STS 149/2015, 11 de Marzo de 2015

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha11 Marzo 2015
Número de resolución149/2015

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

SEGUNDA

SENTENCIA

Sentencia Nº: 149/2015

RECURSO CASACION Nº : 2301/2013

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial

Fecha Sentencia : 11/03/2015

Ponente Excmo. Sr. D. : Cándido Conde Pumpido Tourón

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por : AMM

Caso Rilco.- Condena al Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, entre 1996 y 2001, por delitos de fraude de subvenciones, prevaricación y malversación de caudales públicos.- Confirmación de las condenas impuestas (ocho años de prisión y treinta años de inhabilitación) e incremento de la pena de multa a instancia del Fiscal.

El condenado dispuso de cantidades muy relevantes de dinero público (6.764.992 euros, en conjunto) con la finalidad de preparar sus negocios futuros con las personas y entidades a las que favorecía con dichos fondos, aprovechando para ello las semanas inmediatamente anteriores a su cese y su condición de Consejero Delegado de una empresa instrumental cuyos fondos procedían íntegramente de la entidad pública matriz.

Funcionario público.- En el acusado concurría la condición de funcionario público, aunque actuase como Consejero Delegado de la

empresa privada Rilco, porque ésta era una empresa instrumental cuyo

capital procedía al 100% del Consorcio de la Zona Franca y porque dicho cargo de Consejero Delegado estaba expresamente vinculado a su condición de Delegado del Estado en la Zona Franca, y en consecuencia dependía del nombramiento de una autoridad pública.

Fraude de subvenciones.- En ambos subtipos se aplica tanto a subvenciones, en sentido estricto, como a ayudas.

Prevaricación en contratos de empresas de capital público.- Las

resoluciones arbitrarias que se adopten en la contratación de estas empresas pueden ser constitutivas del delito de prevaricación.

Malversación.- Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen funciones asimilables a las públicas sus caudales tendrán

carácter público.

Presunción de inocencia, tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad.- Es fácil apreciar que cuando se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o de la interdicción de la arbitrariedad refiriéndose a la valoración de la prueba que sustenta una sentencia condenatoria, en realidad se está denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues en este derecho constitucional se incluye como una de sus exigencias la valoración racional de la prueba practicada, lo que implica la interdicción de la arbitrariedad y la exclusión de la

irracionalidad.

Tutela judicial efectiva de las acusaciones y presunción de inocencia invertida.- No puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental

primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados, que es para

quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo

nuestro sistema penal de justicia. Es por ello necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es

decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación no se refiere a la perspectiva fáctica de la valoración probatoria sino a la vertiente jurídica, por la exclusión de una prueba de cargo válida, que el Tribunal sentenciador, debido a un error iuris, apartó incorrectamente de la valoración.

Concepto de funcionario público (referencia a sentencias Intelhorce y Mercasevilla).- Es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar.

Fraude de subvenciones.- Redacción anterior a la reforma de 2012.- Una interpretación sistemática y finalista del párrafo segundo del art 308 lleva a la conclusión de que la expresión subvención se utiliza en sentido genérico, incluyendo subvenciones, en sentido estricto, y también desgravaciones o ayudas. La lectura del párrafo cuarto del artículo permite apreciar que se establecen determinadas exenciones de responsabilidad, "en relación con las subvenciones, desgravaciones y ayudas a las que se refieren los párrafos primero y segundo de este artículo...", lo que implica que el Legislador consideraba incluidas por igual en ambos párrafos las subvenciones, las desgravaciones y las ayudas. Ha de estimarse que la modificación incluida

en el párrafo segundo a través de la Ley Orgánica 7/2012 de 27 de noviembre, al referirse con carácter general a actividad "sufragada" con fondos públicos, en lugar de "subvencionada", e incluir una referencia expresa a las ayudas, no constituye una innovación en sentido propio, sino una precisión de la interpretación correcta del precepto, perfectamente sostenible con la redacción anterior.

Reforma de 2012.- La doctrina de esta Sala es contraria a la aplicación de preceptos mestizos, en los que se entremezcle la regulación de uno y otro

Código, en función del interés de la parte.

Prevaricación.- El delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona. Elemento objetivo del tipo.- Son resoluciones arbitrarias los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho.

Prevaricación en contratos de empresas de capital público.- El Derecho Penal no se ajusta estrictamente a los conceptos administrativos en este ámbito, como lo acredita el concepto propio de funcionario o autoridad a efectos penales. Concepto que determina precisamente al sujeto activo del delito de prevaricación. Cuando se trata de una actividad de naturaleza pública, que se oculta tras el velo de una sociedad puramente instrumental dirigida por quienes ostentan una cualidad pública y que maneja fondos exclusivamente públicos, el valor constitucional de la interdicción de la arbitrariedad debe hacerse respetar en todo caso, y en consecuencia las resoluciones arbitrarias que se adopten en este ámbito pueden ser constitutivas del delito de prevaricación.

El delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que, cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.

Los requisitos de la prevaricación, en los supuestos de empresas de capital público, son los siguientes: 1º) La condición funcionarial del sujeto activo, que puede atribuirse al Presidente o Consejero Delegado de una empresa de capital público, aunque ésta actúe en el mercado como empresa privada, si su nombramiento procede de una autoridad pública; 2º) Que éste sujeto

dicte una resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo;

  1. ) Que dicha resolución sea arbitraria, en el sentido de que se trate de un acto contrario a la Justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho; 4º) Que se dicte en un asunto administrativo, es decir en una fase del proceso de decisión en la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa, y cuando se trata de un proceso de contratación que compromete caudales públicos, deban respetarse los principios administrativos de publicidad y concurrencia; y 5º) Que se dicte "a sabiendas de su injusticia", lo que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable.

    Nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos son los primeros custodios.

    Malversación de caudales públicos.- Con carácter general son efectos públicos los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, institutos autónomos o los depositados por particulares en entidades públicas. Y

    cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure

    constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella son fondos públicos.

    Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato sus caudales tendrán carácter necesariamente público.

    Recurso de casación contra sentencias absolutorias.- Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, solamente

    cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de los presupuestos fácticos.

    Relaciones entre el Tribunal penal competente y el Tribunal de Cuentas en los delitos de malversación.- Esta Sala estableció en la Sentencia del caso de malversación de los fondos reservados del Ministerio de Interior, que los arts. 18. 2º de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , y 49. 3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , atribuyen preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable, al paso que los arts. 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción para el enjuiciamiento de

    hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de otra naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder Judicial. De modo que la interpretación conjunta de estos preceptos con el art. 117 CE - unidad y exclusividad de la jurisdicción ordinaria- y con los arts. 10 y 44 de la LOPJ , preferencia de la jurisdicción penal sobre

    cualquier otra y exclusión del conocimiento prejudicial de aspectos penales por cualquier otra jurisdicción - conducen a los órganos judiciales a afirmar que la declaración de responsabilidad penal no puede declinarse a favor de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas al objeto de que éste declare previamente a la actuación de la jurisdicción penal la existencia de un hecho punible o de alguno de sus elementos -como lo es la legalidad o ilegalidad de

    los fondos públicos y la cuantificación de la malversación-, pues ello compete de manera exclusiva a los órganos judiciales del orden penal. Este

    razonamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en la STC

    126/2011, de 18 de julio, considerando que se trata de una interpretación de la ley ordinaria acorde con la norma constitucional.

    El hecho de que la jurisdicción penal sea competente para el enjuiciamiento de todos los delitos, incluidos aquellos de los que pueda derivarse

    responsabilidad contable, y en consecuencia para pronunciarse

    autónomamente sobre todos los elementos integradores del tipo delictivo, incluida la naturaleza pública de los fondos y la cuantificación de la malversación, en su caso, no excluye el respeto de los establecido en el párrafo tercero del art 49º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , que dispone que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere

    de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios

    al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

    Criterios.- 1º) Cuando el Tribunal Penal estime que una determinada responsabilidad civil ex delicto es separable o diferenciable de la contable, porque no conste aún que el responsable penal tenga la cualidad de responsable contable, porque concurran una pluralidad de responsables del delito, alguno de los cuales no sea necesariamente responsable contable o pueda no concurrir contablemente la misma solidaridad entre los responsables que en el ámbito penal, porque concurran partícipes a título lucrativo, porque puedan existir responsabilidades prescritas en el ámbito contable que no lo estén en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto, porque existan otros perjudicados por el delito distintos de las entidades del Sector público, etc., la responsabilidad civil nacida del delito deberá ser precisada en la resolución penal de acuerdo con las normas del Código

    Penal sobre el particular.

  2. ) Cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la determinación de la responsabilidad contable corresponde legalmente al Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe respetar la cuantificación de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos que determine dicho Tribunal. Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada por el Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar duplicidades e incongruencias.

    Estimación del recurso de la Abogacía del Estado, apoyado por el Ministerio Fiscal y coincidente con una de las pretensiones del propio condenado recurrente.

    Nº: 2301 / 2013

    Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde Pumpido Tourón

    Fallo: 27/11/2014

    Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    SENTENCIA Nº: 149/2015

    Excmos. Sres.:

    D. Cándido Conde Pumpido Tourón

    D. José Ramón Soriano Soriano

    D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Andrés Palomo Del Arco

    En nombre del Rey

    La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

    SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil quince.

    En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCION DE LEY interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, P.S.O.E. DE CÁDIZ y el acusado Alexis , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 22 de julio de 2013 , en causa seguida a Alexis y otros por delitos de fraude, prevaricación y malversación de caudales públicos ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, y estando los recurrentes representados, la Administración del Estado, por el Abogado del Estado, el P.S.O.E. de Cádiz por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, y el acusado Alexis por la Procuradora Dª Esther Ana Gómez de Enterria Bazan; y como recurridos: Desiderio , Estibaliz , Miami Free Zone Management SER, representados los tres por el Procurador D. Isidoro Orquín Cedenilla; Hermenegildo , representado por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y Leoncio representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Mateo Herranz.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción num. 4 de Cádiz instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 24/2012 y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 22 de julio de 2013 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que el acusado Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado Delegado Especial del Estado (DEE) en el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz (CZFC) por Real Decreto 1749/1.996, de 12 de Julio (BOE 13/7/96). Como tal en el año 1998 visitó la Zona Franca de Miami donde conoció a los también acusados Desiderio y Estibaliz , de nacionalidad estadounidenses, mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes gestionaban privadamente la citada aduana en la que había instaurado un sistema informático de gestión pionero con muy buenos resultados. Los Sres. Alexis y Desiderio Estibaliz firmaron el 10/6/98 un convenio de colaboración entre las Zonas Francas de Miami y Cádiz, entre MFZC y CZFC. Uno de los objetivos de este convenio era "la puesta en marcha de un punto integrado de Información Comercial, con conexiones a Bases de Datos Comerciales e institucionales y la creación de un Centro de Servicio común con conexión a Internet". Con esta idea el Sr. Alexis concibió un proyecto para la creación de un portal de comercio exterior a través de Internet (lo que se conoció como Megaportal). Y con la idea de realizar un prototipo que permitiera verificar la viabilidad del proyecto suscribió, el 28/1/00, con la empresa Sociedad Anónima de Instalaciones de Control (SAINCO), en nombre y representación de CZFC un contrato por un importe de 176.000.000 Pts., fase que fue denominada FAN ( Free Área Network). Mientras este se iba ejecutando decidió crear una sociedad privada instrumental dependiente del CZFC, que se denominaría Red Iberoamericana de Logística y Comercio SA (RILCO SA) la que se constituye por acuerdo del Comité Ejecutivo del CZFC de 15/2/000. Su capital social procedía 100% del CZFC y tenía por objeto el ejercicio de potestades públicas de fomento de la iniciativa pública y privada ("promoción de la iniciativa pública y / o privada en cuanto a la creación o inversión en empresas e industrias dentro de su ámbito de actuación", tal y como rezaban sus estatutos, aprobados en dicha reunión, escriturados el

16/2/00 e inscritos en el Registro Mercantil de Cádiz el 22/6/00) y entre sus

fines se encontraba la puesta en marcha de una red informática de transmisión de datos, operaciones de comercio electrónico, flujo de información respecto a la captación de negocios, espacios e inversiones, asesoramiento especializado a industrias y empresas. El Presidente del Consejo de Administración sería quien ostentase la condición de DEE en el CZFC nombramiento que por tanto recayó en el Sr. Alexis en quien a su vez delegó el Consejo la totalidad sus facultades en materia de administración y disposición por lo que adquirió plenas competencias en estas materias.

A la vista de los alentadores resultados del prototipo FAN el Sr. Alexis decidió pasar a la siguiente fase de su plan que suponía implicar a los Sres. Desiderio Estibaliz (MFZC) en el proyecto, como especialistas funcionales, conocedores del comercio exterior y régimen aduanero con experiencia en herramientas informáticas aplicadas a dichas tareas, con capacidad de dotar a la plataforma de contenidos sectoriales propios de esas materias. Además de seguir contando con SAINCO, que pasaría a ser Telvent Interactiva (TI), como especialistas tecnológicos. Pese a ser consciente de que ambas empresas debían trabajar de manera coordinada y al unísono, como así ocurrió, y la diferente naturaleza de los trabajos que a cada una le correspondía desarrollar, el Sr. Alexis ideó dividir el proyecto en dos fases diferenciadas que darían lugar a la publicación de dos pliegos de condiciones para dos contratos diferentes, el primero los suscribiría RILCO SA con MZFC y el segundo con Telvent lnteractiva. Siguiendo con la ficción para su financiación acudió a solicitar dos ayudas de las convocadas por Resolución de 7/7/00 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, en los Programas Nacionales de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de la Sociedad de la Información, dentro del Programa de Fomento de la Investigación Técnica (PROFIT), incluido en el Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, para los ejercicios 2.000 a 2.003 del Ministerio de Ciencias y Tecnologías. Ambas

solicitudes, aunque nominalmente se referían a proyectos distintos, bajo la denominación de "Rilco" y "Fan", ocultaban los siguientes extremos: que en realidad eran un mismo proyecto; que para el mismo ya se habían recibido ayudas con ocasión de la financiación del Prototipo Fan-SAINCO (primera fase del proyecto); que la realización del proyecto subvencionado no sería ejecutado por personal propio de la beneficiaria RILCO SA o aquellos puestos de trabajo que se crearen, sino que serían adjudicados en su integridad a terceros, incluso a través de la figura de la subcontratación.

Una vez tramitados los correspondientes procedimientos administrativos, recayeron en fecha 29/12/00 sendas Resoluciones del Secretario de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por las que se concedieron a" Rilco SA " dos ayudas bianuales: a) para el Proyecto "RILCO" ( FIT-21), un anticipo reembolsable bianual, para los ejercicios 2.000 y 2.001, respectivamente, por valor de 1.584.267,9 € (263.600.000 Pts.), y, de 1.072.806,6 €, (178.500.00 Pts.) b) para el Proyecto "FAN" (FIT-28), otro anticipo reembolsable de igual naturaleza, para los citados ejercicios por valor de 1.329.438,8 €, (221.200.000 Pts.), y

de 822.785,6 €, (136.900.000 Pts.), respectivament.e

Las Resoluciones de Concesión de Ayuda sometían su concesión a una serie de condiciones, entre ellas: que cada proyecto deberá justificarse por los conceptos financiables y someterse a las condiciones técnico- jurídicas, la primera de las resoluciones establece como una de ellas que "el presupuesto financiable incluye exclusivamente, aparatos y equipos de compra" así como que "los importes de partidas objetos de ayuda, serán considerados individualmente en la justificación de los gastos realizados y no se aplicará compensación de los gastos de unas partidas con otras". El Artículo 8 de la Orden de 7 de Marzo del 2.000, -modificada por otra de 13 de Junio siguiente-, reguladora de las bases del PROFIT, excluye la aplicación de las ayudas a otros conceptos tales como gastos de personal propio o contratado, colaboraciones externas, materiales fungibles y otros gastos generales suplementarios derivados del proyecto o actuación y

debidamente justificados, salvo preceptiva autorización administrativa, que nunca se llegó a solicitar, pese a que el Sr. Alexis era plenamente consciente que la mayor parte del crédito reembolsable no se emplearía para la adquisición de hardware y software de base sino para el diseño de un software original, actividad no financiada por las ayudas. Pese a lo cual, tras serle notificada la propuesta de concesión, aceptó la ayuda con las condiciones requeridas y solicitó el pago anticipado de los importes correspondientes a la anualidad 2000, lo que realizó el 20/12/00.

El importe total de las ayudas públicas, recibidas por "Rilco S.A.", fue ingresado en cuenta corriente abierta a su nombre en la entidad financiera "Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla", número NUM000 , que ascendió en total a 4.809.301,9 €

800.200.000 Pts.), de los fondos de la citada cuenta corriente sólo tenía poder de disposición el Sr. Alexis como DEE, Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de "Rilco S.A.".

Los dos anualidades de los anticipos reembolsables fueron aplicadas por el Sr. Alexis al pago del precio de los dos contratos que luego serían suscritos por "Rilco SA.", con las mercantiles "Miami Free Zone M.S.C." y "Telvent Interactiva" de la siguiente forma: las partidas del año 2.000 aplicadas al abono de las facturas emitidas según el contrato celebrado con la primera sociedad y, las correspondientes a la anualidad 2.001, al contrato celebrado con Telvent Interactiva (TI)

Para completar la financiación del proyecto y dado que RILCO SA carecía de ingresos propios, por acuerdo del Comité Ejecutivo del Consorcio, previa propuesta de su Presidente el Sr. Alexis , de fecha 23/1/01, se tomó la decisión de que el Consorcio otorgaría un préstamo a RILCO SA por la diferencia entre el importe total de a inversión presupuestada, (6.764.992,2 € - 1.125.600.000 Pts.) y los anticipos reembolsables esto es, por un importe de 2.062.072,53 € (343.100.000 Pts.). Operación que generó al CZFC unos gastos financieros.

