STS 932/2006, 5 de Octubre de 2006

La A.P. de Navarra absolvió al acusado del delito continuado societario previsto y penado en el art. 290 C.P . que le imputaban las acusaciones pública y particular, así como del delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.2º C.P ., en grado de tentativa del que le acusaba la acusación particular.

Esta parte procesal interpone recurso de casación formulando dos motivos íntimamente relacionados en los que se denuncia la aplicación indebida de los artículos 4, 63.1.A) y 63.2.F) de la Ley del Mercado de Valores en relación con el art. 295 del Reglamento del Registro Mercantil y, consecuentemente, la incorrecta inaplicación del art. 290 C.P.

Encauzada la impugnación casacional por la vía del art. 849.1º L.E.Cr ., para cuya resolución resulta de obligada observancia el estricto y riguroso respeto a los Hechos declarados Probados, transcribimos el "factum", que establece probado que el acusado, Domingo "fue inhabilitado por la Comisión Nacional de Valores como Consejero de "Ava Asesores de Valores, A.V.S.A.", en virtud de expediente sancionador incoado el 18 de febrero de 1.998, para ejercer cargos de admistración o dirección en cualquier otra entidad financiera de la misma naturaleza, por un plazo de 8 años, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en la letra I) del artículo 99 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores. Dicha inhabilitación contenida en la resolución dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Economía, de fecha 23 de abril de 1.999, resultó firme en virtud de sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 5 de julio de 2.001 . Con conocimiento de la resolución citada y sus efectos, Domingo acudió ante el Notario de Burlada (Navarra) D. Luis Mª Pagenaute Garde el 22 de noviembre de 2.002, manifestando comparecer: "En nombre y representación, en su calidad de Liquidador, de la compañía mercantil "Ava Asesores de Valores Navarra, S.A." en liquidación, y haciendo constar expresamente "que el presente poder se otorga en interés de la sociedad poderdante y para el ejercicio de actividades relativas a la liquidación", "aseverando el Sr. compareciente -sigue diciendo el poder notarial- la vigencia de su cargo y de la sociedad por él representada". En dicho acto otorgó, en nombre y representación de la compañía mercantil "Ava Asesores de Valores Navarra, S.A." en liquidación, poder especial, tan amplio y bastante como en Derecho se requiera y sea menester, a favor de dos letrados de Logroño y de varios procuradores de Pamplona, Toledo y Madrid, con facultades para realizar todos los actos procesales, y con carácter especial las facultades de renuncia, transacción, desistimiento, allanamiento, sometimiento a arbitraje y la realización de manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sorbevenida de objeto. La compañía mercantil "Ava Asesores de Valores Navarra, S.A." tenía la representación para Navarra, en exclusiva, de la Agencia de Valores "Ava Asesores de Valores A.V.S.A.". Domingo, haciendo uso del poder general otorgado el 22 de noviembre de 2.002, interpuso en nombre de la mercantil "Ava Asesores de Valores Navarra, S.A." en liquidación las siguientes demandas: a) Demanda de juicio ordinario interpuesta el 9 de diciembre de 2.002, contra D. Ángel Daniel, en reclamación de la cantidad de 75.126,51 euros, admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Pamplona con el nº 894/2002, en el que compareció y contestó el citado demandado, recayendo sentencia en primera instancia, de fecha 4 de marzo de 2.002, con el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora De la Parra, en nombre y representación de D. Domingo frente a D. Ángel Daniel, representado por el Procurador Sr. Hermida, debo condenar y condeno al demandado al pago de setenta y cinco mil ciento veintiseis con cincuenta y un euros

(75.126,51 euros) más el interés legal correspondiente desde el vencimiento de obligación de pago hasta su completo reembolso. Las costas procesales serán a cargo de la demandada". Dicha sentencia fue revocada por la dictada en apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 12 de septiembre de 2.003, y por la que desestimando la demanda formulada por D. Domingo, absuelve a D. Ángel Daniel de las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora. b) Demanda de juicio ordinario, interpuesta el 21 de enero de 2.003, contra D. Jose Ramón, en reclamación de la cantidad de 34.888,78 euros, admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona con el nº 31/2003, en el que compareció y contestó el citado demandado, recayendo Auto de fecha 24 de junio de 2.003 suspendiendo el trámite por la interposición de la querella que ha dado lugar al presente juicio criminal. c) Demanda de juicio ordinario, interpuesta el 26 de diciembre de 2.002, contra D. Jose Ramón

