tuvieron la posibilidad de causar perjuicios o una potencialidad de daño. Por último, en lo que se refiere a la existencia de conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo, el recurrente denuncia la utilización de la expresión formulación de cuentas anuales, añadiendo que esta realidad no se dio respecto de las cuentas de 2011, al no presentarse a aprobación la totalidad de los documentos que las componen.

21.2. El artículo 851.1 de la LECRIM posibilita la interposición del recurso de casación por defecto de forma: "Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

Reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la falta de claridad o insuficiencia de los hechos probados, no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en su contenido, ya que, como la contradicción, es un vicio puramente interno del factum que sólo surge por omisiones sintácticas o por vacíos de comprensibilidad que impidan conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

De este modo, hemos dicho que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto. Una cosa es la falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su compresión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido (que es lo que el motivo busca salvar), y otra cuando no se produce oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia y lo que se aduce es, o bien la inexistencia de un soporte fáctico que permita realizar el juicio de subsunción típica en el que se asienta la condena (supuesto para el que la reacción procedente de la defensa es la denuncia de infracción de ley, por cauce del art. 849.1 LECRIM), o bien lo que se pretende es ensanchar el relato histórico con complementos descriptivos que se consideran esenciales por repercutir en el fallo y que se entiende que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, supuesto para el que las omisiones pueden hacerse valer -como se ha visto y se ha desestimado- por la vía de la revisión de la racionalidad en la valoración probatoria ( art. 852 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva), o mediante la consideración de documentos literosuficientes que muestren la equivocación del juzgador ( art 849.2 LECRIM).

Respecto de la denuncia de contradicción, debe observarse que la esencia del defecto consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo). Y hemos señalado ( SSTS 301/2015, de 20 mayo; 231/2016, de 17 marzo; o 267/2017, de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico; y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica.

Por último, en relación a la predeterminación del fallo por expresiones contenidas en el relato fáctico de la sentencia, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1904/2001, de 23 de octubre; 1130/2002, de 14 de junio; 801/2003, de 28 de mayo; 789/2004, de 18 de junio; 1199/2006, de 11 de diciembre; 253/2007, de 26 de marzo; 378/2010, de 26 de abril; 552/2014, de 1 de julio; 298/2015, de 13 de mayo; o 414/2016, de 17 de mayo, entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procesal exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

21.3. Nada de esto se aprecia en la sentencia impugnada y nada de esto desarrolla el motivo que analizamos. El relato histórico de la sentencia debe recoger el sustrato fáctico que permita apreciar la concurrencia de los distintos requisitos del tipo penal de aplicación, incluyendo los elementos intelectuales o de conocimiento presentes con ocasión del comportamiento de su autor. Así acontece en el caso enjuiciado, en el que los hechos cometidos por el recurrente y las circunstancias en que los abordó han sido descritos de modo completo, unívoco, inteligible y utilizando términos comunes de expresión. El relato fáctico de la sentencia de instancia recoge, de forma clara y comprensible, el suceder histórico en el que se asienta la condena y desde luego no contiene las omisiones que se aducen, recogiéndose expresamente las variaciones y transformaciones que el recurrente introdujo, tanto en las cuentas anuales como en la contabilidad de la Fundación. Y expresa, además, en cuanto a la potencialidad lesiva de la tergiversación económica, que los representantes de los socios de la Fundación fueron aprobando las sucesivas cuentas presentadas ignorando que la gestión económica estaba generando un pasivo mucho mayor del reflejado en la contabilidad, lo que determinó una ausencia de medidas especiales de corrección y control, así como la necesidad de cubrir un mayor déficit. Un problema que se trasladó también a los acreedores de la sociedad que fueron reconocidos en el procedimiento concursal que finalmente hubo de iniciarse.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la representación de la entidad Viajes El Corte Inglés.

22.1. Su primer motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, al considerar que la sentencia vulnera el artículo 24. 2 de la Constitución Española en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Alega el recurrente que su condena como responsable civil subsidiario deviene de una improcedente condena a Leovigildo y Melchor y reprocha además que la Sala no tuviera en cuenta la responsabilidad civil de los Patronos de la Fundación por no ejercer un control suficiente.

