STS 1455/2005, 1 de Diciembre de 2005

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2005:7587
Número de Recurso1605/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1455/2005
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZFRANCISCO MONTERDE FERRERGREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1605/2004, interpuesto por la representación de D. Eduardo, contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 87/03 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería , que condenó al acusado como autor responsable de un delito de Malversación Impropia de Caudales Públicos, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrido el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería incoó PA con el nº 87/03, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 11 de mayo de 2004 , que contenía el siguiente Fallo:

    "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eduardo como autor de un delito, ya definido, DE MALVERSACIÓN IMPROPIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE TRES MESES, CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 del CP ), y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR SEIS MESES; y pago de costas procesales; debiendo el acusado poner a disposición del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería los bienes embargados el uno de diciembre de 1999 (a excepción de la fotocopiadora "Hewlett-Pacard"), o su valor -470.170 ptas.-, si lo primero no fuese posible.

    Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El acusado Eduardo -mayor de edad y sin antecedentes penales- fue nombrado depositario de determinados bienes existentes en la Avda. Federico García Lorca 43 de esta Ciudad, en virtud de diligencia de embargo de fecha 1 de diciembre de 1999, practicada en los Autos de Ejecución nº 146/99, seguidos en el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería a instancia de Silvia contra la ejecutada Indalocasa S.L., de la que el acusado era su representante legal.

    En fecha 28 de diciembre de 1999, Amanda -socio, junto al acusado, de la citada entidad "Indalocasa, S.L."-, presentó denuncia por robo ante la Policía, poniendo de manifiesto la sustracción, en el domicilio social de dicha entidad, sito en la mencionada Avda. Federico García Lorca 43, de una fotocopiadora-impresora, Heward Packard, gris-beige, tres PCS (uno con fax interior) y una pantalla microvisión.

    En fecha 25 de febrero de 2000, en el citado procedimiento de ejecución, se realizó informe pericial respecto al valor de los objetos embargados en la Avda. Federico García Lorca, señalándose en dicho informe la ausencia, en el citado domicilio, de varios de los objetos previamente embargados, en concreto, una fotocopiadora modelo Office Jet, Pro 1500, SGC 83C09V8, Hewlett-Pacard, una silla negra de oficina con tapizado granate de cuadros negros, y un servidor de ordenador Impronet. Los bienes embargados en la diligencia de uno de diciembre de 1999 se tasaron en 537.595 ptas., y en concreto, la fotocopiadora "Hewlett-Pacard" en 67.425 ptas.

    En el referido procedimiento se dictó providencia de fecha 5 de abril de 2000, acordando, a la vista de la tasación pericial efectuada, y ante la solicitud de la parte ejecutada, la mejora del embargo.

    Consecuencia de la anterior providencia, se practicó por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería, diligencia de requerimiento y embargo de bienes existentes en el establecimiento sito en la carretera de Alicún, 24.1º, domicilio social de " DIRECCION000, C.B." (de la que igualmente era miembro el acusado), encontrándose en dicho establecimiento una empleada de "Indalocasa, S.L.", que se negó a firmar la referida diligencia, y que puso ésta en conocimiento de Amanda.

    En fecha 17 de enero de 2001, y en el mismo procedimiento de ejecución, se procedió a la remoción de depositario, extendiéndose diligencia negativa al encontrarse cerrado el inmueble sito en la Avda. Federico García Lorca nº 43, y no encontrándose tampoco en su domicilio particular al acusado Eduardo.

    Los bienes embargados en el citado establecimiento mediante diligencia de uno de diciembre de 1999, no han podido ser localizados ni puestos, en consecuencia, a disposición del mencionado procedimiento de ejecución.

    En cuanto a los bienes existentes en el establecimiento sito en la carretera de Alicún no consta acreditado que perteneciesen a la ejecutada "Indalocasa, S.L."; no consta acreditado que el acusado Eduardo haya dispuesto de los mismos; tampoco consta que dicho acusado tuviese conocimiento de la diligencia de embargo realizada en dicho establecimiento; finalmente, se desconoce si aún continúan los referidos bienes en el citado establecimiento".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Eduardo, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 23 de junio de 2004 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 10-12-04, el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano, en nombre de D. Eduardo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por vulneración de un precepto penal sustantivo que debió ser observado en la aplicación de la ley penal. No pudiendo ser englobada la conducta del acusado en el tipo penal citado.

