SAP Asturias 171/2023, 12 de Mayo de 2023
| Ponente | FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES |
| ECLI | ECLI:ES:APO:2023:1819 |
| Número de Recurso | 25/2020 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 171/2023 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00171/2023
- PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: FRS
Modelo: N85850
N.I.G.: 33012 41 2 2018 0100396
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2020
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Candelaria
Procurador/a: D/Dª,
Abogado/a: D/Dª,
Contra: Jose Enrique
Procurador/a: D/Dª IGNACIO DIAZ TEJUCA
Abogado/a: D/Dª MARIA ESCANCIANO GARCIA-MIRANDA
SENTENCIA Nº 171/ 23
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO a 12 de mayo de 2023.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo ha visto el presente rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 25/20 dimanante de las diligencias previas nº 272/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís, seguido por DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL en el que han sido partes el Ministerio Fiscal como titular de la acción pública representado por el Ilmo. Sr. D. Juan José Martínez Junquera, y como acusado Jose Enrique, DNI NUM000, nacido en Albacete el NUM001 de 1995, hijo de Juan Ramón y de Enma, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002, Albacete, representado por el procurador Sr. Díaz Tejuca y defendido por la letrada Sra. Escanciano García-Miranda. Es ponente de la presente resolución el Magistrado Sr. Rodríguez Santocildes.
En el acto del juicio celebrado el día 20 de abril de 2023 una vez practicada la prueba el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 183.1 CP (legislación vigente en la fecha de los hechos) siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con los artículos 48 y 57 CP la prohibición de acudir al domicilio de la víctima, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicar con ella por cualquier medio durante cinco años. Además, de conformidad con el artículo 193 CP en relación con el artículo 106.1j) libertad vigilada consistente en el sometimiento a un programa de educación sexual, costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Candelaria en la cantidad de 1.000 euros por daños y perjuicios morales, con aplicación de los artículos 1108 Cc y 576 LEC
En igual trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución. Para el caso de sentencia condenatoria concurriría la atenuante de dilaciones extraordinarias del artículo 21.6 CP como muy cualificada, con rebaja de la pena en uno o dos grados.
Toda vez que con posterioridad a la finalización del juicio oral, la LO 4/2023 de 28 de abril de 2023 que entró en vigor el día 29 de abril reformó el Código Penal en lo relativo a los delitos contra la libertad sexual, con carácter previo a dictar sentencia se dictó providencia de fecha 8 de mayo de 2023 acordando oír a las partes sobre la aplicación retroactiva de la nueva regulación.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 21,00 horas del día 16 de mayo de 2018 el acusado Jose Enrique, por entonces de 23 años de edad (nació el NUM001 de 1995) y sin antecedentes penales, encontrándose con Candelaria, de quince años de edad (nació el NUM003 de 2002) en la habitación que esta tenía asignada en el hotel DIRECCION001 sito en la localidad de DIRECCION002, partido judicial de DIRECCION003, la sentó en su regazo y posteriormente, estando ambos de pie junto a la puerta, le manoseó las nalgas, bajándose el acusado los pantalones. Hechos que el acusado llevó a cabo a sabiendas de que ella tenía esa edad, pues la propia Candelaria se lo había dicho horas antes cuando se conocieron.
Candelaria soportó estos actos contra su voluntad. Por temor a cómo pudiera reaccionar el acusado, no hizo oposición física o verbal a su actuación. No obstante, tampoco secundó su comportamiento, ya fuera interactuando con el mediante tocamientos, ya verbalizando su aceptación. No consta que el acusado actuara a sabiendas de que ella no estaba conforme con su actuación, pero sí que, cuando menos, asumió la probabilidad de que así fuera.
La tramitación de la causa ha sufrido paralizaciones por razones no atribuibles al acusado. En particular, habiendo ingresado las actuaciones en este Tribunal en fecha 20 de mayo de 2020, el juicio oral se ha celebrado el 20 de abril de 2023, principalmente como consecuencia de las gestiones llevadas a cabo ante la administración competente, por parte de este Tribunal primero y por el Juzgado de Instrucción después, a fin de que de que se procediera a la transcripción de las declaraciones testificales prestadas en la fase de instrucción, conforme se había interesado por otrosí de escrito de acusación.