De otra parte, el Sr. Alexis , como presidente del Consejo de Administración de RILCO SA, y sabedor de la obligación que tenía de observar los principios de publicidad y concurrencia en el proceso de oferta pública de contratación con la finalidad de aparentar su observancia y ante su determinación de que el contrato la adjudicaría a la empresa de los Sres. Desiderio Estibaliz , mandó publicar el día 7 de Diciembre del 2.000 en el periódico de difusión nacional "Expansión", oferta pública de contratación que tenía por objeto el "diseño e implantación de infraestructura tecnológica y desarrollo de servicios de información y comercio electrónico", por un valor de 705.000.000 Pts. (4.237.135,34 €), I.V.A. no incluido, remitiendo a los interesados a retirar de las oficinas de RILCO el pliego de condiciones previo pago de una cantidad de dinero.

A continuación el Sr. Alexis contactó con el acusado Desiderio a quien le mostró su interés en que realizara una oferta, llegando incluso a mandarle el pliego sin que abonare cantidad alguna su destinatario. El Sr. Desiderio le hizo saber que hacía unos pocos meses había vendido sus activos inmobiliarios en la Zona Franca y el escollo que ello iba a suponer en cuanto a la eventual ejecución técnica del proyecto, contrariedad que el Sr. Alexis salvó poniendo en contacto a MFZ con TI para que esta hiciera esos trabajos a través de una subcontratación como terminó ocurriendo. Los Sres. Desiderio Estibaliz hicieron una oferta en la que no se cumplían algunos de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, defectos subsanables pero que no lo fueron ni antes de la adjudicación, el 29/1/00, ni de la firma del contrato que fechado con la fecha de la adjudicación se formalizó a mediados del mes de febrero del

2001. Antes de una y otra las ofertas presentadas fueron sometidas a informe por el Departamento Técnico de la Red Iberoamericana de Logística y Comercio, que emitió un informe técnico exclusivamente, en fecha 27 de Diciembre del 2.000, en el que literalmente se concluía que "el Departamento Técnico sugiere para el diseño e implantación de servicios para RILCO la propuesta de la empresa Miami Free Zone Management

Corp.". Sin que conste acreditado que ninguno de sus miembros recibiera indicación o presión alguna sobre la oferta que debía ser seleccionada. Finalmente el Sr. Alexis adjudicó el contrato a MFZC el 29/1

2/00, consumando así su voluntad previa de que fuera con los Sres. Desiderio Estibaliz con los que formalizaría RILCO SA el contrato, cuyo clausulado modificó, en contra del asesoramiento legal recibido, para incluir en el mismo extremos no recogidos en el pliego de condiciones que trataban de prever las necesidades de MFZ en su ejecución como la posibilidad de la cesión o la subcontratación con exención de toda responsabilidad con respecto al objeto de lo subcontratado, lo que implicaba modificación de dichas condiciones a las que otras empresas, ofertantes o no , no habían tenido oportunidad de concurrir. Como la posibilidad de que MFZ percibiera al inicio de los trabajos un 15 % del importe del contrato en concepto de provisión para los trabajos iniciales cuando el aval a constituir solo lo era por el 10 %. El contrato se formalizo por un importe de 705.000.000 Pts., IVA no incluido.

El Sr. Alexis fue cesado a petición propia como DEE por Real Decreto 195/ 2.001, de 23 de Febrero, publicado en B.O.E. al día siguiente, si bien siguió como Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de RILCO SA hasta el 20/3/01, fecha en la que fue sustituido en el cargo por su sucesor. Antes de ello requirió al Sr. Desiderio para que mandara las facturas correspondientes a todo el trabajo contratado, que lógicamente no se había comenzado, lo que justificó por razones de contabilidad, remitiendo el Sr. Desiderio cuatro facturas por él firmadas (de

15/1/01 por 107.000.000 Pts. de 19/1/01 por 126.750.500 Pts. de 22/1/01 por 140.702.500 Pts. y de 29/1/01 por 330.547.000 Pts.), ordenando el Sr. Alexis el pago de las dos primera los días 19 y 23 de febrero , que se hicieron efectivos el 21 de febrero y el 1 de marzo, respectivamente, sin que para ello se exigiera aval, como se preveía en el contrato, lo que implicó para MFZ un ahorro económico por la no constitución de dicha garantía a la que por contrato venía obligada . No existiendo causa que

justificara el pago de la forma que se hizo máxime cuando las facturas pagadas indicaban como concepto primera entrega del Sistema Rilco - primera entrega del Sistema Fan; segunda entrega del Sistema Rilco-; segunda entrega del Sistema Fan, respectivamente. No consta acreditado que el origen de dichos pagos estuviera en un previo acuerdo de voluntades entre el Sr. Alexis y el Sr. Desiderio dirigido sustraer de la sociedad de manera indebida y sin voluntad de su devolución fondos públicos. De hecho no queda acreditado que los Sres. Desiderio Estibaliz esperaran el abono de las facturas al tiempo en que es realizado respondiendo al deseo exclusivo del Sr. Alexis como modo de beneficiar a quien tenía ideado fuere su socio en algún tipo de negocios a medio plazo tras su salida del CZFC. La realización de estos dos pagos supuso disponer, para el abono de la primera factura de, aproximadamente, 1/3 de los fondos de los que en ese momento disponía RILCO SA y, para abonar la segunda, aproximadamente de la mitad.

Continuando con su plan el Sr. Alexis convocó y dio publicidad, en fecha 16 de Enero del 2.001, al segundo concurso público que tenía por objeto "la ampliación de servicios para la Red Iberoamericana de Logística y Comercio- Proyecto RILCO", que precisamente por ser la parte tecnológica del mismo proyecto su pliego de condiciones era en parte similar al que antes había sido adjudicado a los Sres. Desiderio Estibaliz . A la licitación se presentaron ofertas por parte de Telvent Interactiva y otras empresas, que después de ser analizadas por el Departamento Técnico de la RILCO SA sus miembros emitieron informe, el 13/2/01, en el que se concluía que "el Departamento Técnico sugiere para la ampliación de servicios para RILCO la propuesta de la empresa Telvent interactiva" , resultando el elemento determinante para ello la continuidad en el proyecto que sólo esta empresa podía aportar dada su implicación en el prototipo Fan. Siendo adjudicado el contrato por el Sr. Alexis a la referida mercantil, suscribiéndose el 16/2/01, por valor de 420.600.000 Pts. (2.527.856,91 1€), IVA no incluido.

El primer pago del contrato con Telvent Interactiva fue ordenado por el Sr. Alexis en fecha 27/2/01, cuando ya había cesado de su cargo como DEE en el CZFC, por importe de 42.060.000 Pts. (252.

785,69 €), que tampoco se correspondió con entregaalguna de lo pactado en el contrato y que se llevó a cabo sin exigir garantía.

Antes de perder toda vinculación con la RILCO SA y con el proyecto de Megaportal que se estaba llevando a cabo por la misma, con la intención de no quedar al margen de este y evitar que su ausencia pudiera malograr "su" proyecto, colocó a una persona de su confianza, el acusado Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales , como director general de RILCO SA en virtud de contrato con él celebrado el día

23/2/01, en el que se establecía unas condiciones que permitían tildarlo como "blindado" y donde el acceso a toda la información que demandare sería garantía de poder seguir indirectamente vinculado al proyecto Rilco e influir en la toma de decisiones Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sucedió al Sr. Alexis como DEE, tras ser nombrado por Real Decreto 253/2.001, del 9 de Marzo, tomando posesión tres días después. Siendo nombrado Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de RILCO SA en reunión del Comité Ejecutivo del CZFC, actuando en funciones de Junta General de la mercantil, de 20/3/01, previo cese del Sr. Alexis , con las mismas competencias que éste venía ostentando.

El Sr. Leoncio se aplicó a la tarea de la contención y control del gasto dentro de la RILCO SA no en vano ésta a su llegada presentaba un balance negativo que técnicamente la incluían en causa legal de disolución. Siendo informado que existían dos facturas emitidas por MFZ, de fechas 13 de Marzo y 18 de Abril del 2.001, por valor de 140.702.500

Pts. (845.639,06 €) y de 330.547.000 Pts. (1.986.627,48 €) respectivamente, por los conceptos de "Acopios de materiales de los sistemas RILCO y FAN", tomó la decisión de aceptarlas y abonarlas, ideando como fórmula para hacerlo el abrir una cuenta en la entidad BBVA, en oficina de esta

capital , en la que figuraría como titular MFZC, con anterioridad el Sr. Desiderio otorgó poder para ello al Sr. Hermenegildo , y donde se ingresó dicha cantidad , si bien la disposición del saldo de la misma tan sólo se podría llevar a cabo con firma mancomunada del Sr. Hermenegildo , como apoderado de los Sres. Desiderio Estibaliz , y del Sr. Leoncio , siendo los intereses de la misma para RILCO SA. Cuenta de la que se irían liberando las cantidades una vez que los técnicos de la sociedad fueran certificando la ejecución de los trabajos, como así ocurrió. El riesgo de que un cambio de apoderados pudiera permitir a la titular retirar fondos se trató de minimizar con el acuerdo verbal del Sr. Leoncio con el director de la sucursal bancaria de avisar a RILCO SA caso de que dicha maniobra se detectara, aunque nunca llego a tener lugar. Sistema que supuso un pago real sin que estuviere garantizado con la prestación de aval bancario del mismo importe de la factura como se establecía en el pliego de condiciones. Que tomó la decisión el Sr. Leoncio de llevar a cabo con una doble finalidad, cumplir con la exigencia de los Profit de justificar el pago con los créditos reembolsables recibidos de los trabajos para los que fueron concedidos a fecha 30/4/01, con lo que impedía tener que devolver sus importes con intereses y conseguía tener vía libre para recibir las cantidades correspondientes a la anualidad 2001 y abrir una vía de ingresos para RILCO SA con los intereses que generaba la cuenta abierta.

Durante su mandato fue conocedor de algunas de las irregularidades que llegó a cabo su antecesor que en parte corrigió (rescindiendo contratos laborales modificando sustancialmente otros -como el del Sr. Hermenegildo que neutralizó- estableciendo sistemas que perseguían garantizar los pagos realizados a MFZ y Telvent, etc.), de las que no llegó a dar cuenta al ser consciente de que existían investigaciones en marcha, especialmente por el Tribunal de Cuentas, con el que colaboró.

En el proceso de cumplimiento del proyecto Rilco I se produjeron una serie de modificaciones que dieron lugar a compensaciones que fueron aceptadas por el Sr. Leoncio sin que ello supusiera un mayor o innecesario

gasto para la RILCO SA aunque si implicaban un menor coste de mantenimiento en la fase de desarrollo práctico del Megaportal (como la reducción de los DataCenter). Igualmente MFZ subcontrató con Telvent Interactiva la realización de unos trabajos que formaban parte de sus contraprestaciones en el contrato celebrado con RILCO SA, que no queda acreditado que supusieran más del 50% de aquél , y que fue aceptado a posteriori por el Sr. Leoncio . Este subcontrato se celebró el 18/7/01 y por un importe de 90.000.000 pts, sin IVA.

No ha quedado acreditado que el Sr. Leoncio llevara a cabo esta serie de decisiones con la intención de sustraer o consentir en que otros los hicieren fondos públicos de la RILCO SA , sino con la intención de que esta no se viera más perjudicada en sus finanzas con la devolución de las ayudas recibidas más sus intereses o la no recepción de nuevas anualidades de las mismas si se constatare que no se había efectuado el pago en firme de los trabajos antes del 30/4/01 precisamente por el atraso en el ejecución de los mismos por parte de las empresa contratadas (MFZ y TI), que prácticamente los inician a instancia del citado DEE, concluyéndose y siendo recepcionados por el Sr. Leoncio previa certificación de los técnicos de la propia RILCO SA, aunque nunca se llegara a apostar por la explotación comercial del Megaportal.

No ha quedado probado que el precio que la RILCO SA pago a MFZ por su trabajo (705.000.000 Pts.), tanto el por ella directamente realizado como el que lo fue a través de subcontratación, no se correspondiera con su valor real.

Finalmente, en relación con el acusado Hermenegildo después de la entrada en el CZFC y por tanto en la RILCO SA del Sr. Leoncio promovió la modificación sustancial de su relación laboral con la sociedad donde , a pesar de seguir manteniendo formalmente la condición de Director General, su tarea fue constreñida a la venta de las acciones de la RILCO SA, con poderes muy limitados y mancomunados

con la Sra. Lucía (persona de confianza del Sr. Leoncio que este trajo a CZFC como parte de su equipo). Razón por la cual no queda acreditado que tuviera facultades de decisión en cuando al pago de facturas, autorización de subcontrataciones, alteración sustancial de las prestaciones pactadas por contrato etc.

Queda acreditado que por escrito de fecha 1/3/02 que tuvo entrada en Registro General en fecha 26/3/02 para su incorporación al correspondiente procedimiento administrativo, el Sr. Hermenegildo , en contestación a solicitud de aclaraciones efectuadas por la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, que tenía atribuido el control sobre la aplicación de las ayudas públicas informó que todos los pagos realizados a la mercantil MZFC habían sido efectuados antes del 30 de Abril del 2.001, tal y como se exigía entre las condiciones de los anticipos reembolsables concedidos, lo que era una manifestación formalmente cierta aunque con matices que fueron omitidos por el mismo como era el mecanismo empleado para ello de la cuenta llamada bloqueada- mancomunada, lo que no consta se llevara a cabo con intención de falsear la

verdad sino de limitar las explicaciones pedidas".

dispositiva:

SEGUNDO .- La Sala de instancia dictó la siguiente parte

FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a D. Alexis , como autor material y directo, de los siguientes delitos y por las siguientes penas: a) por un delito continuado de fraude para la obtención de ayudas de la Administraciones Públicas, las penas de 2 años y

1 día de prisión y 8 años y 1 día de inhabilitación especial para empleo o cargo público; b) por un delito de prevaricación administrativa cometido por autoridad pública, a la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; y c) por un delito continuado de malversación agravada de caudales públicos, las penas de 6 años y 1 día de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años y 1 día.

Igualmente se le condena a indemnizar a RILCO SA en la cantidad de 235.513,94 € más intereses legales.

Se le condena al pago de las costas procesales en sus 3/4 partes, con inclusión de las devengadas por la acusación particular y la popular.

Se le absuelve del delito de fraude tipificado en el art. 436 CP por el que también era acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a D. Leoncio , D. Desiderio , Dª. Estibaliz y D. Hermenegildo de los delitos por los que venían siendo acusados por las acusaciones pública particular y popular.

Que se absuelve igualmente a Abel por la retirada de la acusación contra él formulada, en aplicación del principio acusatorio

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCION DE LEY por EL MINISTERIO FISCAL, LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, P.S.O.E. DE CÁDIZ y el acusado Alexis , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO .- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso por infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la L.E.Crim ., y por vulneración de precepto constitucional, alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Motivo exclusivo de Alexis : Al imponer penas de prisión y de inhabilitación y omitir la pena en cuantía de 8 millones de euros; y al omitirse en la sentencia de instancia la imposición de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 4 años, penas solicitadas en conclusiones definitivas del Fiscal y conformes a lo dispuesto en los tres primeros párrafos del art. 308 del Código Penal . SEGUNDO: Respecto a los acusados Alexis y Desiderio . Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 24 de la Constitución Española , derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO: Infracción de ley por inaplicación del art. 436 del Código Penal . CUARTO: Respecto del acusado Desiderio : Infracción de ley por inaplicación del art. 404 del Código Penal . QUINTO: Respecto al acusado Desiderio . Infracción de ley por inaplicación del art. 432 del Código Penal , o subsidiariamente por inaplicación del art. 393 del Código Penal , uso de documento falso. SEXTO: Respecto del acusado Leoncio , por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 308.2º del Código Penal y delito de fraude de subvenciones respecto a Leoncio . SÉPTIMO: Infracción de ley por inaplicación del art. 308.2º del Código Penal . OCTAVO: Infracción de ley al amparo del art.

849.1º de la L.E.Crim., por indebida inaplicación del art. 432 del Código Penal . NOVENO: Respecto al acusado Sr. Hermenegildo . Infracción de ley por inaplicación del art. 390 del Código Penal .

La representación de Alexis formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos

5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Crim., por infracción de derechos fundamentes, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el art. 24 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art.

849.2º de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 24 del Código Penal en relación con los arts. 404 y 432 del mismo Código , que han sido indebidamente aplicados al recurrente, al considerarle indebidamente autoridad o funcionario público. CUARTO: Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos

5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Crim., por infracción del derecho a la legalidad penal del art. 24.1 de la Constitución Española . Y al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 308 del Código Penal que ha sido indebidamente aplicado al recurrente, al interpretare expansivamente de modo contrario a la prohibición de la analogía el concepto "Ayuda Pública". QUINTO: Por infracción de ley por no haberse aplicado la ley más favorable, con infracción de lo establecido en el art. 2.2 del Código Penal , en relación con la vigente redacción del art. 308.2 del mismo Código , por no haberse concretado en la sentencia recurrida el límite de punibilidad. SEXTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de L.E.Crim ., por conculcación del derecho fundamental a la legalidad penal. Y al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 404 del Código Penal , al haber sido condenado el recurrente como autor de un delito de prevaricación administrativa. SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 432 del Código Penal , al condenarse al recurrente como autor de malversación de

caudales públicos. OCTAVO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 432.2 del Código Penal . NOVENO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 66, ambos del Código Penal . DÉCIMO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 116 del Código Penal .

