AAP Álava 110/2018, 27 de Febrero de 2018
| Ponente | RAUL AZTIRIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APVI:2018:49A |
| Número de Recurso | 54/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 110/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/006036
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2017/0006036
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 54/2018- E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1007/2017
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Doroteo
Abogado/a / Abokatua: JAVIER MARTINEZ GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
Apelado/a / Apelatua: Eusebio
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA
Apelado: Ministerio Fiscal
A U T O Nº 110/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: DON JAIME TAPIA PARREÑO
MAGISTRADA: DOÑA ELENA CABERO MONTERO
MAGISTRADO: DON RAUL AZTIRIA SANCHEZ
En VITORIA-GASTEIZ, a 27 de febrero de 2018.
Por el procurador de los tribunales sr.Julian Sánchez Alamillo en nombre y representación de D. Doroteo, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de fecha 18/09/17 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el Juicio sobre Diligencias Previas nº 1007/17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se tiene por subsanado el defecto formal de falta de presentación poder especial para querellas.
Se declara extinguido por prescipción, el delito de DELITO SOCIETARIO, perseguido en esta causa en la que figura como acusada Doroteo .
Realizado todo lo anterior, archívense las actuaciones.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y al/ a la investigado/s."
Admitido a trámite el recurso el recurso de reforma interpuesto se acordó poner la causa de manifiesto a las demás partes por plazo común de dos días para alegaciones presentando ;el Ministerio Fiscal informa en fecha 17/01/2018 interesando la desestimación del recurso. Por su parte la procuradora sra. Mª.de las Mercedes Marco Saenz de Ormijana en nombre y representación de D. Eusebio presentó escrito oponiéndose a la reforma solicitada. Mediante auto de 26/01/18 se desestimó la reforma solicitada y se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente. Por su parte la representación procesal del Sr. Doroteo presentó escrito de alegaciones al recurso de apelación interpuesto subsidiariamente, acordándose seguidamente elevar las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala, por providencia de fecha
15.02.18 se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado Don RAUL AZTIRIA SANCHEZ, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
En esencia, se denuncia a través del recurso interpuesto la indebida aplicación de los artículos 131 y 132 del Código Penal relativos a la prescripción de los posibles delitos, en relación a los artículos 290 ; 392 y 390, todos del CP, y por los que el recurrente considera debe admitirse la querella e iniciar la investigación.
En primer lugar, denunciadas tales infracciones, como es sabido, tales concurren de manera aparente, esto es, el delito de falsedad en documento mercantil ( arts. 392 y 390 CP ) y el delito societario, ex art. 290 CP, se dan en concurso normativo; concurso de leyes que debe resolverse a la luz del principio de especialidad previsto en el artículo 8.1 del mismo Texto legal, solución ésta que, además de contar con un amplio respaldo jurisprudencial, encuentra apoyo en la Consulta de la Fiscalía General del Estado 15/97, de 16 de diciembre. En consecuencia, únicamente procede acomodar los hechos en la figura delictiva tipificada en el artículo 290 del Código penal .
En este sentido, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2003 : " (...) En todo caso, no cabe duda de que la remisión de la interpretación de las acciones típicas a las descritas en el artículo 390 del Código Penal plantea un problema de concurso aparente de normas entre este precepto y el artículo 290.1 del mismo texto legal, en el que, la conducta falsaria es un elemento necesario e imprescindible del tipo del delito societario, razón por la que habría de aplicar el principio de especialidad previsto en el artículo 8.1 del Código Penal, de tal forma que solamente habrá de castigarse el delito de carácter especial, en este caso el delito societario" .
Por otro lado, la conducta del art. 290 CP se dará cuando el falseamiento de los documentos sociales lo sea de forma idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad, a los socios o a terceros, incluyendo el falseamiento tanto las falsificaciones materiales ( art. 390.1.1 º y 2º CP ) como las ideológicas ( art. 390.1.3 º y 4º CP ) que puede consistir en cualquier acto que dé lugar a una imagen que no se corresponda con la auténtica situación jurídica o económica de la entidad. Debiendo tener la falsedad, en todo caso, una aptitud o potencialidad lesiva para el patrimonio de los sujetos pasivos que precisa de prueba. Y su objeto material no es cualquier documento mercantil, sino aquellos documentos que puedan (dependiendo del grado de afectación que la inexactitud o falsedad pueda comportar para el reflejo de la imagen fiel de la sociedad) y deban (según la normativa correspondiente) demostrar la situación jurídica y/o económica de la empresa y que, por ello, merecen una especial protección ( STS nº 932/2006 de 5 de octubre ).
Dicho esto, y en segundo lugar, no parece existir óbice para que el querellado (liquidador de la entidad ZUDIAGA PROMOCIONES, S.L., en adelante ZUDIAGA) pueda ser sujeto activo del precitado delito y respecto de mentada sociedad "en liquidación".
Así, frente a la postura minoritaria que considera que dada la interpretación restrictiva del derecho penal y el principio de intervención mínima vigente en la materia no sería sujeto activo del delito societario la posición del "liquidador" de una sociedad mercantil "en liquidación" al referirse el precepto penal a "administradores de hecho o de derecho" y a sociedades "constituidas o en formación" (v.gr., Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, Auto 525/2006 de 3 Nov. 2006, Rec. 398/2006 ), la STS 162/2013 (Sala 2) de 21 de febrero, dice:
"(¿) El argumento no puede asumirse, ya que el hecho de que la sociedad se halle disuelta no quiere decir que se encuentre extinguida . En efecto, como señala la doctrina mercantil, la sociedad es más que un contrato, es una colectividad que actúa en el tráfico bajo la forma de una persona jurídica que se relaciona contractualmente con quienes no son sus socios, esto es, los terceros, creando así una trama de vínculos jurídicos que no puede cortarse de golpe en el instante de la disolución del contrato social. De modo que la garantía de los que contrataron con ella exige que la liquidación de sus contratos preceda a la disolución efectiva de la sociedad y a su extinción. Lo que los socios obtienen con la disolución de los vínculos sociales depende por tanto de la previa liquidación de los vínculos con terceros. Ello significa que con el acuerdo social de disolución se inicia un fenómeno complejo que comienza con la liquidación de los negocios sociales pendientes y que termina con la división del remanente que quede del patrimonio social entre los socios.
Así las cosas, cabe distinguir tres fases en el proceso de disolución de una sociedad: el acuerdo social de disolución una vez que se da el supuesto que se requiere para ello; la liquidación del patrimonio social, que se extiende por supuesto a los contratos estipulados con los terceros que contrataron con la sociedad; y la división del patrimonio restante entre los socios. Y una vez realizadas estas operaciones...
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