, en reclamación de la cantidad de 18.030,36 euros, admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona con el nº 607/2002, en el que compareció y contestó el citado demandado, recayendo sentencia de fecha 22 de mayo de 2.003, con el siguiente fallo: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Domingo contra D. Jose Ramón, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos del suplico de la demanda, con imposición de costas a la demandante". Dicha sentencia fue confirmada en apelación por la de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 20 de noviembre de 2.003 . d) Demanda de juicio ordinario interpuesta contra D. Alfonso, en reclamación de la cantidad de 42.070,85 euros, admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona con el nº 189/2003, en el que compareció y contestó el citado demandado y cuyo estado procesal no consta en las actuaciones".

El desarrollo de las censuras casacionales revela que el recurrente trata de refutar, por inadmisibles, las razones que fundamentan el pronunciamiento absolutorio. Así, la sentencia recurrida analiza el contenido de las cláusulas estatutarias de ambas sociedades y advierte que "AVA ASESORES DE VALORES, AGENCIA DE VALORES, S.A." tenía como objeto social exclusivo "el desarrollo de las actividades permitidas a las Agencias de Valores por el artículo 71 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, con los límites que se establecen en la declaración de actividades previstas en el artículo 14 del Real Decreto 276/1989, de 22 de marzo ". Por su parte, "AVA ASESORES DE VALORES DE NAVARRA, S.A.", tenía como objeto social "la actuación como corresponsal de una Sociedad o Agente de Valores, llevando a cabo, en dicha condición de corresponsal, la actividad de comercialización de los servicios y productos financieros ofrecidos por la citada Sociedad o Agencia. El asesoramiento a terceros en materias relacionadas con el Mercado de Valores. Cualesquiera otras actividades que sean preparatorias, complementarias o

derivadas de las principales expresadas".

Y, concluye exponiendo que son objetos sociales distintos y que el de "AVA ASESORES DE VALORES DE NAVARRA, S.A." en liquidación, no contemplaban las actividades relacionadas en el artículo 71 de la Ley de Mercado de Valores . De hecho y de derecho "AVA ASESORES DE VALORES NAVARRA, S.A." -ahora en liquidación- no podría actuar en el ámbito del Mercado de Valores por sí mismo. En conclusión procede acoger la tesis de la defensa de que "AVA ASESORES DE VALORES, A.V.S.A." y "AVA ASESORES DE VALORES NAVARRA, S.A." en liquidación son sociedades distintas con distinto objeto social y en definitiva de distinta naturaleza pues esta última no podía realizar las actividades del artículo 71 de la Ley de Mercado de Valores, reservadas exclusivamente para las Sociedades de Valores y Agencias de Valores. Tampoco cabe calificar a "AVA ASESORES DE VALORES NAVARRA, S.A." en liquidación como una sucursal de una Sociedad o Agencia de Valores, a los efectos del artículo 74 de la citada Ley de Mercado de Valores.

Resultado de este análisis es que, para el Tribunal sentenciador, al tratarse por lo tanto de sociedades de naturaleza sustancialmente distinta, no cabe interpretar el alcance de la sanción administrativa impuesta al acusado, en contra del reo, esto es extensivamente, sino que debemos quedarnos en que la inhabilitación, como señala la certificación del Secretario del Consejo de la Comisón Nacional del Mercado de valores, es para el ejercicio de cargos de adminstración o dirección en cualquier otra entidad financiera, que actúe en el ámbito del marco regulado por la Ley de 28 de julio de 1.988, del Mercado de Valores.

Los motivos articulados por el recurrente sostienen que AVA ASESORES DE VALORES DE NAVARRA, S.A., comercializaba los servicios y productos financieros de "AVA ASESORES DE VALORES, A.V.S.A." de la que actuaba como corresponsal de ésta como sociedad dominante, de la que la primera era una sucursal y por ello estaba ineludiblemente vinculada a las vicisitudes de la dominante, con lo que, concluye, la inhabilitación del acusado para ejercer cargos de administración o dirección en la sociedad de valores "AVA ASESORES DE VALORES, A.V.S.A.", se extendía también al ejercicio de liquidador de AVA ASESORES DE VALORES de NAVARRA.