    Además, por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE no habiendo dispuesto el Tribunal de actividad probatoria de cargo.

    Segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 CE , en relación con el art. 24.1 CE en cuanto infracción de la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

  5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 9-2-05, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión de todos los motivos, y subsidiariamente interesó su desestimación.

  6. - Por Providencia de 2-11-05, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 30-11-05, en el que tuvo lugar, habiendo resuelto la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por vulneración de un precepto penal sustantivo que debió ser observado en la aplicación de la ley penal. No pudiendo ser englobada la conducta del acusado en el tipo penal citado.

  1. - El recurrente no cita expresamente a qué preceptos se refiere, pero no pueden ser otros que los aplicados por el Tribunal de instancia, art. 432.1º y CP en relación con el art. 435.2º CP , y aunque tampoco aquí desarrolla el motivo, en aras de la tutela judicial efectiva -recomponiendo los elementos desestructurados como si de una pintura abstracta se tratara, llegando así a obtener una imagen figurativa, suficientemente comprensible de la voluntad impugnativa del recurrente- podemos ver que sí que lo hace, aunque sea inapropiadamente, entre las alegaciones del segundo que formula. Y de este modo, enumera con acierto los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia requieren para la estimación del tipo penal, y que son también relacionados por el Tribunal a quo en su fundamento jurídico primero.

    Además, pone su énfasis el alegato en el elemento complementario exigido jurisprudencialmente, consistente en que la persona nombrada depositaria conozca perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para el que ha sido nombrada, precisándose la formal y expresa aceptación del designado, más allá de la mera formalidad de un nombramiento genérico e impersonal, ni siquiera entendido directamente con el acusado.

    Y añade que tampoco se pudo concretar el hecho de la desaparición de los objetos embargados, de modo que tal desaparición sin concreción de causa y autor, impide estimar la desaparición como integrante del tipo de malversación.

    Esta Sala viene declarando con reiteración -como señala la STS de 25-2-2003, nº 264/2003 -, que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ). Esta vía casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la sentencia de 17 de diciembre de 1996, seguida por la de 30 de noviembre de 1998 , "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3 LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación.

    El tenor literal del art. 432 CP, en relación con el art. 435.1 CP (cuando se trata de depositario de bienes embargados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares), dice que es objeto de castigo la autoridad o funcionario público, que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo sustraiga, los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones.

    El Diccionario de la RAE precisa que sustraer es: apartar, separar, extraer, hurtar y robar fraudulentamente.

    Correlativamente, la Doctrina, ha venido manteniendo que el término sustracción, en relación con la exigencia de ánimo de lucro, debe ser entendida como apropiación, es decir, separación definitiva de los caudales o efectos de la esfera de dominio público.

    Y la Jurisprudencia de esta Sala ( STS 94/02; nº 1514/2003, 17-11-2003 ) ha señalado que se ha caracterizado el delito del vigente artículo 435 CP como una infracción, no contra la propiedad o el patrimonio de tercero, sino contra el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, partiendo de la doble ficción de asimilar a la condición de funcionario público al particular designado como depositario, y de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que no lo tienen (SSTS, entre otras 302/93 ó 220/99 ), y precisamente por ello se ha entendido que debe aplicarse el precepto casuísticamente con una interpretación muy restrictiva (STS de 05/06/90 ) que no debe perderse de vista.

    Por ello, cobran relevancia los argumentos en relación con el ánimo de lucro que exige -ahora explícitamente- el tipo de malversación del artículo 432 CP , que en tanto constituye un delito de apropiación de bienes que han sido confiados al autor, requiere el animus rem sibi habendi, que es un elemento esencial de la acción típica de apropiación (el precepto se refiere al verbo sustraer que es equivalente), añadiéndose que: este animus, sin embargo, no se diferencia del ánimo de lucro, dado que la Jurisprudencia viene sosteniendo desde hace más de medio siglo que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación. En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos.