22.2. La alegación carece de virtualidad para la impugnación que formula. Ya hemos detallado el material probatorio del que la sentencia de instancia, con minuciosa expresión de su juicio analítico, extrae la responsabilidad de Leovigildo y Nazario. Tal y como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, los acusados se concertaron para facturar a la Fundación Niemeyer determinados servicios que nada tenían que ver con su actividad cotidiana y hacerlos pasar falsamente como provenientes de su desarrollo fundacional, consiguiendo así que la Fundación soportara un gasto que le era completamente ajeno. Se añaden otros gastos que Melchor, ignorándolo Leovigildo, endosó a la Fundación utilizando el mismo mecanismo de facturarle servicios que no eran suyos. Las facturas fueron emitidas por Viajes El Corte Inglés en virtud del impulso administrativo que intencionalmente realizó en su trabajo Melchor, empleado de la mercantil que confeccionó los documentos que determinaron que la oficina central de Viajes El Corte Inglés abordara y cursara la facturación en el modo en que se hizo. Se ha expresado, además, que los fondos de funcionamiento de la Fundación habían sido aportados por instituciones públicas y que fueron estas quienes asumieron el pasivo finalmente resultante. Con todo, aunque los servicios fueron realmente prestados por Viajes El Corte Inglés, los beneficiarios fueron personas ajenas a la Fundación Niemeyer y es esta falsa facturación la que aporta la base fáctica en la que se asienta la responsabilidad civil subsidiaria de Viajes El Corte Inglés como entidad empleadora de Melchor y puesto que el delito se cometió en el ámbito de las funciones laborales que le habían sido encomendadas.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se interpone al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción de los artículos 432, 248, 392 en relación con los artículos 390.1.2.º y 120.4.º del Código Penal.

Aduce el recurrente que los hechos no son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos porque la Fundación Niemeyer es una entidad privada y porque las subvenciones públicas que se recibieron se convirtieron en fondos privados tan pronto como se integraron en su patrimonio. Añade que tampoco podía su empleado Melchor perpetrar el delito porque no era trabajador de la Fundación y no tenía capacidad para gestionar o tramitar sus fondos. Insiste, como otros recursos, en que los hechos no serían constitutivos de un delito de malversación sino de fraude de subvenciones, pero que no puede asentarse la condena en ese tipo penal porque nunca fue objeto de acusación. E insiste en que todos los viajes y gastos facturados se realizaron y fueron autorizados por el Director de la Fundación.

Las alegaciones sobre las distintas figuras delictivas han sido ya analizadas con ocasión del recurso interpuesto por Leovigildo y Melchor, por lo que, para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitidos a lo expuesto con anterioridad. Respecto del delito de malversación de caudales públicos, los fondos manejados por la Fundación eran de procedencia y naturaleza pública y, aunque el recurrente no tenga la consideración de funcionario público o autoridad, realizó actos de colaboración imprescindibles para que Ricardo consumara el fraude y endosara a la Fundación el coste de los servicios obtenidos por sus familiares, amigos y allegados. Por lo que se refiere al delito de estafa, el recurrente presentó determinadas facturas como de servicios encargados y recibidos por la Fundación Niemeyer, cuando habían sido recibidos por él mismo, por sus amistades o por otros clientes a los que no cobró la totalidad del importe. Unas actuaciones que realizó a espaldas de Leovigildo y sabiendo que los servicios se abonarían porque no existía un verdadero control de gastos en la Fundación, beneficiándose Melchor directamente o bien porque logró así encubrir su actuación profesional indebida. Y en cuanto al delito de falsedad, si bien se ha plasmado su pertinente aplicación en fundamentos anteriores, debe resaltarse que el recurrente carece de legitimación activa sobre el mismo en la medida en que de este delito atribuido a Melchor no se deriva responsabilidad civil alguna para el recurrente.