La representación del GRUPO MUNICIPAL DEL PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL DE CÁDIZ, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Articulado el recurso por infracción de precepto constitucional del art. 852 de L.E.Crim ., y 5.4 de la L.O.P.J ., y por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim . PRIMERO: Respecto a Alexis , por error en la aplicación del derecho al no condenarle a la pena de multa de 8 millones de euros, y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o S. Social durante 4 años, conforme a lo dispuesto en los tres primeros párrafos del art. 308. SEGUNDO: Respecto a Alexis , Desiderio y Estibaliz , por indebida inaplicación del tipo defraude del art. 436 del Código Penal , relativa al tipo de fraude a la Administración. TERCERO: Respecto a los Sres. Desiderio Estibaliz , por indebida inaplicación del delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal del que debían haber sido condenados en calidad de cooperadores necesarios (art. 21.6 y

65.3 del Código Penal) junto al Sr. Alexis . CUARTO: Respecto a los Sres. Desiderio Estibaliz , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 C.E .; y por error en la apreciación de la prueba del art.

849.2 de la L.E.Crim. QUINTO: Respecto a Leoncio , por infracción del ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., al no condenarle como autor responsable de un delito continuado de fraude de subvenciones del párrafo 2º del art. 308 y 74.2 del Código Penal ; al no condenarle como

autor responsable de un delito continuado de encubrimiento del art. 451.1 º y 2º en concurso con un delito de omisión de perseguir delitos cometidos por Autoridad del art. 408 del Código Penal ; y subsidiariamente por infracción de precepto constitucional relativo al derecho a la tutela judicial efectiva respecto al deber de motivar las resoluciones judiciales del art. 852

L.E.Crim., 5.4 de la L.O.P.J. y 102.3 C.E, en relación a la absolución del citado señor como autor de un delito continuado de fraude de subvenciones previsto en el párrafo 2, art. 308 y 74.2 del Código Penal . SEXTO: Respecto al Sr. Hermenegildo , por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 L.E.Crim ., así como error en la aplicación del derecho 849.1º al absolverle indebidamente del delito de falsedad documental cometido por funcionario público (art. 390).

El ABOGADO DEL ESTADO formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción de los arts. 24 y 136 de la C .E., o subsidiariamente, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de ley, concretamente los artículos 109 , 110 y 116 del Código Penal . SEGUNDO: Con carácter subsidiario del anterior, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la valoración de la prueba y al amparo del art.

852 de la L.E.Crim., por infracción del art. 24 por arbitrariedad en la valoración de la prueba. TERCERO: Vinculado al anterior al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de los artículos 109, 110, 115 y

116 del Código Penal.

QUINTO .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 27 de noviembre pasado.

SÉPTIMO.- Con fecha 13 de enero de 2015 se dictó, en el presente recurso, auto de prórroga por plazo de dos meses debido a la complejidad y dificultad del tema tratado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 22 de julio de 2013 , en el denominado Caso Rilco (Red Iberoamericana de Logística y Comercio) condena al recurrente Alexis , Delegado Especial de Estado en el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz entre 1996 y 2001, por los delitos de fraude de subvenciones, prevaricación y malversación, absolviendo al resto de los acusados.

Se condena al recurrente en primer lugar como autor de un delito continuado de fraude para la obtención de ayudas de las Administraciones públicas, a las penas de Dos años de prisión y Ocho años y un día de inhabilitación especial para empleo y cargo público; en segundo lugar como autor de un delito de prevaricación administrativa cometido por autoridad pública a la pena de Siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; y, en tercer lugar, como autor de un delito continuado de malversación agravada de caudales públicos, a las penas de Seis años y un día de prisión e inhabilitación absoluta de Quince años y un día.

Frente a ella se alzan los presentes recursos interpuestos por el condenado (diez motivos), el Ministerio Fiscal (nueve motivos), la

Administración del Estado (3 motivos) y la representación del PSOE (seis motivos), en calidad de acusación popular.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en los realizados por el acusado Alexis mientras fue Delegado Especial del Estado en el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, desde el 12 de Julio de 1996 al 23 de febrero de 2001, en relación con la empresa Rilco y en concreto en los meses inmediatamente anteriores a su cese.

El acusado Alexis , como Delegado en la Zona Franca de Cádiz, entró en contacto con los acusados Desiderio y Estibaliz , quienes gestionaban privadamente la Aduana de la Zona Franca de Miami, y el 10 de junio de 1998 firmó un convenio de colaboración entre ambas Zonas Francas. Uno de los objetivos del Convenio era "la puesta en marcha de un punto integrado de Información Comercial, con conexiones a Bases de Datos Comerciales e institucionales y la creación de un Centro de Servicio común con conexión a Internet", concibiendo un proyecto para la creación de un Megaportal de comercio exterior a través de Internet.

Inicialmente, con la idea de realizar un prototipo que permitiera verificar la viabilidad del proyecto, suscribió el 28 de enero de 2.000 con la empresa Sociedad Anónima de Instalaciones de Control (SAINCO), en nombre y representación del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, un contrato por importe de 176 millones de ptas. para el diseño de la primera fase del proyecto, que fue denominado FAN (Free Área Network).

Al mismo tiempo decidió crear una sociedad privada instrumental dependiente del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, que se denominaría Red Iberoamericana de Logística y Comercio SA (RILCO SA), sociedad que se constituyó por acuerdo del Comité Ejecutivo del

Consorcio del 15 de febrero de 2.000. El capital social de esta nueva sociedad procedía al 100% del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz y tenía por objeto el ejercicio de potestades públicas de fomento de la iniciativa pública y privada, incluyendo entre sus fines la puesta en marcha de una red informática de transmisión de datos, operaciones de comercio electrónico, flujo de información respecto a la captación de negocios, espacios e inversiones, así como el asesoramiento especializado a industrias y empresas. La Presidencia del Consejo de Administración de Rilco le correspondería en cada momento a quien ostentase la condición de Delegado del Gobierno en el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, por lo que inicialmente recayó en el acusado, Alexis , en quien delegó el Consejo la totalidad de sus facultades en materia de administración y disposición.

Para continuar con el proyecto el acusado ideó dividirlo en dos fases diferenciadas que darían lugar a la publicación de dos pliegos de condiciones para dos contratos diferentes. El primero lo suscribiría Rilco con MZFC (empresa de los Sres. Desiderio Estibaliz , relacionados con la Zona Franca de Miami) y el segundo con Telvent Interactiva (anteriormente Sainco).

Para su financiación acudió a solicitar dos ayudas de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información, dentro del Programa de Fomento de la Investigación Técnica (PROFIT), del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

Ambas solicitudes, aunque nominalmente se referían a proyectos distintos, bajo la denominación de "Rilco" y "Fan", ocultaban una serie de datos relevantes: 1º) que en realidad eran un mismo proyecto; 2º) que para el mismo ya se habían recibido ayudas con ocasión de la financiación del Prototipo Fan-Sainco (primera fase); 3º) que el proyecto subvencionado no sería ejecutado por personal propio de la beneficiaria Rilco o por aquellos

puestos de trabajo que se creasen, sino que sería adjudicado en su integridad a terceros, a través de la figura de la subcontratación.

Una vez tramitados los correspondientes procedimientos administrativos, recayeron el 29 de diciembre de 2000 sendas Resoluciones del Secretario de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por las que se concedieron a "Rilco S.A.", dos ayudas bianuales: a ) para el Proyecto "RILCO" (FIT-21), un anticipo reembolsable bianual, para los ejercicios 2.000 y 2.001, respectivamente, por valor de 1.584.267 euros, (263.600.000 ptas.) y de 1.072.806 euros (178.500.000 ptas.); b) para el Proyecto "FAN" (FIT-28), otro anticipo reembolsable de igual naturaleza, para los citados ejercicios por valor de 1.329.438,8 euros, (221.200.000 de ptas.), y de 822.785 euros, (136.900.000 ptas.), respectivamente. En total más de ochocientos millones de ptas. para desarrollar un portal en internet.

Las Resoluciones de Concesión de Ayuda sometían esta concesión a una serie de condiciones, entre ellas que cada proyecto debería justificarse por los conceptos financiables y someterse a determinadas condiciones técnico-jurídicas. La primera de las resoluciones establece como una de ellas que " el presupuesto financiable incluye, exclusivamente, aparatos y equipos de compra "; así como que " los importes de partidas objetos de ayuda, serán considerados individualmente en la justificación de los gastos realizados y no se aplicará compensación de los gastos de unas partidas con otras ".

El acusado era plenamente consciente de que la mayor parte del crédito reembolsable no se emplearía para la adquisición de hardware y software de base, sino para el diseño de un software original, actividad no financiada por las ayudas. Pese a lo cual, tras serle notificada la propuesta de concesión, aceptó la ayuda con las condiciones requeridas y solicitó el

pago anticipado de los importes correspondientes, lo que realizó el 20 de diciembre de dicho año.

El importe total de las ayudas públicas, recibidas por "Rilco S.A.", fue ingresado en una cuenta corriente abierta a su nombre ascendiendo a

4.809.301,9 euros (800.200.000 ptas.). De los fondos de la citada cuenta corriente sólo tenía poder de disposición el acusado Alexis como Delegado del Estado en la Zona franca de Cádiz y Presidente del Consejo de Administración, así como Consejero Delegado, de "Rilco S.A.".

Los dos anualidades de los anticipos reembolsables fueron aplicadas por el acusado Alexis al pago de dos contratos que serían suscritos por " Rilco S.A. ", con las mercantiles " Miami Free Zone M.S.C." y "Telvent Interactiva" de la siguiente forma: las partidas del año

2.000 aplicadas al abono de las facturas emitidas según el contrato celebrado con la primera sociedad y las correspondientes a la anualidad

2.001 al contrato celebrado con Telvent Interactiva (TI)

Para completar la financiación del proyecto, y dado que Rilco SA carecía de ingresos propios, por acuerdo del Comité Ejecutivo del Consorcio, previa propuesta de su Presidente el acusado Alexis , de fecha 23 de enero de 2001, se tomó la decisión de que el Consorcio otorgaría un préstamo a Rilco por la diferencia entre el importe total de la inversión presupuestada, (6.764.992,2 euros- 1.125.600.000 ptas.) y los anticipos reembolsables, esto es, por un importe de 2.062.072,53 euros (343.100.000 de ptas.). Operación que generó al Consorcio relevantes gastos financieros.

El acusado Alexis , como Presidente del Consejo de Administración de Rilco SA , y sabedor de la obligación que tenía de

observar los principios de publicidad y concurrencia en el proceso de oferta pública de contratación, con la finalidad de aparentar su observancia y ante su determinación de que el contrato lo adjudicaría a la empresa de los Sres. Desiderio Estibaliz , mandó publicar el día 7 de Diciembre del 2.000 en el periódico de difusión nacional "Expansión", una oferta pública de contratación que tenía por objeto el "diseño e implantación de infraestructura tecnológica y desarrollo de servicios de información y comercio electrónico", por un valor de 705.000.000 ptas. (4.237.135,34 euros), I.V.A. no incluido, remitiendo a los interesados a retirar de las oficinas de Rilco SA el pliego de condiciones previo pago de una cantidad de dinero.

El acusado Alexis contactó con el acusado Desiderio a quien le mostró su interés en que realizara una oferta, llegando incluso a mandarle el pliego sin que abonare cantidad alguna su destinatario. Desiderio le hizo saber que hacía unos meses había vendido sus activos inmobiliarios en la Zona Franca y el escollo que ello iba a suponer en cuanto a la eventual ejecución técnica del proyecto, contrariedad que el acusado Alexis salvó poniendo en contacto a MFZ con TI para que ésta hiciera esos trabajos a través de una subcontratación, como terminó ocurriendo.

Los Sres. Desiderio Estibaliz hicieron una oferta en la que no se cumplían algunos de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, defectos subsanables pero que no lo fueron ni antes de la adjudicación, el 29 de enero de 2000, ni antes de la firma del contrato que, fechado el día de la adjudicación, se formalizó a mediados del mes de febrero del 2001. Las ofertas presentadas fueron sometidas a informe por el Departamento Técnico de Rilco, que emitió un informe, en fecha 27 de Diciembre del 2.000, en el que se concluía que "el Departamento Técnico sugiere para el diseño e implantación de servicios para Rilco la propuesta de la empresa Miami Free Zone Management Corp.". Sin que conste acreditado que sus miembros

recibieran indicación o presión sobre la oferta que debía ser seleccionada. Finalmente el acusado Alexis adjudicó el contrato a MFZ el 29 de diciembre de 2.000, consumando así su voluntad previa de que sería con los Sres. Desiderio Estibaliz con los que formalizaría en todo caso el contrato.

El acusado modificó las cláusulas del contrato con los Sres. Desiderio Estibaliz , en contra del asesoramiento legal recibido, para incluir en el mismo extremos no recogidos en el pliego de condiciones, que trataban de prever las necesidades de MFZ en su ejecución, como la posibilidad de la cesión o la subcontratación con exención de toda responsabilidad con respecto al objeto de lo subcontratado, lo que implicaba modificación de dichas condiciones a las que otras empresas, ofertantes o no, no habían tenido oportunidad de concurrir. O la posibilidad de que MFZ percibiera al inicio de los trabajos un 15 % del importe del contrato, en concepto de provisión para los trabajos iniciales, cuando el aval a constituir solo lo era por el 10 %. El contrato se formalizo por un importe de 705.000.000 ptas., IVA no incluido.

El acusado Alexis fue cesado como Delegado del Estado en la Zona Franca de Cádiz por RD 195/2.001, de 23 de Febrero, si bien siguió como Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de RILCO SA hasta el 20 de marzo de 2001, fecha en la que fue sustituido en el cargo por su sucesor.

Antes de ello requirió al Sr. Desiderio para que mandara las facturas correspondientes a todo el trabajo contratado, que lógicamente no se había comenzado a realizar, lo que justificó por razones de contabilidad, remitiendo el Sr. Desiderio cuatro facturas por él firmadas (de 15/1/01 por

107.000.000 ptas.; de 19/1/01 por 126.750.500 ptas.; de 22/1/01 por

140.702.500 ptas. y de 29/1/01 por 330.547.000 ptas.), ordenando el acusado Alexis el pago de las dos primeras los días 19

y 23 de febrero, que se hicieron efectivas el 21 de febrero y el 1 de marzo, respectivamente. Sin que para ello se exigiera aval, como se preveía en el contrato, lo que implicó para MFZ un ahorro económico por la no constitución de dicha garantía a la que por contrato venía obligada.

No existió causa alguna que justificara el pago de la forma que se hizo, máxime cuando las facturas pagadas indicaban como concepto: primera entrega del Sistema Rilco-primera entrega del Sistema Fan; segunda entrega del Sistema Rilco-segunda entrega del Sistema Fan, respectivamente. No consta acreditado que el origen de dichos pagos estuviera en un previo acuerdo de voluntades entre el acusado Alexis y el Sr. Desiderio dirigido sustraer de la sociedad de manera indebida y sin voluntad de su devolución fondos públicos.

De hecho no queda acreditado que los Sres. Desiderio Estibaliz esperaran el abono de las facturas al tiempo en que es realizado, respondiendo al deseo exclusivo del acusado Alexis como modo de beneficiar a quien tenía ideado fuere su socio en algunos negocios a medio plazo tras su salida del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz.

La realización de estos dos pagos supuso disponer, para el abono de la primera factura de, aproximadamente, 1/3 de los fondos de los que en ese momento disponía RILCO SA y para abonar la segunda, aproximadamente la mitad.

En ejecución de su plan el acusado Alexis convocó y dio publicidad, en fecha 16 de Enero del 2.001 (un mes antes de su cese), al segundo concurso público que tenía por objeto la "ampliación de servicios para la Red Iberoamericana de Logística y Comercio-Proyecto RILCO", que por ser la parte tecnológica del mismo proyecto su pliego de

condiciones era en parte similar al que antes había sido adjudicado a los

Sres. Desiderio Estibaliz .

A la licitación se presentaron ofertas por parte de Telvent Interactiva y otras empresas, que después de ser analizadas por el Departamento Técnico de Rilco se emitió informe, el 13 de febrero de 2001, en el que se concluía que "el Departamento Técnico sugiere para la ampliación de servicios para RILCO la propuesta de la empresa Telvent Interactiva", resultando el elemento determinante para ello la continuidad en el proyecto que sólo esta empresa podía aportar dada su implicación en el prototipo Fan.

Tres días después el acusado Alexis adjudicó el contrato a la referida mercantil, suscribiéndose el 16 de febrero de 2001, (realizándose todo el proceso de contratación pública en menos de un mes y adjudicándose una semana antes del cese del acusado), por valor de

420.600.000 ptas. (2.527.856,911euros), IVA no incluido.

El primer pago del contrato con Telvent Interactiva fue ordenado por el Sr. Alexis nueve días después, el 27 de febrero de

2001, cuando el acusado ya había cesado en su cargo como Delegado del Estado en la Zona Franca, por importe de 42.060.000 Pts. (252.785,69 euros). Este importe se abonó a Telvent sin que se correspondiese con entrega alguna de lo pactado en el contrato y sin exigir ninguna garantía.

Antes de perder toda vinculación con RILCO SA y con el proyecto de Megaportal que se estaba llevando a cabo por la misma, con la intención de no quedar al margen de éste y evitar que su ausencia pudiera malograr "su" proyecto, el acusado colocó a una persona de su confianza, el también acusado Hermenegildo , como Director General de Rilco SA en virtud de contrato con él celebrado el 23 de febrero de 2001 (el mismo día

del cese del acusado como Delegado del Gobierno en la Zona Franca), en el que se establecían unas condiciones que permitían tildarlo como "blindado" y donde el acceso a toda la información que demandare sería garantía de poder seguir indirectamente vinculado al proyecto Rilco e influir en la toma de decisiones.