Deben resaltarse de este discurso algunas consideraciones: 1) Que como sociedad "en liquidación" al tiempo en que el acusado otorgó los poderes que menciona el "factum", la sociedad representada por éste en tal otorgamiento, no podía actuar en el Mercado de Valores; 2) que tampoco había alcanzado nunca la condición de sucursal de la empresa dominante al no haber sido inscrita como sucursal de "AVA ASESORES DE VALORES, AGENCIA DE VALORES, S.A.", como exigen los artículos 22.2 C. de Comercio y 90.3 del Reglamento del Registro Mercantil con la finalidad de que, dado el carácter público de esta institución, cualquier interesado pudiera tomar conocimiento de la relación existente entre ambas entidades, a los efectos oportunos en cada caso. De suerte que, no existiendo legalmente la figura de la sucursal de AVA ASESORES DE VALORES DE NAVARRA como subordinada o dependiente de AVA ASESORES DE VALORES, A.V.S.A.", es claro que las relaciones entre ambas se desarrollaban en el ámbito de sus respectivas actividades, sin relación jerárquica, estructural o institucional entre una y otra, actuando la primera como corresponsal de la segunda del mismo modo que pudiera hacerlo con cualquier otra entidad operativa establecida en el mercado de valores, por lo que la vinculación que le atribuye el recurrente no puede ser compartida.

3) El tipo penal del art. 290 C.P . exige una actuación dolosa por parte del autor, lo que significa que, en el caso presente, el dolo comienza con la consciencia por el acusado de no estar legitimado para otorgar los poderes de que habla la sentencia y que efectuó en su condición de liquidador de la sociedad para reclamar en vía judicial determinadas cantidades de dinero. Esa conciencia y voluntad de realizar esa actuación ilegítimamente debe quedar absolutamente probada para considerar el hecho como culpable, pues no concurrirá el elemento básico de la culpabilidad requerida por todo delito si no hay una actuación dolosa o culposa.

De acuerdo con el Hecho Probado, el acusado ostentaba la condición de liquidador de "AVA ASESORES DE VALORES DE NAVARRA, S.A. EN LIQUIDACION" cuando otorgó los poderes en nombre de dicha entidad y con la finalidad de proteger los intereses de la entidad poderdante, no figurando dato alguno en el "factum" que permita suponer que el nombramiento de liquidador fuese posterior a la firmeza de la resolución de inhabilitación acordada. Tampoco menciona la sentencia en ningún momento que el acusado tuviera conciencia de la ilegalidad -por falta de legitimación como consecuencia expansiva de la citada inhabilitaciónde su actividad de otorgar poderes a letrados y procuradores y de iniciar los procedimientos de reclamaciones dinerarias que refiere la sentencia. En consecuencia, no puede excluirse que, aun cuando se aceptara la tesis de que el acusado estaba legalmente inhabilitado para realizar dichas actuaciones, el mismo creyera que la inhabilitación acordada por la CNMV no se extendía a la entidad en liquidación, por lo que nos hallaríamos, en último extremo, ante un supuesto error de prohibición que destruye el dolo como componente esencial del delito y, consecuentemente la culpabilidad y la punibilidad de la acción, aunque esta sea típica, resultando, por otra parte, indiferente que se trate de error vencible o invencible en tanto en cuanto que no es legalmente posible la comisión imprudente de este tipo delictivo, ni, por ende la sanción correspondiente.

4) Examinada la cuestión desde el punto de vista sustantivo, debemos preguntarnos si la acción realizada por el acusado configura el elemento material del delito del art. 290 que se le imputa. Esta consiste en -en lo que aquí interesa- la falsificación de datos o documentos que constituyan el reflejo de la situación jurídica de la sociedad, de modo que se altere artificialmente la imagen fiel de la entidad de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