Respecto a la indebida aplicación del artículo 120.4 del Código Penal, la estimación de la pretensión del recurrente debe ser parcial. La entidad Viajes El Corte Inglés ha sido condenada a responder subsidiariamente de los 78.819,64 euros que los acusados lograron defraudar a la Fundación Niemeyer con ocasión de los viajes y otros servicios que Viajes El Corte Inglés prestó a la esposa, así como a otros familiares y amigos de Leovigildo. También ha sido condenada a responder de los 36.452 euros que Melchor defraudó por sí sólo a la Fundación. Frente a la pretensión del recurrente de que se declare la improcedencia de este pago, el Ministerio Fiscal defiende la desestimación del motivo porque los delitos se perpetraron con ocasión de la actividad laboral normalmente encomendada por Viajes El Corte Inglés a Melchor, sin perjuicio de que la obligación de subsidiaria reparación sea compensada con el importe de las deudas que la Fundación Niemeyer mantenga con Viajes El Corte Inglés en virtud de los servicios realmente encomendados y que no se hubieran abonado dadas las dificultades económicas por las que atravesó la Fundación.

Sin que se haya ejercido ninguna reclamación contra la Fundación, debe observarse que el artículo 120.4 del Código Penal dispone que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, " Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Nuestra jurisprudencia ha expresado que para la procedencia de tal supuesto de responsabilidad civil subsidiaria se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la comisión de un delito o falta; b) la insolvencia del autor; c) la preexistencia de una relación entre el agente comissio delictae y la persona contra la que se pretende la efectividad de la responsabilidad, caracterizada por la nota de dependencia, extensiva en la actualidad a todos los supuestos en los que exista beneplácito o aquiescencia de su principal; y d) la realización por el culpable criminal de los actos motivadores de la condena en el área del desempeño de los servicios que le tenga encomendado su principal, con su conocimiento o, al menos, sin la oposición o la prohibición expresa de éste.

Se regula así un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva que, a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia. En todo caso, es preciso que la actividad de la que deriva la responsabilidad se aborde sin la prohibición expresa del empleador, lo que en el presente supuesto es predicable de los servicios que la sentencia de instancia contempla en los importes indemnizatorios, siempre que estos servicios hubieran sido prestados por Viajes El Corte Inglés antes del mes de mayo de 2010, debiendo excluirse aquellos que Melchor prestó a partir de un momento en el que su empresa le ordenó el cierre de la cuenta de cliente correspondiente a la Fundación Niemeyer, pues el relato de hechos probados subraya que "En el mes de mayo de 2010, ante el importe de la deuda pendiente de pago se produce el bloqueo definitivo de la cuenta cliente, abierta en VECI para la Fundación, lo que supone que el sistema no permite que se realicen cargos -a crédito- a dicha cuenta, posibilitándose únicamente la facturación en dicha cuenta cuando se utilice otra forma de pago -efectivo, tarjeta de crédito...- que no incremente el saldo de la cuenta", añadiéndose que "No obstante dicho bloqueo Melchor permitió que VECI siguiera prestando servicios a la Fundación, al tiempo que comenzó a destinar ingresos que se le hacían desde aquella, por Leovigildo, para saldar parcialmente el importe de las facturas antiguas pendientes de cobro en la denominada "cuenta de cliente empresa", sin perjuicio de que al resto de los ingresos se considerara anticipos en la cuenta en la que la Fundación sería considerada como cliente particular, mezclando en suma, los dos sistemas de contabilización de anticipos". Lo expuesto supone la exclusión de las facturas recogidas a los números 18 a 24 del punto 2.B, facturas 7 y 12 del punto 2.C, así como las facturas 22 a 32 del punto 2.D. del relato de hechos probados, con un importe total de 11.960,1 euros de los 78.819,64 euros recogidos en la sentencia. Así como la exclusión de las facturas recogidas a los números 37 a 44 del punto 3 del relato de hechos probados, por un importe de 1.772,64 euros de los 36.452,07 inicialmente incluidos.