Leoncio sucedió al acusado Alexis como Delegado del Gobierno en la Zona Franca, tras ser nombrado por RD

253/2.001, del 9 de Marzo, tomando posesión tres días después. Siendo nombrado Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de RILCO SA en reunión del Comité Ejecutivo del Consorcio de la Zona Franca, actuando en funciones de Junta General de la Mercantil, de 20 de marzo de 2001, previo cese del Sr. Alexis , con las mismas competencias que este venía ostentando.

El Sr. Leoncio se aplicó a la tarea de contención y control del gasto dentro de la RILCO SA, dado que ésta presentaba un balance negativo que técnicamente la incluía en causa legal de disolución. Siendo informado que existían dos facturas emitidas por MFZ, de fechas 13 de Marzo y 18 de Abril del 2.001, por valor de 140.702.500 Pts. (845.639,06 euros) y de

330.547.000 ptas. (1.986.627,48 euros), respectivamente, por los conceptos de "Acopios de materiales de los sistemas RILCO y FAN ", tomó la decisión de aceptarlas y abonarlas, ideando como fórmula para hacerlo el abrir una cuenta en una entidad bancaria en la que figuraría como titular MFZ. Con anterioridad el Sr. Desiderio otorgó poder para ello al Sr. Hermenegildo . Cuenta en la que se ingresó dicha cantidad, si bien la disposición del saldo de la misma tan sólo se podría llevar a cabo con firma mancomunada del Sr. Hermenegildo , como apoderado de los Sres. Desiderio y Leoncio , siendo los intereses de la misma para Rilco SA. En dicha cuenta se irían liberando las cantidades una vez que los técnicos de la sociedad fueran certificando la ejecución de los trabajos, como así ocurrió.

El Sr. Leoncio tomó esta decisión con una doble finalidad: cumplir con la exigencia de los Profit de justificar el pago con los créditos reembolsables recibidos de los trabajos para los que fueron concedidos a fecha 30 de abril de 2001, con lo que impedía tener que devolver sus importes con intereses y conseguía tener vía libre para recibir las cantidades correspondientes a la anualidad 2001, y abrir una vía de ingresos para RILCO SA con los intereses que generaba la cuenta abierta.

Durante su mandato el Sr. Leoncio fue conocedor de algunas de las irregularidades que llevó a cabo su antecesor, que en parte corrigió (rescindiendo contratos laborales, modificando sustancialmente otros, como el del Sr. Hermenegildo , que neutralizó, estableciendo sistemas que perseguían garantizar los pagos realizados a MFZ y Telvent, etc.), de las que no llegó a dar cuenta al ser consciente de que existían investigaciones en marcha, especialmente por el Tribunal de Cuentas, con el que colaboró.

En el proceso de cumplimiento del proyecto Rilco I se produjeron una serie de modificaciones que dieron lugar a compensaciones que fueron aceptadas por el Sr. Leoncio sin que ello supusiera un mayor o innecesario gasto para Rilco SA, aunque si implicaban un menor coste de mantenimiento en la fase de desarrollo práctico del Megaportal (como la reducción de los DataCenter). Igualmente MFZ subcontrató con Telvent Interactiva la realización de unos trabajos que formaban parte de sus contraprestaciones en el contrato celebrado con Rilco SA, que no queda acreditado que supusieran más del 50% de aquél, y que fue aceptado a posteriori por el Sr. Leoncio . Este subcontrato se celebró el 18/7/01 y por un importe de 90.000.000 ptas., sin IVA.

No ha quedado acreditado que el acusado Sr. Leoncio llevara a cabo esta serie de decisiones con la intención de sustraer o consentir en que otros

los hicieren fondos públicos de la RILCO SA, sino con la intención de que ésta no se viera más perjudicada en sus finanzas con la devolución de las ayudas recibidas más sus intereses o la no recepción de nuevas anualidades de las mismas si se constatare que no se había efectuado el pago en firme de los trabajos antes del 30 de abril del 2.001 precisamente por el atraso en el ejecución de los mismos por parte de las empresa contratadas (MFZ y TI), que prácticamente los inician a instancia del citado Delegado, Sr Leoncio , concluyéndose y siendo recibidos por el Sr. Leoncio previa certificación de los técnicos de la propia Rilco SA, aunque nunca se llegara a la explotación comercial del Megaportal.

No ha quedado probado que el precio que RILCO SA pago a MFZ por su trabajo (705.000.000 ptas.), tanto el trabajo realizado directamente por ella como el que lo fue a través de subcontratación, no se correspondiera con su valor real.

Finalmente, el Sr. Leoncio , después de su entrada en el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz y por tanto en RILCO SA, promovió la modificación sustancial de la relación laboral del acusado Hermenegildo con la sociedad donde, a pesar de seguir manteniendo formalmente la condición de Director General, su tarea fue constreñida a la venta de las acciones de la RILCO SA, con poderes muy limitados y mancomunados con Doña. Lucía (persona de confianza del Sr. Leoncio que este trajo a la Zona franca de Cádiz como parte de su equipo). Razón por la cual no queda acreditado que tuviera facultades de decisión en cuando al pago de facturas, autorización de subcontrataciones, alteración sustancial de las prestaciones pactadas por contrato, etc.

Queda acreditado que por escrito de fecha 1 de marzo de 2.002, que tuvo entrada en Registro General en fecha 26 de marzo de 2.002 para su incorporación al correspondiente procedimiento administrativo, el Sr. Hermenegildo , en contestación a solicitud de aclaraciones efectuadas por la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, que tenía atribuido el control sobre la aplicación de las ayudas públicas, informó que todos los pagos realizados a la mercantil MZF habían sido efectuados antes del 30 de Abril del 2.001, tal y como se exigía entre las condiciones de los anticipos reembolsables concedidos, lo que era una manifestación formalmente cierta aunque con matices que fueron omitidos por el mismo como era el mecanismo empleado para ello de la cuenta llamada bloqueada- mancomunada, lo que no consta se llevara a cabo con intención de falsear la verdad sino de limitar las explicaciones pedidas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL CONDENADO Alexis .

SEGUNDO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Alexis , se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art

5 4º de la LOPJ y 852 de la Lecrim, por supuesta infracción del art 24 de la CE , al estimar vulnerados, conjuntamente, los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El motivo mezcla cuestiones muy variadas y ajenas al cauce casacional empleado, que se refiere exclusivamente a vulneraciones constitucionales. Constituye un defecto técnico, que invalida la impugnación, pretender incluir como vulneración constitucional un supuesto defecto de subsunción, que debe encauzarse por infracción de ley. Por otra parte la técnica casacional exige que para cuestiones distintas se utilicen motivos distintos, sin acumular en un motivo-río temas heterogéneos que únicamente introducen confusión.

Comienza la parte recurrente la exposición del presente motivo de recurso con una detallada exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad, doctrina que hacemos nuestra dado que, desde el punto de vista doctrinal, nada ha de reprocharse al motivo casacional formulado en cuanto al correcto resumen realizado de la jurisprudencia de esta Sala sobre las referidas materias.

Pasando a la aplicación al caso de la doctrina expuesta, alega la parte recurrente, en primer lugar (apartado A), que la sentencia recurrida realiza una arbitraria valoración de la prueba practicada cuando declara probado que la ayuda se ha destinado a otros fines distintos de aquellos para los que fue concedida.

Y, en segundo lugar (apartado B) se alega que la sentencia recurrida también resulta arbitraria cuando declara probados los presupuestos fácticos de un delito de prevaricación.

TERCERO

El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 , comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

En segundo lugar que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ;

25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero , y

27/2013, de 11 de febrero, entre otras muchas).

CUARTO

En cuanto a la infracción denunciada del derecho constitucional a la presunción de inocencia, una reiterada doctrina de esta Sala considera que la invocación de este derecho fundamental permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

  2. una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar

    aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

  3. una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

  4. una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

    En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los

    dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

QUINTO

Expuesta esta doctrina general fácil resulta apreciar que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o de la interdicción de la arbitrariedad refiriendo estas infracciones al proceso de valoración de la prueba que sustenta una sentencia condenatoria, en realidad se está denunciando esencialmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Pues en éste derecho constitucional se incluye como una de sus exigencias la valoración racional de la prueba practicada, lo que implica en sí misma la interdicción de la arbitrariedad, de manera que de la prueba practicada tiene que inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir que la arbitrariedad o irracionalidad en la valoración de la prueba que sustenta una sentencia condenatoria, constituyen infracciones del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Concentrándonos, en consecuencia, en la presunción de inocencia, desde la perspectiva de la razonabilidad de la valoración de la prueba, y no de su existencia, constitucionalidad y legalidad, que no han sido negadas por la parte recurrente, es como ha de resolverse el extenso motivo primero del recurso interpuesto.

SEXTO

En el primer apartado, o submotivo A, se alega por la parte recurrente que la sentencia recurrida realiza una arbitraria valoración de la prueba practicada cuando declara probado que la ayuda se ha destinado a otros fines distintos de aquellos para los que fue concedida (afirmación que, en estos términos, no figura en el relato fáctico, pese a lo alegado por el recurrente).

Parte la parte recurrente de la afirmación de la sentencia impugnada en el sentido de que el acusado alteró sustancialmente los fines para los que la subvención le fue concedida, sin autorización para ello, alegando que sin embargo los informes del Ministerio de Industria y Energía emitidos en

2003 (dos años antes de la querella) y referidos a las anualidades de 2000 y

2001, consideran que se han cumplido los fines para los que la ayuda fue concedida.

Añade seguidamente que yerra la sentencia impugnada al interpretar el art 8º de la Orden de 7 de marzo de 2000, modificada por otra de 13 de junio siguiente, reguladora de las bases del PROFIT, al estimar que dicha orden excluye la aplicación de las ayudas a determinados conceptos que, a juicio del recurrente, si están admitidos. Califica, por tanto, de arbitraria la apreciación de la Audiencia de que lo único financiado era la adquisición de aparatos y equipos, incluido software de base, y no el desarrollo de un software original propio, cuando a su juicio la finalidad del proyecto era la puesta en marcha de una plataforma de comercio electrónico trasnacional.

Considera, por tanto, que la sentencia impugnada asimila irrazonablemente los términos concepto y fin, siendo a este último al que se refiere el tipo del art 308.2 CP , estimando que la Ley penal no castiga a quien destina los fondos recibidos a sufragar otros conceptos distintos a los expresamente recogidos en la concesión, siempre que los referidos gastos se destinen a los fines para los que la ayuda fue concedida.

Reconoce que es cierto que en la ayuda recibida se establecían determinadas condiciones, que incluían que los fondos se destinasen exclusivamente a la compra de aparatos y equipos, y que no se compensasen gastos de unas partidas con otras, pero afirma que la reforma operada en el art 302 CP por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre ha despenalizado el incumplimiento de las condiciones de la subvención, y limita la infracción penal a los supuestos en los que los fondos se apliquen a fines distintos.

Añade que el recurrente dedicó los fondos a los fines a los que estaban destinados, y no es responsable de que después de cesar como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, su sucesor decidiese no continuar con la explotación comercial del Megaportal.

Cuestiona también que se afirme en la sentencia que las cantidades anticipadas para la primera anualidad del PROFIT fuesen destinadas a abonar las facturas emitidas por MFZ, cuando a su entender dichas facturas se abonaron de una cuenta en la que existían fondos de diversas procedencias.

SÉPTIMO

Este primer submotivo no puede ser estimado.

En primer lugar ha de prescindirse de cuestiones que tienen su encaje casacional más apropiado en otros motivos ajenos a la presunción de inocencia, como el supuesto error de hecho basado en documentos que obren en autos, referido a los informes del Ministerio de Industria, (art 849

  1. de la Lecrim, motivo segundo del recurso de casación) o la correcta interpretación de la versión actual del art 308 CP (infracción de ley, art

849 1º de la Lecrim, motivos cuarto y quinto del mismo recurso), que se analizarán en su momento.

Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, la parte recurrente se limita a expresar su discrepancia respecto de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, pero no acredita que sea arbitraria.

Con independencia de la interpretación que deba realizarse del art

308 2º, en su redacción actual, lo cierto es que las condiciones establecidas para la concesión de las subvenciones eran muy claras, y preveían la compra de aparatos y equipos, prohibiendo expresamente la compensación de unas partidas por otras. El acusado solicitó dos ayudas públicas para la puesta en marcha del llamado Megaportal, supuestamente para dos proyectos diferentes, RILCO (FIT- 21) y FAN (FIT -28), que le fueron concedidas por sendas resoluciones de 29 de diciembre de 2000, interesando el pago anticipado.

Inmediatamente utilizó el dinero recibido para el pago de facturas de una empresa tercera que no se correspondían con ningún trabajo ya realizado, por lo que los dos meses escasos que siguió como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz desde la concesión de las subvenciones (hasta el 23 de febrero de 2001), y el mes en el que continuó como Consejero Delegado de RILCO (hasta el 23 de marzo), los aprovechó para disponer del dinero recibido, una suma muy importante procedente de las subvenciones, y disponer además de los fondos procedentes de un

crédito concedido a Rilco por la propia Zona Franca, en favor de un tercero, poniendo de relieve que las subvenciones se habían solicitado sin intención de garantizar el destino del dinero a la finalidad para la que supuestamente iba dirigido.

La Sala sentenciadora ha dispuesto de una prueba de cargo muy consistente, de carácter documental, pericial y documental. Los hechos declarados probados en el relato fáctico se deducen con claridad de dicha prueba, sin que se aprecie arbitrariedad alguna en su valoración. Las cuestiones planteadas en este motivo por la parte recurrente son fundamentalmente cuestiones de subsunción, ajenas al cauce casacional empleado. En consecuencia no cabe apreciar que la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, en lo que se refiere a las circunstancias en las que se solicitaron, se concedieron y se gastaron las ayudas solicitadas, sea en absoluto arbitraria.

El submotivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El segundo submotivo (apartado B) se funda en que la sentencia recurrida resulta arbitraria cuando declara probados los presupuestos fácticos de un delito de prevaricación.

En realidad, y como sucede en el submotivo anterior, la parte recurrente no cuestiona propiamente la valoración probatoria plasmada en los hechos declarados probados, sino que cuestiona valoraciones incluidas en la fundamentación jurídica. Estima que los principios de publicidad y concurrencia propios de la contratación se cumplieron, y se apoya para ello en el propio relato fáctico en el que consta que la oferta de MZV fue seleccionada por el Departamento Técnico de Rilco, sin que consten indicaciones ni presiones a sus miembros. Insiste en que el recurrente no actuó en la contratación como Delegado del Estado en la Zona Franca sino

como Presidente y Consejero Delegado de Rilco, una sociedad anónima, con lo que en realidad está cuestionando la aplicación al caso del tipo delictivo de la prevaricación, más que cuestionando la valoración fáctica de la sentencia impugnada.

Seguidamente la parte recurrente cuestiona una valoración concreta del relato fáctico, que consiste en afirmar que el acusado modificó, en contra del asesoramiento legal recibido, el clausulado del contrato. Considera la parte recurrente que ésta es una conclusión arbitraria del Tribunal sentenciador, que carece de sustento en la prueba practicada. Pero lo cierto es que fue el propio asesor jurídico, Sr. Abelardo , quien afirmó como testigo dicha modificación, contrastando la versión final del contrato con la minuta preparada por él, recuperada de su ordenador. Este testigo declaró en el plenario, con todas las garantías, ratificando lo expresado durante la instrucción, y aun cuando la parte recurrente no esté de acuerdo con su testimonio, es lo cierto que el Tribunal sentenciador le creyó. Y su convicción, objetiva e imparcial, ni es arbitraria, ni carece de base probatoria, ni puede calificarse, en absoluto, como vulneradora del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El segundo submotivo, en consecuencia, debe ser también desestimado, y con él la totalidad de este primer motivo de recurso por vulneración constitucional.

NOVENO

El segundo motivo de recurso, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega error de hecho en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo se apoya en los informes emitidos por el Ministerio de

Ciencia y Tecnología en el año 2003, en relación a los PROFIT y su

correcta y completa cumplimentación por parte del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz y la Mercantil RILCO, solicitados por la Audiencia Provincial de Cádiz y remitidos por el Ministerio con fecha de salida 12 de abril de 2013. Informes que estima la parte recurrente que no están contradichos por ningún otro elemento probatorio.

En concreto se refiere la parte recurrente a que estos informes incluyen una afirmación del Jefe de Área D. Emilio , emitida en septiembre y diciembre de 2003, en relación respectivamente con los anticipos reembolsables relativos a las anualidades de 2000 y 2001, en la que se expresa que: " se ha analizado la documentación aportada por el beneficiario y se han realizado las acciones oportunas para el seguimiento técnico del proyecto, habiéndose comprobado que lo realizado se adapta a las condiciones técnicas en las que se aprobó la ayuda, cumpliéndose los fines para los que la ayuda fue concedida".

Considera la parte recurrente que estos informes no se encuentran desvirtuados por prueba alguna y acreditan suficientemente el error del Tribunal.

DÉCIMO

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de

2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

  1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que

    ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

  2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

  3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .;

  4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

UNDÉCIMO

En el caso actual no concurren los referidos requisitos.

En efecto los informes ministeriales, emitidos varios años antes de la presentación de la querella, no constituyen la única prueba referida al cumplimiento por la parte querellada de las condiciones y las finalidades de

las ayudas recibidas. Ha habido una investigación posterior, más profunda que la inicialmente reflejada en esos informes ministeriales, realizada tanto por el Tribunal de Cuentas como en el propio procedimiento judicial, que ponen de manifiesto circunstancias que no se tuvieron en consideración en estos informes iniciales (emitidos, como en los mismos se expresa, a partir de la documentación aportada por la propia empresa beneficiaria de las subvenciones).