    Ello sin perjuicio de que la conducta típica descrita incluya, además, de la comisión activa la omisiva de no impedir que un tercero sustraiga los bienes a cargo del sujeto activo del delito.

    La Jurisprudencia de esta Sala ha venido contemplando, tanto con relación al Código Penal de 1973, como conforme al Código Penal de 1995, que la conducta del depositario que sustrae o permite la sustracción de bienes embargados es igualmente delictiva, incurriendo en tal conducta típica, por ejemplo, el procesado cuando por no "conservarlos en su poder" no se pudieron entregar al adjudicatario los bienes, tras el trámite de subasta pública correspondiente ( STS de 13-2-90 ); y también quien procedió a la venta de varios vehículos de lujo embargados cuya custodia había asumido (STS de 28-10-2003, nº 1399/2003 ).

    La STS de 19-10-1998, nº 1245/1998 , destaca, especialmente, la necesidad de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, del propósito de sustracción con ánimo de lucro personal por parte del agente, o con la voluntad de que un tercero efectuara el apoderamiento con la misma finalidad lucrativa.

    Hay acto de disposición con ánimo de lucro de los bienes, cuando la transmisión o el gravamen de los bienes se lleva a cabo con exclusión del destino al que estaban sujetos, no siendo entregados al adjudicatario.

    En nuestro caso, el factum de la sentencia de instancia relata que: El acusado Eduardo -mayor de edad y sin antecedentes penales- fue nombrado depositario de determinados bienes existentes en la Avda. Federico García Lorca 43 de esta Ciudad, en virtud de diligencia de embargo de fecha 1 de diciembre de 1999, practicada en los Autos de Ejecución nº 146/99, seguidos en el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería a instancia de Silvia contra la ejecutada Indalocasa S.L., de la que el acusado era su representante legal.

    En fecha 28 de diciembre de 1999, Amanda -socio, junto al acusado, de la citada entidad "Indalocasa, S.L."-, presentó denuncia por robo ante la Policía, poniendo de manifiesto la sustracción, en el domicilio social de dicha entidad, sito en la mencionada Avda. Federico García Lorca 43, de una fotocopiadora-impresora, Heward Packard, gris-beige, tres PCS (uno con fax interior) y una pantalla microvisión.

    En fecha 25 de febrero de 2000, en el citado procedimiento de ejecución, se realizó informe pericial respecto al valor de los objetos embargados en la Avda. Federico García Lorca, señalándose en dicho informe la ausencia, en el citado domicilio, de varios de los objetos previamente embargados, en concreto, una fotocopiadora modelo Office Jet, Pro 1500, SGC 83C09V8, Hewlett-Pacard, una silla negra de oficina con tapizado granate de cuadros negros, y un servidor de ordenador Impronet. Los bienes embargados en la diligencia de uno de diciembre de 1999 se tasaron en 537.595 ptas., y en concreto, la fotocopiadora "Hewlett-Pacard" en 67.425 ptas.

    En el referido procedimiento se dictó providencia de fecha 5 de abril de 2000, acordando, a la vista de la tasación pericial efectuada, y ante la solicitud de la parte ejecutada, la mejora del embargo.

    Consecuencia de la anterior providencia, se practicó por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería, diligencia de requerimiento y embargo de bienes existentes en el establecimiento sito en la carretera de Alicún, 24.1º, domicilio social de " DIRECCION000, C.B." (de la que igualmente era miembro el acusado), encontrándose en dicho establecimiento una empleada de "Indalocasa, S.L.", que se negó a firmar la referida diligencia, y que puso ésta en conocimiento de Amanda.

    Tal narración es complementada por lo expuesto por la Sala de instancia en el párrafo cuarto del Fundamento Jurídico primero cuando dice que: En el supuesto examinado, el agente es nombrado depositario de determinados bienes embargados dentro de un procedimiento de ejecución seguido en un Juzgado de lo Social; acepta el cargo obligándose a tenerlos a disposición de dicho Juzgado, como consta en la diligencia obrante al folio 9 de las actuaciones; y al menos una parte importante de esos bienes -alguno de ellos, eso sí, se denunció como sustraído- no se puede poner a disposición del referido Juzgado, no dando razón de su destino el depositario, pese a la obligación contraída..., de modo que recoge todos los elementos requeridos para la integración del tipo penal aplicado.