Los hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 CP en la redacción dada por la LO 4/2023 en vigor desde el pasado
29 de abril de 2023, la cual, según se explicará en el fundamento de derecho segundo, resulta más favorable al acusado que la que regía con ocasión de los hechos.
Dicha infracción requiere, desde un punto de vista objetivo, la ejecución sobre un menor de dieciséis años de cualquier conducta externa de carácter sexual que no resulte subsumible en alguna de las modalidades previstas en los artículos 178.2 y 3 CP (violencia, intimidación, abuso de superioridad o vulnerabilidad, víctima privada de sentido o de cuya situación mental se abuse, víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad) pues, en ese caso, el artículo 181.2 CP prevé una pena mayor.
Tratándose de tocamientos, se considera que integran el tipo penal aquéllos que afectan a zonas erógenas o a sus proximidades, en función de las circunstancias concurrentes. En referencia específica a los hechos ejecutados sobre menores de doce años -ahora dieciséis- las SsTS 15 de octubre de 2002 y de 9 de febrero de 2011señalan que el criterio para diferenciar los actos punibles de los que no lo son debe buscarse "en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual susceptibles de ser rechazadas si no mediase su libre consentimiento" (más recientemente la STS 24 de junio de 2021 ratifica este planteamiento). Siendo indiferente, por otra parte, que el sujeto pasivo preste o no consentimiento (sin perjuicio de que el consentimiento, cuando concurre, puede dar lugar a la aplicación de la cláusula de exención prevista en el antiguo artículo 183 quater y ahora en el 183 bis CP si se dan el resto de requisitos exigidos en el precepto) y ello porque, al encontrarse los menores de esa edad en un periodo trascendental de la formación de su personalidad, se considera que esta puede verse afectada si se ven involucrados en actuaciones de índole sexual, a lo que se une la incidencia que tales hechos pueden tener en su dignidad. Se afirma en tal sentido que se da una incapacidad del sujeto menor de dieciséis años para prestar un consentimiento válido ( STS 672/2022 de 1 de julio).
Desde el punto de vista subjetivo es preciso que el autor conozca que el sujeto pasivo no ha cumplido dieciséis años -o, si no lo sabe a ciencia cierta, que lo asuma como probable, en términos de dolo eventual- y que sea consciente del carácter sexual de su actuación, no siendo necesario que obre con ánimo libidinoso, entendido como el designio de obtener una satisfacción sexual, bastando con un dolo genérico consistente en el conocimiento y voluntad de involucrar a la víctima en un contexto sexual, con independencia de cuál sea el propósito, tendencia o finalidad última que persiga el autor. Como recuerda la STS 967/2022, de 15 de diciembre, "el ánimo lascivo no es un elemento del tipo. ... Ordinariamente tal ánimo acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual, cualquiera que sea la edad o circunstancia de la víctima, no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica".
Tales elementos objetivo y subjetivo confluyen con claridad en los hechos que se declaran probados. Aun cuando Candelaria atribuyó al acusado un elenco de actuaciones más amplio, señalando que en varios momentos del iter delictivo "restregó" su cuerpo sobre el de ella y que la toqueteó por todas partes, la narración fáctica del escrito de acusación del Ministerio Fiscal -que por nuestra parte no podemos desbordar por exigencias del principio acusatorio- se limita a los concretos aspectos que hemos mencionado. En todo caso, el hecho de haber manoseado las nalgas a Candelaria a sabiendas de que no había cumplido los dieciséis años ya colma la tipicidad objetiva y subjetiva de este delito, al ser evidente el carácter sexual de semejante proceder. Y en lo que atañe a la acción de sentarla en su regazo, si bien aisladamente considerada pudiera tener más lecturas, en ese contexto que derivó en que le hiciera aquéllos tocamientos en las nalgas, adquiere también dicha significación.
Se aplica el...
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