A la causa se han incorporado varios dictámenes periciales. En primer lugar el aportado en la propia querella. En segundo lugar los aportados por la representación legal de la empresa Telvent Interactiva SA. En tercer lugar el aportado por los acusados Sres. Desiderio Estibaliz . Y, por último, pero no por ello menos relevante, el informe realizado por un perito judicial, a solicitud del Ministerio Fiscal, por estimar que ninguno de los anteriores ofrecía una suficiente visión de conjunto, en el que se analizan las prestaciones efectivamente realizadas por MFZ y TI, respectivamente, en relación con los fines para los que se concedieron las subvenciones.

En consecuencia, la Sala sentenciadora, no solo dispuso sobre esta materia de la prueba documental consistente en los informes ministeriales citados por la parte recurrente (que en realidad aportan un dictamen pericial, es decir la opinión de un experto), sino que dispuso de otras pruebas diferentes, tanto testificales como documentales, y sobre todo de pruebas periciales alternativas, que le permiten llegar a una conclusión diferente de la obrante en estos primitivos informes emitidos cuando aún no se conocían todos los datos puestos de manifiesto por la investigación judicial.

La doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario;

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo , ante un " discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico ".

Pero en el caso actual no concurre ninguno de dichos requisitos. En efecto la Sala sentenciadora no se ha apartado indebidamente del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, sino que ha valorado informes discrepantes, y otras pruebas relevantes, llegando a la conclusión, avalada por dichas pruebas, de que las subvenciones fueron desviadas de la finalidad prevenida en su concesión.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DÉCIMO SEGUNDO

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega como infringido el art 24 CE en relación con los arts. 404 y 432 CP 95, por considerar indebidamente al acusado como funcionario o autoridad a efectos penales.

Alega la parte recurrente que el concepto de funcionario o autoridad a efectos penales viene proporcionado por el art 24 del Código Penal , que establece:

"1 . A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas".

Y argumenta que el acusado recurrente no era autoridad porque no tenía mando ni ejercía jurisdicción. Y no era funcionario, a efectos penales, porque dirigía una empresa privada (Rilco SA), para la que no había sido nombrado por ninguna autoridad pública, sino por el Consejo de Administración de la propia empresa.

DÉCIMO TERCERO

En la STS 1.590/2003, de 22 de abril de

2004 (caso Intelhorce), dictada con la misma ponencia que la actual, se realiza un análisis de la condición de funcionario público, a efectos penales, enfocado precisamente a los dirigentes de empresas de capital público, que resulta procedente recordar:

"Tal y como ha declarado esta Sala, el concepto de funcionario público contenido en el art. 24.2 CP (con anterioridad art. 119 CP 1973 ), conforme al cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar ( STS de 27 de enero de 2003 y 4 de diciembre de 2001 ).

Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública" ( STS de 4 de diciembre de 2002 ), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto.

Es decir, se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000 ), de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político- criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo".

Puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública" ( STS de 27 de enero de 2003 ).

Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993 ), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003 ).

El concepto incluye, por tanto, a los empleados de concesionarios de servicios públicos ( STS de 19 de diciembre de 1999 ); gestores de empresas que prestan servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una

Administración Pública ( STS de 29 de abril de 1997 ); así como a las entidades estatales reguladas en los arts. 6.2 LGP, pues al ser éstas parte del sector público y tener asignada la prestación de un servicio público el perjuicio causado con su administración ilícita no puede dejar de gravar los Presupuestos Generales del Estado ( STS de 13 de noviembre de 2002 )".

DÉCIMO CUARTO

De manera más reciente se mantiene esta misma doctrina en la STS 421/14, de 16 de mayo, caso Mercasevilla , con cita expresa de la sentencia 1590/2003 , del caso Intelhorce.

"Sobre el concepto penal de funcionario público aplicable a supuestos similares al que aquí se dilucida, se remiten las sentencias de esta Sala 186/2012, de 14 de marzo y 166/2014, de 28 de febrero , entre otras, a la 1.590/2003, de 22 de abril de 2004 , en la que se afirma que el concepto de funcionario público contenido en el art. 24.2 del C. Penal , conforme al cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo, en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la Administración en sus diferentes facetas y modos de operar ( STS 68/2003, de 27 de enero ).

Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público

no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública" ( STS 2059/2002, de 4 de diciembre ), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto. Es decir, se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 37/2003, de 22 de enero y

1952/2000, de 19 de diciembre), de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político- criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que solo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo.

Puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas -prosigue argumentando la STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004

- tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública" ( STS de 27 de enero de 2003 ).

Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993 ), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003 ).

Apoyándose en lo anterior, se matiza en la sentencia 166/2014, de 28 de febrero , que el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos ( art. 24.2 CP ): el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas. No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado.

Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una "huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material".

DÉCIMO QUINTO

- Aplicando la anterior doctrina al caso actual, es fácil apreciar que en el recurrente concurren los dos elementos necesarios para la aplicación de la condición de funcionario a efectos penales: el título y la función.

Ninguna duda cabe de dicha condición por su cualidad de Delegado

Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, cargo en el que tanto las

funciones desarrolladas, como el nombramiento otorgado por Real Decreto, tienen una manifiesta naturaleza pública.

Y tampoco en lo que se refiere a la condición de Consejero Delegado de la empresa RILCO, cargo expresamente vinculado a la condición de Delegado en la Zona Franca, y que, en consecuencia, también dependía del nombramiento de la autoridad competente. Por lo que respecta a la función, es claro que la empresa Rilco participaba en el ejercicio de funciones públicas, pues sus funciones incluían el ejercicio de potestades públicas de fomento de la iniciativa pública y privada, y la totalidad de su capital procedía del Consorcio de la Zona Franca. Está admitido que la Administración Pública puede actuar mediante sociedades que revistan formas jurídico privadas, por considerarse que de esa manera se gestiona más adecuada y eficazmente los intereses generales, situación que se presenta en este caso, en que para gestionar intereses generales se buscó la creación de una empresa instrumental con la forma de sociedad anónima.

Por lo que se refiere al título, es decir el modo de acceso al desempeño de la función, consta en el relato fáctico que la totalidad del Consejo de Administración coincidía con el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, y el Presidente de Rilco SA era necesariamente el Delegado del Estado en el Consorcio, por lo que es claro que el acusado participaba del ejercicio de funciones públicas por nombramiento de autoridad competente, requisitos que son los exigidos por el art 24 del CP 95 para ostentar la condición de funcionario a efectos penales. Cuando el acusado cesó por Real Decreto como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca, el nuevo Delegado, también nombrado por Real Decreto, le sustituyó en ambos cargos, Delegado en la Zona Franca y Presidente y Consejero Delegado de Rilco, lo que pone de manifiesto que la Presidencia de esta compañía también dependía del nombramiento oficial de la autoridad competente.

Ha de concluirse, en consecuencia, que, a efectos penales, el acusado tenía, tanto como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, como en su condición de Presidente y Consejero Delegado de Rilco SA, cargo ligado al anterior, la consideración de funcionario público.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DÉCIMO SEXTO

El cuarto motivo de recurso, por infracción constitucional e infracción de ley, al amparo de los art 5 LOPJ , 852

Lecrim y 849 1º Lecrim, alega vulneración del principio de legalidad penal, consagrado en el art 24 CE , e infracción del art 308 CP 95, en ambos casos por interpretación extensiva del concepto de "ayuda pública".

Considera la parte recurrente que la Audiencia ha realizado una interpretación expansiva del párrafo segundo del art 308 CP pues solo deben sancionarse por este precepto los supuesto de desviación de subvenciones, en sentido propio, es decir de ayudas no devolutivas, pero no los anticipos reembolsables, como los que se otorgaron en el supuesto actual.

El art 308, párrafo primero, vigente en el momento de los hechos se refería al que "obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas...", mientras que el actual, conforme a la ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre , se refiere al que obtenga "subvenciones o ayudas de las Administraciones públicas..."

A su vez el párrafo segundo se refería en la redacción anterior del precepto exclusivamente a las subvenciones (y no a las ayudas), estimando la parte recurrente que al haber sido sancionado el acusado por el párrafo

segundo, únicamente estaría justificada la condena si hubiese desviado de sus fines los fondos procedentes de una subvención, es decir de una prestación a fondo perdido, o no devolutiva, pero no puede ser sancionado por desviar de sus fines una "ayuda", como eran los anticipos reintegrables recibidos por RILCO.

Parte el recurrente de la doctrina de esta Sala en la que se establece que el delito de fraude de subvenciones está regulado por medio de dos alternativas típicas: la obtención fraudulenta de una subvención y el empleo desviado de los fondos obtenidos mediante una subvención, que constituyen alternativas típicas independientes ( STS 523/2006, de 19 de mayo ).

DÉCIMO SÉPTIMO

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar la conducta del recurrente tiene su encaje tanto en el número primero como en el número segundo del art 308 CP . Según el relato fáctico el acusado obtuvo las ayudas falseando las condiciones requeridas para su concesión al ocultar una serie de datos relevantes: 1º) que en realidad eran un mismo proyecto; 2º) que para el mismo ya se habían recibido ayudas con ocasión de la financiación del Prototipo Fan- Sainco (primera fase); y 3º) que el proyecto subvencionado no sería ejecutado por personal propio de la beneficiaria Rilco o por aquellos puestos de trabajo que se creasen, sino que sería adjudicado en su integridad a terceros, a través de la figura de la subcontratación. Esta ocultación de circunstancias que hubiesen impedido la concesión de las ayudas, debidamente consignada en los hechos probados de la sentencia impugnada, subsume la conducta del recurrente en el párrafo primero del art 308 CP .

Es cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se incluye un párrafo confuso en el sentido de que no puede estimarse acreditado que el acusado tuviese conocimiento desde el momento inicial de la elevada proporción que iba a alcanzar la subcontratación, y en este

aspecto concreto no puede tenerse por acreditada la obtención fraudulenta de la subvención (folio 43 de la sentencia impugnada). Pero lo cierto es que las otras dos omisiones relevantes (la ocultación del hecho de solicitar dos ayudas diferentes para el mismo proyecto, y del hecho de haber disfrutado ya de una ayuda anterior muy relevante, también para el mismo proyecto) figuran como hechos probados en el relato fáctico, y justifican que la condena deba alcanzar a ambos comportamientos típicos del art 308: obtención fraudulenta de la ayuda y desviación de los fines para los que fue concedida.

DÉCIMO OCTAVO

Con independencia de ello, y en segundo lugar, aun cuando se limitase la condena por fraude de subvenciones exclusivamente a la conducta sancionada en el párrafo segundo, no cabe estimar que la expresión subvención en este párrafo segundo del art 308, en su redacción anterior a la reforma de 2012, haya de entenderse en un sentido tan estricto que desconecte la conducta sancionada en este párrafo segundo, de la relacionada en el párrafo primero.

En efecto, debe entenderse que la expresión "subvención" en este párrafo segundo se utiliza únicamente por economía expresiva, ("actividad subvencionada", como denominación general, para evitar la reiteración de los conceptos de "subvenciones, desgravaciones y ayudas"). Reiteración que puede considerarse innecesaria dada la íntima relación entre las conductas sancionadas en los dos párrafos del mismo precepto.

Una interpretación sistemática y finalista del referido párrafo segundo lleva a la conclusión de que en el mismo la expresión subvención se utiliza en sentido genérico incluyendo subvenciones, en sentido estricto, y también desgravaciones o ayudas. La lectura del párrafo cuarto del artículo permite apreciar que en él se establecen determinadas exenciones de responsabilidad, " en relación con las subvenciones, desgravaciones y

ayudas a las que se refieren los párrafos primero y segundo de este artículo...", lo que implica que el Legislador considera incluidas por igual en ambos párrafos las subvenciones, las desgravaciones, y las ayudas.

A la misma conclusión nos lleva el análisis del párrafo tercero que, con carácter general, incluye como sanción adicional la pérdida de subvenciones o ayudas, tanto para la conducta sancionada en el párrafo primero, como para la del párrafo segundo.

En definitiva, ha de estimarse que la modificación incluida en el párrafo segundo a través de la Ley Orgánica 7/2012 de 27 de noviembre, al referirse con carácter general a actividad "sufragada" con fondos públicos, en lugar de "subvencionada", e incluir una referencia expresa a las ayudas, no constituye una innovación en sentido propio, sino una precisión de la interpretación correcta del precepto, perfectamente sostenible con la redacción anterior.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

DÉCIMO NOVENO

El quinto motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega infracción del art 308 CP en relación con el art 2 CP , por no haber aplicado al acusado la Ley penal más favorable, al no precisar la cantidad destinada a fines distintos de aquellos para los que se concedieron las subvenciones .

Se refiere la parte recurrente al hecho de que la reforma de

2012 ha modificado el límite cuantitativo del tipo al establecer en el párrafo segundo que el límite anterior de 120.000 euros no se refiere ya a la cuantía de la ayuda o subvención defraudada, sino a la cantidad desviada. Es decir que se apliquen los fondos públicos a fines distintos de los procedentes en cantidad superior a dichos 120.000 euros.

Llama la atención que la parte recurrente pretenda construir un precepto penal "ad hoc", mezclando dos Códigos diferentes, en función de su conveniencia. En el motivo anterior pretendía la aplicación del párrafo segundo del art 308 CP , en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 7/2012, para excluir la aplicación del término "ayuda", que le perjudicaba. Ahora interesa la aplicación retroactiva de la redacción posterior a 2012, al estimar que puede resultar beneficiado por la modificación cuantitativa operada en el referido párrafo segundo del mismo precepto. Debe recordarse, aun cuando en el caso actual no resulte de aplicación, que la doctrina de esta Sala es contraria a la aplicación de preceptos mestizos, en los que se entremezcle la regulación de uno y otro Código, en función del interés de la parte.

Pero lo cierto es que en el caso actual, la cuantía de la ayuda fraudulentamente recibida, superior a cuatro millones ochocientos mil euros, y por tanto muy superior al límite legal establecido en el párrafo primero, y el hecho de que en su conjunto la ayuda recibida se desvió inicialmente de la finalidad prevista, al destinarse a abonar anticipadamente unas facturas que no respondían a ningún trabajo realizado, permite confirmar que, tanto con la aplicación del criterio anterior a la reforma, como con el posterior, se incurre en ambas modalidades de conducta sancionadas en el art 308 CP , y concretamente se han desviado de los fines previstos fondos en cantidad superior a la exigida por el tipo.

VIGÉSIMO

El sexto motivo del recurso, también por infracción constitucional e infracción de ley, al amparo del art 5 LOPJ ,

852 y 849 1º Lecrim, alega infracción del art 404 CP al haberse realizado una interpretación extensiva del concepto de prevaricación administrativa.

Alega la parte recurrente que en el caso actual no existe resolución administrativa arbitraria porque el contrato formalizado como consecuencia del acto de adjudicación no está sujeto al derecho administrativo, al ser un negocio jurídico bilateral sujeto al derecho privado. Por otra parte las modificaciones introducidas en el contrato no suponen alteración sustancial del pliego de condiciones, estando autorizadas por el derecho privado, por lo que no pueden ser constitutivas de prevaricación.

VIGÉSIMO PRIMERO

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E ).

Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 , 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002 , entre otras).

Como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/98 , de

9 de junio y 31 de mayo de 2002 , núm. 1015/2002, entre otras) " el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un

injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".

El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como " arbitrarias " las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero ,

487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso Intelhorce ).

VIGÉSIMO SEGUNDO

La Sala sentenciadora razona la concurrencia de un delito de prevaricación afirmando que: " Lo que si podemos concluir, a la vista de lo hasta ahora razonado, es que el acusado Sr Alexis es autor, material y directo ( art. 27 y 28 CP ), de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP arriba ya transcrito....Que el Sr. Alexis era autoridad ha quedado ya suficientemente razonado, condición que nunca ha sido puesta en entredicho por su defensa letrada en este procedimiento. Que su decisión de aceptación de la oferta y adjudicación del contrato es un acto administrativo, también queda acreditado, lo que se entiende perfectamente si comparamos el caso con el enjuiciado en diversas sentencias".... citando diversas sentencias de esta Sala Segunda como apoyo jurisprudencial.

Considera la Sala de instancia que la doctrina jurisprudencial que cita es aplicable al caso enjuiciado, en el que el acusado " Sr. Alexis con su decisión de adjudicación llevó a cabo un acto decisorio sobre el fondo del asunto y de carácter ejecutivo, con competencia para ello pero prescindiendo de las garantías procedimentales exigidas, que no pasaron de ser una mera apariencia de legalidad desactivada como tal con el fin último de imponer su soberana voluntad en la resolución del concurso y

ello de una manera totalmente consciente, hasta el punto que al ser asesorado por el Sr. Abelardo sobre los riesgos de la contratación de MFZ éste zanjara la cuestión, haciendo valer su autoridad, con un "que él confía en la seriedad del Presidente de la entidad y asume el riesgo " (en referencia al Sr. Desiderio ), como se indica en el fax ya valorado de 18/1/01, folio 1676 de los autos. Notas que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, nos llevan a reconocer en la conducta del Sr. Alexis todas y cada una de las características de la prevaricación administrativa, pues de esta naturaleza participa el acto de adjudicación de un contrato privado realizado por la sociedad instrumental de una entidad pública en cumplimiento de los objetivos que le son propios , por la que se hace merecedor del reproche social y, por ende, de la sanción penal".

VIGÉSIMO TERCERO

- En la doctrina de esta Sala se ha admitido la posibilidad de incurrir en prevaricación en supuestos de contratación de empresas públicas.

Así en la STS 429/12 de 21 de Mayo , se establece que: " 1. Como recuerda la STS núm. 627/2006 , citando la STS de 22 de septiembre de

1993, "...por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas resoluciones, entre ellas, STS núm. 460/2002 ; STS núm.

647/2002 y STS núm. 406/2004 . La STS núm. 48/2011 cita la núm.