Consecuentemente, la responsabilidad civil subsidiaria de Viajes El Corte Inglés se limitará a la indemnización establecida para Melchor con el límite máximo de 101.538,97 euros (66.859,54 y 34.679,43 respectivamente). Todo ello, sin perjuicio de que esta cantidad se compense con las deudas que la Fundación Niemeyer mantenga contra la entidad responsable y que se determinen en ejecución de sentencia.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

El último motivo se formaliza por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM, aduciendo un error en la valoración de la prueba basado en documentos no contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente cita los documentos obrantes a los folios 659 y siguientes, en los que figuran los Estatutos de la Fundación Niemeyer. Insiste en que la Fundación Niemeyer es de naturaleza privada y aduce que, en consecuencia, esa era también la naturaleza de los fondos que se dicen malversados. Propone por ello una redacción alternativa de los hechos probados en la que se elimine el párrafo que expresa que "No obstante la naturaleza jurídica privada que se proclama en sus Estatutos, la Fundación Niemeyer pertenece al sector público y así se hace constar en la reunión del Patronato de la Fundación de fecha 27 de julio de 2012 y se concluye en el grupo de trabajo constituido en el año 2014 por la Intervención General del Estado, el Banco de España y el Instituto Nacional de Estadística, de tal manera que el importe de su deuda, acumulada desde su constitución en el año 2006, ha pasado a formar parte del déficit de la Administración Pública del Principado de Asturias desde el año 2015".

El motivo debe ser desestimado en base a las mismas consideraciones que se han hecho al dar respuesta al recurso formalizado por Leovigildo, sin que la consignación en los Estatutos del carácter público o privado de la Fundación determine su naturaleza a efectos jurídicos penales, ni la de los fondos con los que contaba para la consecución de sus objetivos.

El motivo se desestima.

Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas originadas por los recurrentes Melchor y Viajes El Corte Inglés, SA, condenando en costas a los recurrentes Leovigildo y Nazario, cuyos recursos han sido desestimados.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar el cuarto motivo de casación formalizado por la representación del acusado Melchor, casando la sentencia de instancia en el sentido de anular la pena que le fue impuesta como cooperador necesario extraneus de un delito continuado de malversación de caudales públicos, en concurso medial con la autoría de un delito de falsedad documental, la cual será sustituida en los términos expresados en nuestra segunda sentencia.

2. Estimar parcialmente el segundo motivo de casación formalizado por la representación de la entidad Viajes El Corte Inglés, casando la sentencia de instancia en el sentido de anular la responsabilidad civil subsidiaria que le fue impuesta en la sentencia de instancia, la cual será sustituida en los términos expresados en nuestra segunda sentencia.

Todo ello desestimando el resto de motivos y recursos objeto del presente recurso de casación.

Se declaran de oficio las costas causadas por la tramitación de los recursos interpuestos por Melchor y Viajes El Corte Inglés, SA, condenando a los recurrentes Leovigildo y Nazario al pago de las costas derivadas de la tramitación de sus recursos.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 4454/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Pablo Llarena Conde

   D.ª Carmen Lamela Díaz

4. Leopoldo Puente Segura

   En Madrid, a 26 de abril de 2023.

   Esta Sala ha visto la causa Procedimiento Abreviado 53/2017, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dimanante del Procedimiento Abreviado 46/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Avilés, por delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial; un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa; un delito continuado societario y un delito de insolvencia-concurso punible contra, entre otros, Leovigildo, Melchor y Nazario y como responsable civil subsidiario Viajes El Corte Inglés, SA.

   En la referida causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 25 de junio de 2020, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

El fundamento decimotercero de la sentencia rescindente estimó el recurso que por infracción de ley formalizó la representación de Melchor, en el sentido de declarar la improcedencia de las penas que le fueron impuestas en la sentencia de instancia como cooperador necesario extraneus de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con la autoría de un delito de falsedad documental, procediendo imponerle por esta responsabilidad las penas de prisión por tiempo de 3 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta para contratar con las Administraciones públicas o Entidades del sector público por tiempo de 6 años.

El fundamento vigesimotercero de la sentencia rescindente estimó parcialmente el recurso que por infracción de ley formalizó la representación de la entidad Viajes El Corte Inglés en el sentido de fijar que responderá en concepto de responsable civil subsidiario de las indemnizaciones establecidas al condenado Melchor hasta el límite de 66.859,54 y 34.679,43 euros respectivamente, sin perjuicio de la compensación que corresponda por las deudas que la Fundación Niemeyer mantenga con Viajes El Corte Inglés.