Derecho penal y contratación bancaria
| Autor | Adán Nieto Martín |
| Cargo del Autor | Prof. Titular de derecho penal Instituto de derecho penal europeo e internacional Universidad de Castilla la Mancha |
| Páginas | 350-402 |
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Las conductas delictivas que pueden cometerse con ocasión de la contratación bancaria son tan numerosas y variopintas que un estudio de todas ellas podría convertirse fácilmente en un abreviado compendio de Parte Especial, donde se abordase desde el estudio de delitos como la estafa, las falsedades documentales, la administración desleal, hasta otros como el blanqueo de capitales, la falsificación de tarjetas de crédito, el delito publicitario etc.. Con el fin de mostrar las distintas tipologías y variantes delictivas, sin necesidad de realizar un desarrollo temático semejante, la primera parte de este trabajo (I) ofrece un esquema general en el que se sistematizan las relaciones entre la actividad bancaria y el derecho sancionador (penal y administrativo), para a continuación abordar, más pormenorizadamente, el estudio de las modalidades delictivas que pueden considerarse más importantes para la práctica: (II) blanqueo de capitales, secreto bancario y conductas de participación del banco en comportamientos delictivos de clientes (III), falsificación de tarjetas (IV), estafa de crédito y administración desleal en la concesión de crédito.
A diferencia de lo que ocurre en países cercanos, entre nosotros apenas si existen estudios doctrinales en los que se intente sistematizar las relaciones entre la actividad bancaria y el derecho penal (vid. por ejemplo d'Agostino/Salomone/Santiorello, I reati bancari, Trattato di diritto penale dell'impresa, directo da Di Amato, Cedam, Milan, 2004, o Otto, Bankentätigkeit und Strafrecht, Carl Heymann, Köln, 1983; el único intento sistemático en la doctrina española es el de Silva Sánchez, El derecho penal bancario en España, Actualidad Penalñ, 1994, nº 48). Seguramente esta circunstancia se deba a la elección de política jurídica consistente en utilizar el derecho sancionador administrativo, en lugar del derecho penal, con el fin de tutelar la estabilidad del sistema bancario y los intereses de los consumidores. Como es conocido, la intervención del ius puniendi en el sector bancario se articula a través de la Ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito (LDIEC). Igualmente el derecho penal español carece de tipos penales específicos con el fin de sancionar la actividad delictiva del banco o contra los intereses de la entidad de crédito. Esta situación no impide, sin embargo, que el derecho sancionador bancario español carezca de coherencia. Las distintas infracciones administrativas enlazan con un tipo penal (estafa, administración desleal, obstaculización a la actuación de supervisión administrativa, falsedad en las cuentas anuales o delito publicitario) que sirve Page 351 para sancionar los supuestos más graves, actuando como precepto de cierre. De modo aproximado puede decirse que las infracciones administrativas sancionan comportamientos que suponen únicamente un peligro abstracto para los intereses patrimoniales relacionados con la actividad bancaria, mientras que la intervención penal aparece bien cuando este peligro se concreta o aumenta (delito publicitario, falsedad en las cuentas anuales), bien cuando se produce un perjuicio patrimonial. La relación entre ambos bloques normativos se resuelve a través de la actuación del principio constitucional de ne bis in idem, sin que la ubicación de la disciplina bancaria como una relación de sujeción especial o como un ordenamiento sectorial, deba afectar a su plena vigencia, pues tal como se acaba de indicar en la mayoría de los casos las infracciones penales y las sanciones administrativas tutelan un mismo bien jurídico existiendo entre ellas una relación de consunción. Ello exige que el art. 2 LDICE y que prima facie parece admitir la doble sanción, se interprete de modo conforme con la Constitución (Celemín Santos, Derecho sancionador y mercado de crédito, Bosch, Barcelona, 2001, p. 122; De León Villalba, Acumulación de sanciones penales y administrativas 1998, p. 340 ss; Nieto Martín, 1996, El delito de administración fraudulenta, Praxis, Barcelona, 1996, p. 153).