939/2003, en la que se decía: Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la

resolución tiene carácter, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedido de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el

thema decidendi

. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) impone a la Administración la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42,1). Y en su art. 82,1 , afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de «la resolución» como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión «será motivada». A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución» del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público [s]», que son las categorías de

sujetos contemplados como posibles autores del delito - especial propio- de que se trata.

Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de

arbitraria

, para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a sabiendas de su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material. Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995 , de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 Código Penal ,

resolución

es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el de la Sentencia núm.

38/1998, de 23 de enero, (...) que reserva ese concepto para el «acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados», considerando al respecto que «lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración»...

" De otro lado, al tratarse de una empresa pública, que se constituye con una finalidad pública, sometidas las retribuciones y percepciones económicas de sus directivos y demás empleados a las normas aprobadas por la autoridad pública, especialmente con las limitaciones contenidas en las leyes de presupuestos que se mencionan en la sentencia, la materia debe ser considerada como un asunto administrativo y no privado, civil o mercantil que pudiera depender solo de los acuerdos de los directivos con quienes regían el funcionamiento de la empresa, que no se aprobaban por la Junta General de accionistas, sino por las autoridades públicas competentes, y que no encontraban limitaciones en las decisiones empresariales sino en las normas administrativas aplicables. Y ello aunque la empresa revistiera una forma societaria e interviniera en el comercio a

través de la misma"... En consecuencia, la razón de su existencia es el cumplimiento de una función pública, mediante la asignación de recursos públicos al cumplimiento de aquella, por lo que la forma en la que tales recursos se administren y gestionen no puede separarse de la misma, la cual no puede ser valorada, en consecuencia, como un asunto meramente privado sujeto solo a los intereses empresariales de la propia entidad, sino de naturaleza administrativa, aunque algunos aspectos de la gestión puedan quedar sometidos al derecho privado.

Esta Sala ya contempló en otras ocasiones supuestos similares, señalando en la STS núm. 878/2002, de 17 mayo , que "...en el caso actual la resolución arbitraria adoptada en asunto administrativo no se integra exclusivamente por la firma del contrato laboral sino por el acto complejo de contratar a un trabajador escogido caprichosamente, ya que la firma del contrato no es más que la materialización del Decreto de la Alcaldía por el que previamente se había acordado dicha contratación ".

En definitiva, con carácter previo al contrato existía una verdadera resolución administrativa. Añadiendo poco después que "como se ha señalado, la conducta arbitraria se integra por una actuación compleja consistente en contratar caprichosamente, en la que el Decreto de la Alcaldía constituye el soporte administrativo previo y la firma del contrato es la materialización o ejecución de lo acordado".

VIGÉSIMO CUARTO

- En la reciente STS 600/2014 del 3 de septiembre , se califica de prevaricación una contratación irregular realizada por una empresa municipal, cuyo capital estaba íntegramente desembolsado por el Ayuntamiento, razonando que " La existencia de resolución administrativa resulta patente con la existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta en el primer caso, con la suscripción de los contratos de consultoría en el segundo caso y con el contrato laboral en el

tercero. Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución -escrita o no- que tenga carácter decisorio. En definitiva debe de tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general (STS

627/2006). Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal "....admitiendo la existencia de actos verbales....". ( STS de 8 de Junio 2012 )" .

Esta sentencia es posterior a la dictada en el caso Bitel (STS

166/2014, de 28 de febrero), en la que se produce un quiebro aislado en nuestra jurisprudencia consolidada al excluir la prevaricación en un supuesto de arbitrariedad en la contratación de una empresa pública, pese a reconocer la condición de funcionario, a efectos penales, del acusado y la naturaleza pública de los caudales dispuestos, lo que determina la confirmación de los delitos de cohecho, fraude y malversación de caudales públicos, pero no la del delito de prevaricación.

VIGÉSIMO QUINTO

En el caso actual estimamos procedente mantener la doctrina mayoritaria de esta Sala, atendiendo a que la empresa Rilco era una pura ficción, meramente instrumental, en la que la totalidad de su capital era público, procedente del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, su Consejo de Administración estaba compuesto por los mismos integrantes del referido Consorcio, y su Presidente y Consejero Delegado era el propio Delegado Especial del Estado en la Zona Franca, nombrado por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Hacienda.

Se trata, como se destaca en otras sentencias de esta Sala, de una mera cobertura instrumental, de un velo, que no puede ocultar que detrás de la Sociedad Anónima se encuentra una entidad pública, que aporta íntegramente su capital y sufre todos sus riesgos, por lo que la sociedad así

constituida debe respetar los principios propios de la actividad administrativa, sino en sus relaciones comerciales en el mercado, si en la toma de decisiones previas relativas a la contratación cuando se comprometen caudales públicos.

La presencia de capital público, que en el caso actual no es solo mayoritario sino exclusivo, no altera la naturaleza de la actuación de la empresa en el ámbito mercantil. Pero si condiciona las resoluciones sobre contratación, cuando se arriesgan fondos públicos. Por ello estas sociedades están sometidas a los principios de publicidad y concurrencia en su actividad de contratación, y estos principios no constituyen meras proclamaciones vacías que puedan saltarse arbitrariamente, sino que determinan las resoluciones que se adopten.

Resoluciones que, a estos efectos penales, al adoptarse por personas que mantienen a estos mismos efectos la cualidad de autoridades o funcionarios y recaer sobre fondos públicos, estando condicionadas por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, pueden estimarse, al menos en el estado actual de la jurisprudencia, como resoluciones dictadas en un asunto administrativo, no en sentido jurisdiccional, sino en el sentido de ser susceptibles, cuando se adoptan de forma arbitraria, de constituir el elemento objetivo de un delito de prevaricación.

El delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorio adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales públicos y está

condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.

Los requisitos de la prevaricación, en consecuencia, se refieren, en los supuestos de empresas de capital público, a los siguientes: 1º) a la condición funcionarial del sujeto activo, que puede atribuirse al Presidente o Consejero Delegado de una empresa de capital público, aunque ésta actúe en el mercado como empresa privada, si su nombramiento procede de una autoridad pública; 2º) a que éste sujeto dicte una resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo; 3º) a que dicha resolución sea arbitraria, en el sentido de que se trate de un acto contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho 4º) a que se dicte en un asunto administrativo, es decir en una fase del proceso de decisión la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa, y cuando se trata de un proceso de contratación que compromete caudales públicos, se respeten los principios administrativos, de publicidad y concurrencia; y 5º) "a sabiendas de la injusticia", lo que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable.

El sometimiento a los expresados principios de publicidad y concurrencia en la contratación por parte de ese tipo de sociedades estaba previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio .

La Disposición Adicional Sexta de la referida Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establecía: " Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas o de sus Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios

de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios ".

El Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, posterior a los hechos aquí enjuiciados, dio una nueva redacción a este regla : "Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público a que se refiere el apartado

1 del artículo 2, para los contratos no comprendidos en él, así como las restantes sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus organismos autónomos o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".

El Derecho Penal no se ajusta estrictamente a los conceptos administrativos en este ámbito, como lo acredita el concepto propio de funcionario o autoridad a efectos penales. Concepto que determina precisamente al sujeto activo del delito de prevaricación. Cuando se trata de una actividad de naturaleza pública, que como sucede en el caso actual se oculta tras el velo de una sociedad puramente instrumental dirigida por quienes ostentan una cualidad pública y que maneja fondos exclusivamente públicos, el valor constitucional de la interdicción de la arbitrariedad debe hacerse respetar en todo caso, y en consecuencia las resoluciones arbitrarias que se adopten en este ámbito pueden ser constitutivas, si concurren los requisitos para ello, del delito de prevaricación.

La condición arbitraria de la resolución es un aliud cualitativamente diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. La contradicción patente y clamorosa con el derecho puede manifestarse según reiterada jurisprudencia, a) bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, b) bien porque

no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, c) bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente y d) suponga una grave desviación de poder, ( STS 727/2000 ).

En definitiva, se está ante una decisión prevaricadora cuando se está ante un ejercicio arbitrario del poder; arbitrariedad que es la misma negación del derecho y que está expresamente prohibida en el art. 9-3º de la Constitución .

El delito de prevaricación de la autoridad o del funcionario se integra por la infracción de un deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, por ello su actuación al margen y contra la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución y al Ordenamiento Jurídico previsto en el art. 9-1º de la Constitución Española que tiene su explícito mandato, referente a la Administración Pública en el art. 103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración, que como piedra angular se cierra con el sometimiento a la Ley y al Derecho .

Por ello, como se recuerda en la STS de 5 de Abril de 2000 , "...se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de una aplicación de la Constitución, sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en fuente de norma particular....".

El elemento subjetivo del tipo, "a sabiendas de la injusticia" no exige que la persona concernida reconozca la ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia de la autoridad como conciencia de la Ley, sino

que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable en la interpretación de la Ley.

VIGÉSIMO SEXTO

En el presente caso, la decisión del recurrente de sacar a concurso público unos contratos que comprometían una suma elevadísima de fondos públicos, más de mil millones de ptas., con una mera apariencia de publicidad y concurrencia, pues en realidad ya estaban adjudicados de antemano a personas de su confianza, amparándose en una empresa pantalla constituida "ad hoc" y realizando todo el proceso de publicidad y adjudicación con una velocidad pasmosa, ante la proximidad de su cese, de manera que en la práctica se excluía a cualquier otro competidor, era una resolución que en realidad tomó el condenado como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, con la autoridad que dicho cargo público conlleva, y que el recurrente adoptó con el único sustento de su exclusiva voluntad situada extramuros de toda justificación que pudiera tener el más mínimo apoyo racional.

Como se dice en la STS. 600/2014 del 3 de septiembre , el delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa en su genérica labor de control y verificación del sometimiento de la Administración a la Ley, sino que el propio campo de la respuesta penal que lleva aparejada la prevaricación es la sanción ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

El séptimo motivo de casación, por infracción de ley, se articula por indebida aplicación del art 432 CP por haberse realizado una interpretación extensiva del tipo penal de la malversación de caudales públicos. Se alega por el recurrente que se ha aplicado extensivamente el concepto de caudales públicos.

Ciertamente no existe un concepto penal de "fondos, caudales o efectos públicos", a diferencia de lo que sucede otros ordenamientos.

La progresiva ampliación del sector público con la aparición en su seno de entidades que vienen a prestar servicios de responsabilidad pública o sencillamente a desplegar actividades económicas, en uno y otro caso en régimen de Derecho privado, acrecienta la dificultad, como ya se ha señalado con respecto al concepto de prevaricación.

Con carácter general son efectos públicos los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, institutos autónomos o los depositados por particulares en entidades públicas ( STS. 874/2006 de

18 de septiembre). Y cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella son fondos públicos.

En este sentido la reciente STS. 166/2014 de 28 de febrero , recuerda:

"La naturaleza jurídica de los caudales de las empresas públicas es materia controvertida. Su claro e indisimulable componente mercantil convive con el control que sobre ellas ejerce la Administración, en este caso autonómica. Se impone un esfuerzo de diferenciación entre la variada tipología de empresas públicas para alcanzar una conclusión sobre la

condición de caudales públicos o no de sus fondos y patrimonio. Como es sabido en el horizonte actual proliferan en virtud del fenómeno ya aludido plásticamente bautizado como "huida del derecho administrativo": se busca la agilidad y operatividad del derecho privado y mercantil escapando de la rigidez y esquemas burocratizados de la actividad administrativa. El intervencionismo del Estado en la economía mediante actividades de esa naturaleza se realiza a través de organismos autónomos o de empresas públicas que también asumen funciones propias del órgano público. Las empresas públicas a su vez pueden ser sociedades de exclusivo capital público o sociedades de economía mixta en las que la Administración solo tiene una participación.

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , señala "1.- En tanto legalmente no se disponga otra cosa acerca de la definición de Empresas públicas, [...] tendrán aquella consideración:

  1. Las Sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones Locales o de sus Organismos Autónomos.

  2. Las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica, constituidas en el ámbito del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado".

Concurren al diseño jurídico otras normas: el art. 2 de la Ley

47/2003, de 26 de noviembre que define el Sector público estatal, o la disposición adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y funcionamiento de la administración General del Estado , modificada por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones

Públicas. Tal disposición introduce unas peculiaridades en el régimen de las sociedades mercantiles estatales.

Al estar ante una empresa surgida en el ámbito autonómico esas referencias estatales tienen solo un valor relativo. Es el ordenamiento autonómico el que debe ser escrutado para decidir la cuestión debatida que no está condicionada en absoluto por el hecho de que las empresas públicas se rijan por normas de derecho privado, actuando en el tráfico mercantil y las normas de derecho administrativo resulten inoperantes para el cumplimiento de sus fines. La pureza conceptual de otras ramas del ordenamiento se diluye en el derecho penal en función de los intereses tutelados.

Las empresas públicas mercantiles son parte del sector público como sostiene el art. 4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y, en su ámbito, el art. 2 de la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre . Si las cuentas de las empresas públicas pueden ser fiscalizadas por el Tribunal de Cuentas al estar aquellas inequívocamente incluidas en el sector público, también les alcanzará la función de enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran sus administradores.

Los argumentos relativos al control de las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia, son predicables respecto de las sociedades mercantiles públicas. Jurídicamente la distinción se relativiza: ambas son conceptuadas como empresas públicas.

Sin embargo existen diferencias de relevancia entre unas y otras que para algunos implican la imposibilidad de asimilación. En las sociedades mercantiles, el Derecho privado despliega una mayor influencia bajo la forma societaria anónima. Ese influjo opera de manera distinta según la participación pública en el capital de la sociedad sea exclusiva o

simplemente mayoritaria. Esto arrastrará consecuencias en la determinación de la naturaleza de sus fondos.

Respecto de estas sociedades, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, negó en algún lejano precedente el carácter público de su capital, bienes y mercancías, argumentando que la naturaleza de la sociedad es esencialmente mercantil y persigue una finalidad lucrativa, por lo que "no hay razón alguna para hablar de caudales públicos" ( STS de 13 de marzo de 1992 ): "[Se trata de] una sociedad mercantil concesionaria de un monopolio, con un fin lucrativo, gestionada mercantilmente y obtiene unos beneficios de los que tiene que abonar al Estado, a cambio de la concesión exclusiva, una parte y en sus órganos rectores hay una representación del Estado para velar por el cumplimiento del contrato y supervisar los resultados económicos. Y eso es todo y no es suficiente para atribuir a sus bienes, géneros comerciales, capital e ingresos el carácter de caudales públicos. Los pagos que se le hacen no se ingresan directamente en el Tesoro, ni los pagos que ella hace salen de las arcas públicas sino de su tesorería comercial como cualquier otra empresa mercantil. Sus géneros no están en un inventario público".

Pero en la doctrina se manejan otros parámetros. Unos de tipo funcional. Otros de realidad jurídica subyacente. Lo que podría privar del carácter público a los caudales de la sociedad no es tanto la naturaleza mercantil de la sociedad sino su condición específica de sociedad anónima que comporta una diferenciación de personalidad jurídica. Eso conduce a convertir en difícilmente admisible que los fondos de las sociedades de economía mixta controladas por el Estado -aunque sean empresa pública - puedan considerarse públicos. Hay participación privada. La sociedad anónima es una sociedad siempre capitalista en la que apenas interesan las condiciones personales de los socios sino su participación en el capital social. En la sociedad anónima patrimonio y capital son conceptos

diferenciados: Aquél es el conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la persona jurídica social, no a los socios. El capital social es la suma escriturada de los valores nominales de las acciones. Sólo coincide necesariamente con el patrimonio en el momento fundacional. La sociedad anónima es una persona jurídica independiente de los socios. Por ello, la naturaleza jurídica del capital, que su origen determina, no mediatiza la naturaleza del patrimonio de la sociedad o, dicho de otro modo, el hecho de que el capital sea público no implica que el patrimonio también lo sea. El Estado puede tener la condición de socio y, con ella, independientemente de que sea o no el socio mayoritario, determinados derechos. Pero los fondos de la Sociedad no son del Estado o Administración.

Ahora bien cuando las Administraciones públicas utilizan la forma de la sociedad anónima de exclusivo capital público para la gestión de determinadas funciones y servicios cambia sustancialmente la perspectiva y el argumento aducido sería artificioso . El hecho de que el capital de la sociedad esté íntegramente desembolsado por el Estado, modifica ontológicamente la situación descrita respecto de las sociedades de economía mixta con capital público, mayoritario o no. De este modo si podría considerarse irrelevante para establecer la naturaleza de los caudales el que la participación pública sea mayoritaria o minoritaria, que se trate de una sociedad con exclusivo capital público sí resulta decisivo. Se produce una identidad entre patrimonio social y patrimonio del socio. En estas empresas de capital exclusivamente público, la sociedad anónima aparece desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina que la naturaleza de los caudales de las sociedades con capital totalmente público guarden una gran semejanza con los de las entidades de derecho público.

Aunque formalmente los patrimonios no se confunden, resulta imposible mantener la naturaleza privada de los fondos de la sociedad,

dado que, a diferencia de las sociedades mayoritariamente participadas por el Estado, el destino de todos sus caudales es el Erario público, con lo que ha de sostenerse que, la naturaleza de dichos fondos es pública.

Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato sus caudales tendrán carácter necesariamente público.

Así pues, dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos. ( SSTS de 13 de marzo o 15 de diciembre de 1992 )

Ahora bien en relación a sociedades con exclusiva participación pública, el capital de la Compañía se identifica con el particular del accionista, es decir la Administración, con la consecuencia de poder considerarse el patrimonio social como caudal público a efectos del delito de malversación.