    Este aspecto del motivo, por tanto, debe ser desestimado.

  2. - Además, alega el recurrente infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE entendiendo que no ha dispuesto el Tribunal de actividad probatoria de cargo.

    El principio de presunción de inocencia, como es sabido ( STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr. STS de 11-11-2003, nº 1478/2003 ).

    Como hemos declarado reiteradamente ( STS de 30-10-2003, nº 1427/2003 ), por ejemplo), corresponde al Tribunal de casación comprobar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

    Al fº 135 de las actuaciones obra la diligencia -entendida directamente con el acusado- donde el mismo es requerido para el pago de la cantidad debida (1.677636 pts., por principal y costas); se identifica personalmente, incluso en concepto de gerente de INDALOCASA S.L. y con su DNI; manifiesta no disponer de dinero en efectivo para ello; se practica el embargo en los ordenadores, pantallas, sillas y mesas que se relacionan; aquél es nombrado depositario de los bienes embargados, y "acepta el cargo, prometiendo cumplirlo bien y fielmente, obligándose a tenerlos a disposición del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería requirente, y a conservarlos en el mismo estado en que se encuentran", firmando la diligencia todos los presentes.

    Es cierto que en su declaración en la Vista el acusado vino a negar que se le hubiera informado de que era depositario de los bienes, ni de cuáles eran sus obligaciones, aunque reconoció que firmó como representante de la empresa. Reconociendo también que los muebles quedaron en local de Almería cuando lo dejó, precisando que eran muebles viejos. Tales manifestaciones fueron apreciadas mediante la inmediación por el Tribunal de instancia.

    Como también lo fueron la del testigo Sr. Salvador, propietario del local en que tenía su sede la empresa, quien señaló que cuando le devolvieron la llave, había mobiliario y se le dijo que lo dejaba allí porque debía alquiler.

    Hay, por tanto una clara disposición, una dación en pago a cuenta de los alquileres debidos efectuada por el acusado.

    No puede sostenerse por tanto que no dispusiera el Tribunal a quo de suficiente prueba para sostener el cargo, y el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En segundo lugar se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 CE, en relación con el art. 24.1 CE en cuanto infracción de la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Su efectividad, en materia de hechos -como indica la sentencia de esta Sala de 14-7-2004, nº 898/2004 -, exige del juzgador la expresión suficiente en la sentencia del fundamento probatorio de la decisión. Esto es, que dé cuenta del por qué de haber llegado a una determinada conclusión sobre la hipótesis acusatoria. Y que lo haga dejando constancia del rendimiento de las diversas fuentes de prueba y de los elementos de ésta tomados en consideración al respecto.

El relato de hechos probados -nos recuerda la STS de 30-10-2001, nº 2078/2001 - es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el juzgador del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente, con inclusión de aquellos que modifican o hacen desaparecer alguno de los elementos del tipo, y de aquellos que eliminan la tipicidad o la culpabilidad.

Pues bien, siendo así, es obligado afirmar que en nuestro caso, no existe vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . El Tribunal de casación efectuó la valoración probatoria, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le estaban encomendadas y le era exigible, razonando su decisión tanto fáctica como jurídicamente, y con ello dio respuesta a las pretensiones de las partes, aunque aquélla fuera distinta de las postuladas por una de ellas. La documentación obrante en las actuaciones, junto con el interrogatorio del acusado y la prueba testifical practicada, sin duda, es la que llevó a la Sala a quo a considerar -como expresa en el fundamento jurídico primero- que el acusado había aceptado el cargo, no conservando en cambio los bienes embargados, como le correspondía, con exclusión de aquélla parte de ellos afectada por la sustracción en su momento denunciada, lo que determina que la Sala reduzca la cuantía del valor de los sustraído dentro de los límites señalados (inferior a las 500.000 pts.) en el tipo privilegiado aplicado, previsto en el art. 432.3º CP .

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al recurrente de las costas causadas, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Eduardo, contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería , en causa seguida por delitos de Malversación impropia de caudales públicos.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Francisco Monterde Ferrer D. Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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