La situación del ordenamiento español contrasta en cualquier caso con lo que ocurre, por ejemplo, en Italia donde la Ley bancaria contiene tipos penales, que además de multas establecen penas privativas de libertad de seis meses hasta tres años para conductas como la admisión de ahorro público sin haber obtenido la perceptiva autorización o el ejercicio de cualquier otra actividad financiera; la utilización indebida del nombre de banco (vid. art. 130-133 del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385 -TUB-); la comunicación de hechos falsos a la Banca de Italia o la obstaculización del ejercicio de sus funciones de vigilancia (art. 34 del TUB). El testo unico contiene además otros delitos que podrían ser considerados supuestos específicos de estafa de crédito - el mendacio bancario (art. 137.1 del TUB), de administración desleal en la concesión del crédito (art. 137.2 TUB) o de falsedad en la información societaria (art. 139.2 y art. 140.2 del TUB). Igualmente tanto en Francia como en Alemania constituye delito el ejercicio habitual de la actividad bancaria sin autorización, la utilización de denominaciones fraudulentas que entrañan confusión sobre el tipo de actividad que desarrolla la empresa (art. 10 y 75 loi nº 84-86 du 24 janvier 1984 y § § 3 y 54 Gesetz ùber das Kreditwesen KWG), el incumplimiento de obligaciones contables (art. 54 ss, 80 ss loi nº 84-86 du 24 janvier 1984, la obstaculización de las labores de inspección (art. 79 loi nº 84- Page 352 86 du 24 janvier 1984, § 55 a) b) KWG) o la estafa de crédito (§ 265 b del Código penal alemán) (para el derecho italiano vid. Foffani, en Manuale di diritto penale dell'impresa, 2ª ed, Monduzzi Editore, Bologna,1998, p. 445 ss; sobre alemania Knieren, en Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 2. Auf, Beck, Mùnchen, 2004, p. 503 ss; para Francia Delmas Marty/Giudicelli Delage, Droit pénal des affaires, 4 edition, 2000, p 429 ss).
Aunque el ordenamiento comunitario ha armonizado en buena media el derecho bancario de los países de la UE (Directiva del Consejo 89/646/ CEE) no existen hasta la fecha proyectos de armonización en materia penal. El Banco central europeo tampoco ha asumido las competencias sancionadoras que están previstas en el 110.3 del TCE. Aunque entre sus competencias figura ya la supervisión prudencial de las entidades de crédito y del sistema financiero, esta competencia se ejerce con pleno respeto a la labor supervisora de los bancos centrales nacionales (arts. 105.5 TCE, 25.2 de los Estatutos del SEBC y Celemín Santos, Derecho sancionador, op. cit, p. 45). Lo que si se ha implantado es un sistema de coordinación entre las autoridades nacionales supervisoras (vid. art. 6.1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio. Adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas). La doctrina ha elaborado propuestas doctrinales de armonización del derecho penal económico, como los denominados Eurodelitos, en donde la intervención del derecho penal en la actividad bancaria se dota de figuras específicas como la estafa de crédito (art. 49), la administración fraudulenta en la concesión del crédito y en la intermediación financiera (art. 50 y 54, respectivamente), la realización no autorizada de operaciones bancarias (art. 55) y las falsas informaciones a las autoridades de control en el ejercicio de las actividades económicos (vid. Foffani, en Klaus Tiedemann (Hrsg), Wirtschaftsrecht in der EU, Kart Herman, Köln, 2002, p. 335 ss; una versión reducida en castellano en Tiedemann (dir), Nieto Martín (coord), Eurodelitos. El derecho penal económico en la Unión Europea. Ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha, Cuenca, 2003, p. 109 ss).
El derecho sancionador bancario tutela en primer término bienes jurídicos supraindividuales, institucionales o colectivos (Silva Sánchez, El derecho penal bancario, op. cit, p. 901). La actividad bancaria no podría desarrollarse si no existiera una intervención sancionadora encaminada a la tutelar la confianza en la correcta gestión, estabilidad y eficiencia de la entidad y sus administradores o la tutela de los consumidores. La consecución de este objetivo hace necesaria además una potente supervisión, por parte del Page 353 Banco de España y de las autoridades de consumo, cuya correcta actuación es objeto de tutela por el derecho administrativo, pero también, en el caso del banco central, por el derecho penal (art. 294 CP). Naturalmente la tutela de intereses supraindividuales tiene su razón de ser en última instancia en la protección del patrimonio de los ahorradores, pero ésta vertiente patrimonial no es la directamente tutelada. Esta situación, aunque en sentido inverso, acaece también con aquellas infracciones cuyo bien jurídico inmediato es el patrimonio, como la estafa. Así por ejemplo en la estafa (art. 248 CP) que tiene como objeto la captación del crédito, se protege también indirectamente un bien jurídico de naturaleza supraindividual como es la economía crediticia. La duplicidad de intereses afectados por las conductas delictivas...
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