La jurisprudencia en algún caso ha alentado esa visión, no en relación a sociedades estatales con capital exclusivamente público, pero sí en el ámbito local. La STS de 5 de febrero de 1993 , considera públicos a efectos penales los fondos de las sociedades municipales o provinciales, aunque es justo reconocer que lo hace en atención, no solamente a que su capital sea exclusivamente público, sino a que los órganos de la sociedad vienen determinados por las normas de Derecho Administrativo y no por las de Derecho Privado y porque, además, desarrollan funciones públicas. Al hilo de la argumentación se contiene una interesante afirmación: " si estos entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure

constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenezca al ente público matriz, los fondos de aquélla son fondos públicos".

VIGÉSIMO OCTAVO

Aplicando esta doctrina al caso actual, es indudable que nos encontramos ante caudales públicos.

La totalidad del capital de Rilco fue aportada por el Consorcio de la Zona franca. El Presidente de Rilco era el Delegado Especial del Estado en la Zona Franca, nombrado por el Gobierno, por Real Decreto. El Consejo de Administración de Rilco estaba integrado por los miembros del Consorcio. Su constitución se realizó para desarrollar funciones atribuidas al Consorcio. En definitiva, se trata de una sociedad de capital exclusivamente público que desarrolla funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato, por lo que sus caudales tienen carácter necesariamente público .

Se alega también por la parte recurrente inexistencia de perjuicio y de ánimo de lucro. Pero con ello se prescinde del relato fáctico, que debe ser necesariamente respetado en un recurso por infracción de ley. El perjuicio es evidente pues el dinero público se gastó en algo absolutamente inútil, que aun cuando pudiese tener un valor de coste equivalente el precio pagado, como aprecia la sentencia impugnada, no llegó a proporcionar beneficio alguno.

Y el ánimo lucrativo también, pues se declara probado que el acusado benefició a terceros con la finalidad de realizar con ellos negocios a medio plazo, tras su salida de la Zona Franca. Es decir, que previendo el acusado su próximo cese en su cargo público como Delegado Especial del Estado en la Zona Franca, dispuso del dinero público en cantidades ingentes con la finalidad de preparar sus negocios futuros precisamente con las

personas y entidades a las que favorecía con dichos fondos públicos, aprovechando al máximo los últimos días que tenía facultades para ello.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

VIGÉSIMO NOVENO

El octavo motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la Lecrim , alega vulneración del art 432 CP , por indebida aplicación del tipo agravado de malversación de caudales públicos, por estimar que de los hechos probados no se desprende la concurrencia de ninguno de los presupuestos establecidos en el art 432 CP para poder aplicar el subtipo agravado, ni el económico ni el entorpecimiento del servicio público.

La jurisprudencia de la Sala ha declarado de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado del art. 432.2 del C. Penal requiere que se ponderen conjuntamente los dos elementos que especifica el precepto: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público ( SSTS 616/2002, de 13 de abril ; 381/2007 , de

24 de abril; 1094/2011, de 27 de octubre; y 429/2012, de 21 de mayo, entre otras). De modo que han de computarse y darse ambos factores, si bien cuando la cuantía es muy elevada se considera que de la concurrencia de ese primer elemento ya se deriva necesariamente el segundo ( STS 1394/2009, de 25 de enero de 2010 ).

En el caso actual el motivo no respeta los hechos declarados probados. Consta que los fondos de Rilco constituían caudales públicos, como hemos expresado, y se destinaron en una gran proporción a abonar anticipadamente trabajos no realizados, que finalmente no condujeron a utilidad pública alguna. La malversación reviste en el caso actual especial gravedad, atendiendo tanto al valor de las cantidades sustraídas (el contrato con MZV era por un valor superior a setecientos millones de ptas., y se

abonó anticipadamente mediante facturas que no respondían a ningún trabajo realizado), como al daño producido al servicio público. El motivo está construido cuestionando las conclusiones fácticas básicas sentadas en la sentencia de instancia. En consecuencia, debe ser desestimado.

TRIGÉSIMO

El noveno motivo de este recurso, también por infracción de ley, denuncia la inaplicación del art 21 en relación con el art 66, ambos del Código Penal vigente, por estimar que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Alega la aparte recurrente que los hechos se cometieron en

2.001, la querella no se formuló hasta el 2.005 y el juicio oral se celebró en

2013, lo que considera un tiempo manifiestamente excesivo, aunque no señala ningún período concreto de paralización extraordinaria.

En la STS de 26 de abril de 2.012, núm. 291/2.012 , recordábamos que la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, introdujo las dilaciones indebidas como atenuante genérica en el art. 21.6 ª, en unos términos que coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica.

Constituye circunstancia atenuante: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La atenuante exige, por tanto, cuatro requisitos :

1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2.010 establece que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía", por lo que la jurisprudencia anterior de esta Sala debe ser tenida en cuenta para la interpretación de la nueva circunstancia.

Dicha doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor (SSTS.

27 de diciembre de 2.004, 12 de mayo de 2.005, 10 de diciembre de 2.008

25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2.010).

El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2.007 de 3 de julio ,

890/2.007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la

pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2.009 ).

TRIGÉSIMO PRIMERO

En el caso actual no concurren los requisitos legales para la apreciación de la atenuación interesada. Es cierto que el proceso se ha dilatado durante un largo período temporal, pero también lo es que no consta ninguna dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, y que la duración del proceso guarda proporción con la extraordinaria complejidad de la causa.

El período inicial de descubrimiento de los hechos, que dilató la interposición de la querella, no puede computarse como dilación indebida del proceso, pues el proceso judicial aun no existía. La acentuada complejidad de la causa, en la que existe un elevado número de personas implicadas, obligó a que se practicasen complejas peritaciones, concurren acusados residentes en el extranjero, lo que dilata la práctica de diligencias, etc. Todo lo cual explica la duración de la fase sumarial, en la que no se aprecian dilaciones extraordinarias, derivándose la duración de la investigación de la enorme dificultad de los dictámenes periciales y de la propia complejidad de los hechos investigados.

La complejidad de la causa se pone de relieve al constatar la pluralidad de partes acusadoras y de defensas que han intervenido en el juicio oral. La propia extensión de la sentencia y la dificultad de los temas planteados y analizados en ella, unida a la importancia de los caudales públicos malversados, pone de manifiesto una acusada complejidad del proceso, que explica su dilación. Nos encontramos, además, ante una cuestión nueva, que no consta fuese expresamente planteada en la instancia,

y que por tanto no ha podido ser sometida al oportuno debate contradictorio, sin que se aprecie base suficiente para que pudiera haberse apreciado de oficio.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

El décimo motivo, también por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega infracción del art 166 CP por haberse condenado al recurrente al pago de una responsabilidad civil que la parte recurrente considera que no se deriva de delito alguno.

El recurrente ha sido condenado a una indemnización de

235.513 euros, que la parte estima que no proceden del delito sino de una serie de gastos financieros asumidos por Rilco y por el Consorcio de la Zona Franca no imputables al condenado.

El artículo 110 del CP 95 incluye en la responsabilidad civil derivada del delito la reparación del daño. La Sala sentenciadora considera que los gastos financieros asumidos por Rilco son daños que proceden como consecuencia necesaria de la operación diseñada y ejecutada por el acusado, como Delegado del Estado en la Zona Franca y Consejero Delegado de Rilco.

El hecho de que el préstamo fuese aprobado por el Consejo de Rilco es irrelevante, pues en todo caso correspondía al acusado el poder de decisión por el cargo que ocupaba y por ser el responsable del conjunto de la operación, que por su propia naturaleza delictiva, y la finalidad buscada de favorecer a terceros para preparar negocios futuros, es razonable que no fuese puesta en conocimiento del resto de los miembros del Consejo en todos sus detalles (realizar una concesión arbitraria sin observancia de los

principios de publicidad y concurrencia; conseguir financiación acudiendo a ayudas públicas en forma de créditos reembolsables que luego se aplican a fines para los que no fueron conseguidos; realizar pagos indebidos por trabajo no realizado sin exigencia de garantía alguna, etc).

El motivo, en consecuencia, debería ser desestimado, en relación con la argumentación expuesta por la parte recurrente.

Sin embargo la pretensión expresada en el motivo, que es la de suprimir del fallo el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, coincide con la petición la Abogacía del Estado en su primer motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal. Motivo que, como analizaremos en su momento, debe ser estimado, lo que conlleva como consecuencia necesaria, la estimación del presente.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de la defensa del condenado, con acogimiento únicamente del motivo décimo relativo a la responsabilidad civil, por infracción de ley, lo que determina la declaración de oficio de las costas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL.-

TRIGÉSIMO TERCERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal, referido exclusivamente al condenado Alexis , por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , denuncia la vulneración del art

308 CP al omitir la sentencia recurrida la imposición de la pena de multa, que es preceptiva.

Alega el Ministerio Público que el art 308 CP establece con carácter conjunto y preceptivo la pena de multa del tanto al séxtuplo de la subvención o ayuda concedida o desviada, sin que el Tribunal sentenciador haya impuesto la referida sanción. Asimismo se ha omitido en la sentencia impugnada la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un período de tres a seis años, prevista en el párrafo tercero del citado art 308 CP .

El motivo debe ser estimado. Efectivamente el precepto infringido incluye estas sanciones adicionales, con carácter preceptivo, que fueron solicitadas por las partes acusadoras y omitidas en la sentencia. Procede, en consecuencia estimar el motivo e imponer la pena solicitada por el Ministerio Público de multa en la cuantía de ocho millones de euros y la pérdida de beneficios durante cuatro años.

TRIGÉSIMO CUARTO

El segundo motivo de recurso, por vulneración constitucional al amparo de los arts. 5 LOPJ y 852 Lecrim va referido a los acusados Alexis y Desiderio , y denuncia la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por estimar que la sentencia es irracional y debió condenarse a ambos acusados por delito de fraude del art 436 CP .

Alega el Ministerio Público que la sentencia al analizar la responsabilidad del acusado Alexis en relación con la posible comisión de un delito de fraude a la administración del art 436 CP reconoce la existencia de un " cierto grado de concierto con los interesados" , utilizando intencionadamente la expresión del art 436 CP , pero descarta la existencia de un delito de fraude al estimar que no concurría en él un propósito de defraudar a la administración. Más adelante al examinar la responsabilidad de los acusados Desiderio y Estibaliz (el

Fiscal se aquieta con la absolución de Estibaliz pero insiste en la petición de condena para Desiderio ), se hace referencia a que el acusado Alexis conocía a los Sres. Desiderio Estibaliz desde dos años antes de los hechos, que tuvieron contactos profesionales, que el condenado les contactó expresamente para que participaran en el concurso, que Desiderio se acababa de desprender de los inmuebles donde desarrollaba su actividad en Miami, que Alexis propone la subcontratación de TI, etc.

Destaca el Fiscal que Desiderio presenta dos facturas antes de empezar a desarrollar el proyecto, que al ser pagadas por Alexis determinan su condena por malversación, y sin embargo Desiderio resulta absuelto.

Considera el Fiscal que estimar que Desiderio desconocía la actividad fraudulenta del Alexis constituye una valoración irracional de la prueba, pues es el beneficiado por dicha actividad fraudulenta. Y considera que tuvo que contribuir conscientemente pues emitió dos facturas anticipadas, siendo absurdo que lo hiciese convencido por Alexis de que era por razones contables.

Por lo tanto estima que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora por lo que la conclusión razonable es que hubo concierto entre Desiderio y Alexis para defraudar al Estado.

TRIGÉSIMO QUINTO

Como recuerda la STS núm. 178/2011 de

23 de febrero de 2011, «El derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3,

todos ellos C.E., en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

Como decíamos en nuestra S.T.S. 679/05 la obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del Estado Democrático de Derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

Por ello la resolución debe exteriorizar los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente, de la legalidad. La S.T.S. 194/10 , con cita de la anterior, expone que mientras que en las sentencias condenatorias la valoración irrazonable de la prueba implica una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.

24 de la Constitución Española, que conduce a la absolución del acusado, en las sentencias absolutorias recurridas por la acusación, cuando denuncia que el fallo absolutorio deriva de una irrazonable valoración de la prueba de cargo, la consecuencia de su estimación no es ni el imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en pruebas que el Tribunal de casación no presenció, sino que es la apreciación de la falta de tutela judicial efectiva en la medida en que la irracionalidad valorativa en la sentencia es incompatible con los cánones de una motivación verdaderamente expresiva de una decisión no arbitraria. En todo caso la falta de

racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés sin evidenciar que la del Tribunal es ilógica, absurda o arbitraria.

Por otra parte, debemos tener presente la diferencia entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia. Con independencia de que este último alcanza solo a los supuestos de sentencia condenatoria y el primero puede ser alegado por todas las partes procesales, el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no la existencia o inexistencia de tales motivos, por lo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios».

Por todo ello, la consecuencia de la estimación del motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal no puede ser ni imponer al Tribunal de instancia una convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en pruebas que el Tribunal de casación no presenció , por lo que la única posibilidad efectiva es la de la anulación del juicio y su repetición por un Tribunal diferente, consecuencia excesivamente drástica en un supuesto como el actual, y muy lesiva para el derecho constitucional a un proceso de dilaciones indebidas . Se impone, en consecuencia, la moderación y prudencia antes de adoptar una decisión tan perturbadora para el proceso, que no puede en absoluto proceder por la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

TRIGÉSIMO SEXTO

En la reciente STS 901/2014, de 30 de diciembre , se incluye un razonamiento dirigido a evitar la indebida anulación de sentencias absolutorias por discrepancia con la valoración probatoria por parte de las acusaciones.

Se indica en la misma que "no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia.

Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria,

por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre ).

Es por ello necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación no se refiere a la perspectiva fáctica de la valoración probatoria sino a la vertiente jurídica, por la exclusión de una prueba de cargo válida, que el Tribunal sentenciador, debido a un error iuris, apartó incorrectamente de la valoración".

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

Pues bien, en el caso actual no nos encontramos ante un supuesto de exclusión de una prueba de cargo válida, que el Tribunal sentenciador, debido a un error iuris, apartó incorrectamente de la valoración, sino ante un supuesto en el que el Tribunal sentenciador, apreciando razonadamente toda la prueba de cargo practicada, no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, respecto de alguno de los condenados y alguno de los delitos objeto de acusación. Es decir ante una discrepancia fáctica entre la valoración del Tribunal y la de las partes acusadoras, jugando en favor del Tribunal la fuerza contundente de la presunción de inocencia.

TRIGÉSIMO OCTAVO

El Tribunal sentenciador motiva la absolución de los Sres. Desiderio Estibaliz , mediante un extenso razonamiento, del que cabe discrepar, pero que no puede ser calificado en absoluto de arbitrario.

Señala el Tribunal de instancia que: " Por eso este Tribunal no puede compartir la tesis de las acusaciones de que el matrimonio Desiderio Estibaliz estuviera al corriente e incluso hubiere participado en la ideación del plan con el Sr. Alexis y no lo estuviere Telvent Interactiva, pues las mismas razones a esgrimir para llegar a la convicción de la ausencia de concierto en la conducta delictiva de los responsables de esta última estimamos son predicables de aquellos , razonamiento que en absoluto debe ser entendido como censura a la falta de acusación de los responsables de T.I.

Además, resultaba ciertamente innecesario poner en conocimiento de los Sres. Desiderio Estibaliz el horizonte delictivo que el Sr. Alexis se había trazado para asegurarse el éxito personal de "su" proyecto (realizar una concesión arbitraria sin observancia de los principios de publicidad y concurrencia; conseguir financiación acudiendo a ayudas públicas en forma de créditos reembolsables que luego se aplican a fines para los que no fueron conseguidos; realizar pagos indebidos por trabajo no realizado sin exigencia de garantía alguna, etc.), lo que se evidencia en el hecho de que no se llegara a desvincular del mismo después de su cese en el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz y en RILCO SA. Esto queda demostrado hasta la saciedad con hitos como el contrato que celebra con el Sr. Hermenegildo el último día de su gestión con la intención de que tuviera acceso a toda la información que se generare en el desarrollo del proyecto, al que le da instrucciones precisas que debía seguir o el hecho ciertamente desconcertante de ser él quien tuviera la entrevista personal con el Sr. Abelardo para dar su visto bueno a su contratación por MFZ para que ostentare la condición de su representante en España y en el proyecto Rilco, como el propio testigo ha reconocido, admitiendo en el plenario

haber tenido reuniones con el ex-delegado en las que le resolvía las dudas que se le planteaban en el devenir del proyecto, valorando positivamente sus opiniones. Además de haber sido el valedor de la contratación de Duater Corporation por MFZ, como el propio Sr. Desiderio reconoce y la Sra. Estibaliz informa al Sr. Leoncio en su fax de 6/9/01, folio 607, en el sentido de que fue objeto de aprobación verbal por el Sr. Alexis cuando todavía era Delegado especial en la Zona Franca, empresa con la que al parecer el Sr. Alexis tenía o tuvo después algún tipo de relación que en cualquier caso no forma parte del objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

Resulta evidente para este Tribunal que la estrategia seguida por el Sr. Alexis , que ya apuntamos en nuestro fundamento de derecho tercero, pasaba por ser el único que controlara toda la información (no en vano la información es poder), de la que los otros implicados se nos revelan como meros peones, en cierta manera manejados a voluntad por aquél sin conciencia de ello. Característica de la que participaría Telvent y también MFZ, en evidente referencia a sus responsables.

Es cierto, así se indica en el propio escrito de acusación, que los Sres. Desiderio Estibaliz residían por aquél entonces en el extranjero, en Miami más concretamente, por lo que concluir sin más en su contra que conocieran la mecánica a seguir para su contratación es algo que no compartimos, menos aún las particularidades del expediente seguido para la consecución de la financiación necesaria para el proyecto. Pese a lo que se indica en el escrito de defensa no se comparte que desconocieran el carácter de ayudas o fondos públicos con el que se iba a financiar el proyecto, ésto no casa con la indicación que se hace en la misma oferta en el sentido de "cuando más el promotor es una entidad gubernamental española como el CZFC, dependiente del Ministerio de Hacienda Español " (folio 187), aunque también es cierto que no tenían por qué tener o tomar conocimiento de las

argucias que para su consecuencia iba a llevar a cabo el Sr. Alexis , si estas serían o no conformes con la legalidad o los protocolos establecidos, razón por la que hacerlos partícipes de las irregularidades cometidas se nos antoja excesivo y gratuito .