El núcleo de la acción consiste en el vocablo "falsear" un documento, lo que nos lleva a considerar incluido en el término todas las modalidades falsarias del art. 390, incluida la 4º que se conoce como falsedad ideológica, porque, en efecto, compartimos la opinión mayoritaria de la doctrina según la cual, aunque la falsedad ideológica ("faltar a la verdad en la narración de los hechos") producida en documento mercantil sea impune respecto a los particulares que la cometan, tal impunidad no se puede extender al delito que comentamos. En efecto, una cosa es que la alteración de los datos narrados o recogidos en un documento mercantil no sea punible como delito de falsedad y otra es que, en los casos en que el Código recoja como figuras especiales la falsedad en documentos mercantiles contables o de otra naturaleza, el principio de especialidad imponga el castigo de las formas ideológicas de falseamiento de la verdad. Tratándose de delitos especiales, que tienen su propio tratamiento y sanción, como ocurre con el artículo 261 (presentar en procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos "datos falsos relativos al estado contable"), las falsedades instrumentales" en los delitos conra la Hacienda Pública o la Seguridad Social (art. 310 ) y este propio delito societario, el principio de especialidad se impone y la tipicidad expresa determina la punición de esos hechos.

Así las cosas, la conducta falsaria no sólo puede ejecutarse en positivo, sino también por omisión cuando se falta a la verdad en la narración de los hechos en los casos en los que el sujeto activo oculte elementos o datos esenciales que debieran figurar en el documento, teniendo la obligación de consignar los mismos, resultando de esa conducta omisiva una real perturbación del tráfico jurídico.

5) Por otra parte, la ley exige imperativamente que el acto falsario, y el documento así elaborado, reúna dos condiciones: que refleje falsamente la situación económica o jurídica de la entidad, y que sea "idóneo" para causar un perjuicio económico a la empresa, a sus socios o a un tercero. Ello es así porque el bien jurídico protegido por la norma está conectado con el principio rector del moderno Derecho mercantil de que el recto funcionamiento de una economía libre de mercado exige que los distintos agentes económicos y financieros se atengan al principio de la buena fe, dentro del que cabe incluir el de la veracidad de los datos que sobre su situación económica y jurídica vengan obligados a hacer públicos, ya que de nada serviría imponer obligaciones de publicidad, para general conocimiento de los agentes del mercado, sino fueran acompañados de paralelos deberes de transparencia y veracidad. El principio de la imagen fiel que rige los deberes contables y la publicidad de los balances y cuentas anuales, conforme a las normas de las más recientes reformas del Código de Comercio (art. 34.2 ) y la Ley de Sociedades Anónimas (art. 172.2 ) viene a recoger la necesidad de que los datos económicos y jurídicos más relevantes que reflejan la situación de una empresa y que son de publicación obligatoria ofrezcan un reflejo de la misma que responda a su realidad, esto es, ofrezcan la imagen fiel de lo que es tal situación, para que los intereses de los que pretendan establecer relaciones con ella no se vean defraudados.

Pues bien, el documento omisivamente falseado por el acusado es el de otorgamiento notarial de poderes a letrados y procuradores en su condición de liquidador de la entidad a la que representaba en dicho menester. Descartado por evidente que ese documento afecte a la situación económica verdadera de la empresa, habría que determinar si con el msimo se reflejaba una imagen ilusoria por falsa de su situación jurídica, lo que no parece claro, teniendo en cuenta que para nada se falsea la realidad de que aquélla se encontraba "en liquidación", y la única hipotética mendacidad se proyectaría exclusivamente sobre la situación jurídica del acusado respecto de su facultad de otorgar tales poderes, cuestión que desborda la de la empresa como entre autónomo e independiente.

En todo caso, lo que no ofrece duda alguna es que el documento de que tratamos no reúne la exigencia de ser "idóneo" para perjudicar a los terceros denunciantes, por sí mismo y por su propio contenido. El riesgo de que éstos fueran desposeidos de parte de su patrimonio, no lo constituye el otorgamiento de poderes mencionado, sino la realidad de la existencia de unos derechos de créditos de la sociedad contra las personas frente a las que demandaron judicialmente, lo que habría de ser materia y objeto de los procedimientos a tal fin incoados en el orden jurisdiccional civil. De suerte que los poderes supuestamente otorgados ilegalmente por falta de legitimación, en modo alguno pueden considerarse idóneos por sí mismos para lesionar el patrimonio de los referidos terceros, por ser manifiestamente insuficientes para provocar ese perjuicio económico.

6) La falsedad -de haber existido por haberse emitido el documento notarial con intencionalidad de ocultar el conocimiento de no estar legitimado para ello- no iría más allá de la sanción administrativa correspondiente en el marco del Reglamento de la CNMV.

La desestimación de los motivos precedentes conlleva la necesaria e inexorable desestimación del tercero en el que los recurrentes denuncian la incorrecta calificación de los hechos como no constitutivos de un delito continuado intentado de estafa tipificado en los artículos 248 y 250.1.2º, en relación con el 74 C.P . en su modalidad de la conocida como estafa procesal.

El reproche carece de todo fundamento a tenor de la declaración de Hechos Probados, que, como es bien sabido, en todo motivo casacional formulado por la vía del art. 849.1º L.E.Cr . -como es el caso-, deben ser rigurosamente respetados en todo su contenido, ámbito y significación, sin permitirse la más mínima alteración del relato histórico, ni añadiendo otros datos fácticos ni suprimiendo alguno de los allí recogidos.

El motivo sostiene que el Tribunal a quo ha incurrido en "error iuris" al no subsumir la conducta del acusado en el tipo penal imputado, toda vez que aquél ..... "ha tratado de obtener diversas sentencias

condenatorias ...... a sabiendas de lo inocuo de las diferentes pretensiones ....", reiterando seguidamente

que "la omisión de su inhabilitación personal y el ocultamiento de la auténtica realidad de lo acontecido en los diferentes procedimientos, con el ánimo de conseguir de los diferentes procedimientos, con el ánimo de conseguir de los diferentes juzgadores las correspondientes sentencias condenatorias, revelan la existencia de un delito de estafa procesal en grado de tentativa".

Hemos declarado muchas veces que el elemento esencial y determinante de la estafa es el engaño suficiente para generar el error en el sujeto pasivo que le induzca a realizar el acto de disposición o desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o ajeno y en correlativo beneficio del sujeto activo o de un tercero; habiéndose definido el engaño como cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para provocar en la víctima un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, operando en la voluntad y en su conocimiento, y la determina a hacer la entrega de la cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiera realizado.

La modalidad de estafa procesal viene caracterizada porque el sujeto pasivo engañado, es en realidad el órgano jurisdiccional, que por una maniobra torticera del sujeto activo -aquí la recurrente-, maniobra procesal consistente en la presentación de un contrato de arrendamiento tendente a hacer ineficaz el auto de adjudicación de la vivienda, le induce a dictar una resolución que de otro modo no hubiese efectuado en el presente caso dando lugar a la posesión -fictaposesio- de la vivienda pero impidiendo el disfrute de ella por el adjudicatario, en la medida que se respeta la relación arrendataria tan sorpresivamente nacida. A tal efecto el proveído de 20 de febrero de 1.997 recaído en los autos civiles y testimoniado al folio 384 de las actuaciones es suficientemente expresivo, siendo significativo que en dicho proveído se acuerde la deducción de testimonio a la jurisdicción penal en designación de las responsabilidades de este orden que pudieran existir y por una estructura triangular al no coincidir el sujeto pasivo con el perjudicado económicamente, lo que supone una dualidad personal -sujeto pasivo y sujeto perjudicado- ya expresamente prevista en el art. 248.1 cuando se habla de perjuicio propio o ajeno.

En el caso actual, el engaño suficiente proyectado sobre los jueces que resolvieron las demandas de reclamación de cantidad, en absoluto puede identificarse con la "omisión de la inhabilitación" del acusado, pues ni ha quedado probada la intencionalidad de dicho ocultamiento según lo ya consignado, ni, en absoluto esa omisión puede considerarse como "engaño suficiente" para que el órgano jurisdiccional resolviera en favor del demandante, debiendo haber quedado acreditado en el "factum" de la sentencia objeto de esta resolución casacional, la inexistencia del negocio jurídico causal del que derivara la reclamación, o la maquinación en sede judicial para alterar maliciosamente alguno de los elementos esenciales del negocio jurídico subyacente que moviera a error al juez encargado de dictar la sentencia. Por ello, el recurrente se apresura a anudar el engaño procesal a lo que califica de "ocultamiento de la auténtica realidad de lo acontecido en los diferentes procedimientos ....", pero lo cierto es que nada de ello consta en la declaración probatoria, que se limita a reseñar las demandas que dieron lugar a los procedimientos de juicio civil ordinario, pero guarda absoluto silencio sobre eventuales e hipotéticas actuaciones engañosas del acusado en el seno de tales actuaciones procesales.

El motivo debe ser desestimado. III.