Únicamente la implicación podría deducirse de la confección y remisión de las facturas correspondientes a trabajos de Rilco I y II cuando los mismos ni tan siquiera se había iniciado, ni los más primigenios que el escrito de defensa señala fueron los encargados a Duater Corporation, que comienzan a ser facturados el 14/4/2001, como se acredita con las propias facturas aportadas por la representación procesal y defensa letrada de MFZMSC en su escrito de 11/7/07, folios 2943 y ss., siendo la primera orden de pago realizada el 19/2/01 de una factura fechada el 15/1/01, cuando todavía el contrato no había sido ni firmado (la propia parte afirma en su escrito de defensa que fue a mediados de febrero). Proceder que sin duda resulta extraño por el concepto en que se hace y porque es abonado, aunque no podemos negar validez a las excusas dadas por el Sr. Desiderio cuando se comprueba que el mismo proceder tiene lugar con ocasión de Telvent Interactiva a la que no se le imputa responsabilidad alguna, con lo que la duda generada de que estemos ante una práctica irregular pero frecuente como medio de cumplir formalmente unos plazos de acreditación de compromiso del gasto debe ser resuelta a favor de los acusados so pena ser considerados de peor condición que sus socios de proyecto .

Evidentemente a este órgano no se le escapa que en el curso de la sesiones de plenario ha sobrevolado, unas veces de manera más explícita que otras, una serie de sospechas sobre el posible destino que pudiera haber tenido parte del dinero cobrado por MFZ, apuntando a empresas que se las vincula de una manera u otra con la persona de Alexis . Así han salido a la palestra referencias a empresas como Liberania LLC (sociedad constituida por los Sres. Desiderio Estibaliz y el Sr. Alexis el 11/6/01 para dedicarla a la

importación de aceite español a USA), Valet (que los Sres. Desiderio Estibaliz admitieron haber vendido al Sr. Alexis por el precio simbólico de un dólar en fecha 20/10/03) o Duater, pero lo cierto es que en el curso de la instrucción no se ha concretado indicio alguno de prueba de que parte de las cantidades ingresadas por MFZ hayan llegado a manos del Sr. Alexis (pese a que existan otras diligencias abiertas en las que se podría estar investigando tales conexiones de las que existe reflejo documental en esta causa), tampoco en el acto del plenario, siendo esta materia ajena a nuestra labor jurisdiccional al no tener acogida en el escrito de acusación formulado. Con todo esta cuestión se plantea en términos de: careciendo el matrimonio Desiderio Estibaliz de "cualquier clase de titulación, experiencia profesional y solvencia técnica" estaban totalmente inhabilitados para la ejecución de los trabajos contratados que iba a ser objeto de subcontratación por un precio sensiblemente inferior al cobrado, siendo la diferencia entre valor y precio lo que se sustrae o distrae para ser repartido entre ellos y el Sr. Alexis . Tesis que lógicamente debe ser probada sin el menor género de duda por las acusaciones y que se construye en base a unos presupuestos que tras la prueba practicada y valorada en su conjunto y en conciencia ( art 741 Lecrim .) no se comparten por este Tribunal . Así consta acreditado que los Sres. Desiderio Estibaliz tienen una formación y experiencia profesional que convierten en gratuita la afirmación efectuada unos renglones más arriba".............. "Lo que nos lleva a concluir en el caso presente que no ha quedado acreditado el elemento intencional del delito doloso, que no imprudente, que se imputa, por el que los Sres. Desiderio Estibaliz deben ser igualmente absueltos".

En definitiva, el Tribunal sentenciador valora los indicios existentes contra los acusados, en el sentido de que el Sr Alexis actuase concertadamente con los Sres. Desiderio Estibaliz para cometer un fraude, pero no obtiene la convicción necesaria, por las razones que expresa. Puede discreparse de dicha valoración, incluso el propio Tribunal reconoce que

hay aspectos extraños en el conjunto de las actuaciones de los Sres. Desiderio Estibaliz , pero no se trata de una valoración arbitraria, sino razonada.

Ni se ha prescindido de prueba alguna que debió haberse valorado, ni se ha omitido razonar sobre el conjunto de los indicios de cargo concurrentes: simplemente el Tribunal valora la condición de extranjeros de los acusados, su residencia en Miami, su desconocimiento de las complejidades del procedimiento español de concesión de subvenciones, la ausencia de prueba de transmisión del dinero recibido al Sr Alexis , la situación similar en que se encuentra la otra empresa concesionaria, TI, cuyos responsables no fueron acusados, etc. así como el manifiesto control de todas las actuaciones por parte del condenado, llegando a la convicción de que fue éste quien configuró toda la maniobra fraudulenta, utilizando como peones a los otros acusados.

Puede, como se ha expresado, discreparse de esta valoración. Pero no concurre en ella una arbitrariedad que pudiese justificar la anulación del juicio, como resultaría de la estimación del motivo formulado por la acusación pública.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

TRIGÉSIMO NOVENO

El tercer motivo, por infracción de ley, denuncia inaplicación del art 436 CP . Considera que la sentencia debió condenar a los acusados por el delito de fraude, además de condenar al Sr. Alexis por prevaricación, estimando que el criterio de la Audiencia en el sentido de que el acusado no estuviese movido por un ánimo de defraudar, es incorrecto.

Analiza el Ministerio Público el contenido de la contratación y llega a la conclusión de que se trata de un contrato privado sometido en su

preparación y adjudicación a los principios de publicidad y concurrencia, establecidos en la DA 6ª del real Decreto 2/2000, de 16 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y pese al concierto de los interesados así como al establecimiento de unas condiciones que perjudican notoriamente a Rilco, no se produce condena por el delito de fraude.

La Sala sentenciadora condena al Sr Alexis como autor de un delito de fraude de subvenciones, de otro de prevaricación y un tercero de malversación de caudales públicos, absolviéndole del delito de fraude del art. 436 del C.Penal . En la fundamentación jurídica se razona que " Ahora bien, este actuar del Sr. Alexis que sin duda implica cierto grado de "concierto con los interesados" (parafraseando el tenor del Art.

436 CP), no permite reconocer, al no haber sido acreditado, que estuviere guiado por un móvil de defraudar al ente público como exige el tipo. Quedando excluidos de toda acusación responsable alguno de Telvent, empresa contra la que se dirigió la inicial querella, no encontramos razones para hacerlo en el caso de los Sres. Desiderio Estibaliz , como tampoco que uno u otro hubieran llegado a tener conocimiento de toda la supuesta trama urdida por el Sr. Alexis , lo que no casaría con la personalidad del mismo como ya se ha comentado, aunque todavía esté por determinar si actuó movido o no por un ánimo defraudatorio, tarea a la que nos aplicaremos cuando entremos a estudiar el delito de malversación de caudales públicos. Lo que si podemos concluir, a la vista de lo hasta ahora razonado, es que el Sr Alexis es autor, material y directo ( art. 27 y 28 CP ) de un delito de prevaricación administrativa del art. 404

CP arriba ya trascrito".

Esta argumentación, aunque un tanto confusa, no deja de poner de relieve una convicción fáctica del Tribunal sentenciador en cuanto a la ausencia de participación dolosa en los hechos de los Sres Desiderio Estibaliz , partiendo

del dato cierto de que contra los responsables de la otra empresa implicada, Telvent, no se formuló acusación alguna.

La equívoca referencia a un cierto "grado de concierto" no puede ser suficiente para justificar la estimación del motivo, pues aunque efectivamente al Fiscal no le faltan razones para fundamentar una hipotética condena por fraude, incluso en lugar de la condena por prevaricación, la afirmación fáctica del Tribunal de Instancia descartando el elemento subjetivo del delito en la otra parte acusada, impide reformar peyorativamente la sentencia conforme a la doctrina del TEDH.

Como señalan las SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013 , de

12 de diciembre y 517/2013, de 17 de junio, entre otras, interesándose por la parte recurrente (en este caso el Ministerio Fiscal) la condena de quienes han resultado absueltos en la sentencia de instancia, en concreto por el delito de fraude, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

Y atendiendo, en segundo lugar, a que esta Sala se ha pronunciado en contra de dicha audiencia personal, por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley " ; STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene por ello reiterar nuevamente nuestra doctrina a efectos de su consolidación, y aplicación al caso ahora enjuiciado.

Recuerdan las STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y de las STS 333/2012, de 26 de abril , y 39/2013, de 31 de enero , que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el Art. 123 CE , es precisamente la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala sin

embargo como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( Arts. 123 y 161 b CE ). Revisión que no se extiende constitucionalmente a la interpretación de la norma penal ordinaria, aun cuando en ocasiones puedan producirse supuestos inapropiados de extralimitación.

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6

  1. del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre

nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de

10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de

2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España,

§ 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC

143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre

)".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, " vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial,

conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...".

En dicha sentencia ( STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril ) se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que " la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron

practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )".

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que " hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, son claros, al menos mientras no se produzcan nuevas digresiones jurisprudenciales que modifiquen el criterio establecido.

Estos márgenes se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos.

Pues bien, en el caso actual, lo que se nos pide por el Ministerio Público, es una nueva revisión de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos concurrentes en la acción objeto de acusación, para encuadrarla en el tipo de fraude. Y ello queda fuera de los límites de la revisión peyorativa que podemos realizar en casación, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUADRAGÉSIMO

El cuarto motivo de recurso, referido específicamente al acusado Desiderio , denuncia la indebida inaplicación del art 404 CP . Estima el Ministerio Público que debió condenarse también a Desiderio como partícipe en el delito de prevaricación.

El motivo debe decaer por las razones expuestas en el motivo anterior.

La sentencia impugnada realiza un detallado análisis de la participación de los Sres. Desiderio Estibaliz en los hechos, no llegando a alcanzar la convicción sobre la naturaleza dolosa de su actuación.

Expresamente razona la sentencia de instancia que: " Por su carácter didáctico se trae a colación la STS Sala 2ª, núm. 575/2007, de 9 de junio , donde se dice: "como nos recuerda la Sentencia de esta Sala 37/2006, de 25 de enero , son varias las sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del "extraneus" en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... Esta Sala tiene dicho que si bien el "extraneus" no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación, inducción y cooperación necesaria. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre), viene declarando que existe

cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ".

A lo que habrá que añadir que lógicamente eso será así siempre que concurra en el partícipe extraneus el elemento intencional del tipo en cuestión, en este caso, el concierto para defraudar ( art. 436 CP ), la colaboración para el dictado de una resolución injusta y arbitraria (art.

404 CP) y en la sustracción de caudales o efectos públicos.

Concretamente al matrimonio Estibaliz y Desiderio se le imputan las siguientes conductas: a) concertarse con el Sr. Alexis "para adjudicarles en cualquier caso, uno de los dos contratos que tenía pensado formalizar, para la ejecución de una red de comercio internacional por internet, pese a ser consciente de que los miembros de la pareja carecían de cualquier clase de titulación, experiencia profesional y solvencia técnica, que les habilitasen para su ejecución, lo que no era necesario, ya que los tres habían planeado, sustraer la mayor parte del precio del contrato que perfeccionasen, cuya financiación procedería de ayudas públicas y fondos procedentes del Consorcio, por cuanto se las arreglarían para no tener que cumplir las obligaciones que del mismo se derivasen, que serían ejecutadas por una tercera sociedad de reconocida solvencia tecnológica, a la que sería adjudicado un segundo contrato, y, cuyos representantes no consta acreditado que estuviesen al corriente de lo que tramaban los citados tres acusados ". b) Sustracción que se materializó, según las acusaciones, cuando Don. Desiderio emitió dos facturas en fechas 15/1/01 y

19/2/01, por un importe de 107.000.000 Pts. y 123.750.500 Pts.,

respectivamente, por trabajos no realizados y que pese a ello se cobraron en fecha 21/2/01 y 1/3/01, respectivamente.

Ya se ha indicado que el Sr. Alexis y los Sres. Estibaliz y Desiderio se conocían desde el año 98, fecha de la firma del Convenio de colaboración entre CZFC y MZFC (folio 87), que tuvieron varios contactos como se demuestra en las reseñas periodísticas de alguno de ellos aportada con la querella inicial. También hemos razonado que con carácter previo a la publicación de la oferta pública de Rilco I el Sr. Alexis contactó con Don. Desiderio y le expresó su deseo de que participara en la misma al ser su intención (ya manifestada de manera más o menos vedada en el pasado como se ha razonado) contar en el proyecto del Megaportal con su colaboración y la de su esposa. Sin embargo, el momento elegido parece no fue el más oportuno al haberse despojado MFZ un par de meses antes de todos los inmuebles donde desarrollaba su actividad en la Zona Franca, incluso de su denominación aunque luego la recuperara, sin duda cuestión relevante que necesariamente debió participar Don Desiderio a su interlocutor como escollo que era para su participación. El propio escrito de defensa de los Sres. Estibaliz y Desiderio , folio 8, reza: "Si bien esta sociedad en un primer momento podía no contar con todos los recursos de los que disponía su matriz antes de la venta de los activos de la Zona Franca de Miami...". La cuestión fue solventada a través de la figura de la cesión o subcontratación con Telvent, idea que el matrimonio siempre ha residenciado en la persona del Sr. Alexis , lo que resulta de todo punto lógico, pues era el único que además del interés demostrado, por el control que ejercía sobre la totalidad del proyecto en su distintas fases, estaba en condiciones de presentar dicha solución con garantías de éxito".

Seguidamente el Tribunal sentenciador realiza un detallado análisis fáctico, con el que se puede discrepar, pero que en esta fase de recurso las

acusaciones no pueden cuestionar en perjuicio de los acusados, como ya hemos señalado.

En ese análisis destacan conclusiones como:

" Por eso este Tribunal no puede compartir la tesis de las acusaciones de que el matrimonio Estibaliz y Desiderio estuviera al corriente e incluso hubiere participado en la ideación del plan con el Sr. Alexis y no lo estuviere Telvent Interactiva, pues las mismas razones a esgrimir para llegar a la convicción de la ausencia de concierto en la conducta delictiva de los responsables de esta última estimamos son predicables de aquellos".

" Además, resultaba ciertamente innecesario poner en conocimiento de los Sres. Desiderio Estibaliz el horizonte delictivo que el Sr. Alexis se había trazado para asegurarse el éxito personal de "su" proyecto (realizar una concesión arbitraria sin observancia de los principios de publicidad y concurrencia; conseguir financiación acudiendo a ayudas públicas en el forma de créditos reembolsables que luego se aplican a fines para los que no fueron conseguidos; realizar pagos indebidos por trabajo no realizado sin exigencia de garantía alguna, etc.), lo que se evidencia en el hecho de que no se llegara a desvincular del mismo después de su cese en el CZFC y en RILCO SA".

"Resulta evidente para este Tribunal que la estrategia seguida por el Sr. Alexis , que ya apuntamos en nuestro fundamento de derecho tercero, pasaba por ser el único que controlara toda la información (no en vano la información es poder), de la que los otros implicados se nos revelan como meros peones, en cierta manera manejados a voluntad por aquél sin conciencia de ello . Característica de la que participaría Telvent y también MFZ, en evidente referencia a sus responsables".

"Es cierto, así se indica en el propio escrito de acusación, que los Sres. Desiderio Estibaliz residían por aquél entonces en el extranjero, en Miami más concretamente, por lo que concluir sin más en su contra que conocieran la mecánica a seguir para su contratación es algo que no compartimos, menos aún las particularidades del expediente seguido para la consecución de la financiación necesaria para el proyecto ".

"Pese a lo que se indica en el escrito de defensa no se comparte que desconocieran el carácter de ayudas o fondos públicos con el que se iba a financiar el proyecto, esto no casa con la indicación que se hace en la misma oferta en el sentido de " cuando más el promotor es una entidad gubernamental española como el CZFC, dependiente del Ministerio de Hacienda Español" (folio 187), aunque también es cierto que no tenían por qué tener o tomar conocimiento de las argucias que para su consecuencia iba a llevar a cabo el Sr. Alexis , si estas serían o no conformes con la legalidad o los protocolos establecidos, razón por la que hacerlos partícipes de las irregularidades cometidas se nos antoja excesivo y gratuito"

"Evidentemente a este órgano no se le escapa que en el curso de la sesiones de plenario ha sobrevolado, unas veces de manera más explícita que otras, una serie de sospechas sobre el posible destino que pudiera haber tenido parte del dinero cobrado por MFZ, apuntando a empresas que se las vincula de una manera u otra con la persona de Alexis ...... pero lo cierto es que en el curso de la instrucción no se ha concretado indicio alguno de prueba de que parte de las cantidades ingresadas por MFZ hayan llegado a manos del Sr. Alexis ..."

"Llegado a esta punto, estimamos que no puede sostenerse la afirmación realizada por las acusaciones de que los Sres. Desiderio Estibaliz carecían de

cualquier clase de titulación, experiencia profesional y solvencia técnica que les habilitase para la ejecución de lo pactado, al contrario, efectivamente lo llevaron a cabo excepción hecha de los trabajos subcontratados con Telvent..."

"Al menos a este Tribunal le surge la duda razonable cuando en el curso de la pericial conjunta celebrada en el plenario se pudo comprobar el consenso que se produjo sobre la relevancia primordial del estudio funcional de un proyecto como el que nos ocupa..." ,

"Lo que nos lleva a concluir en el caso presente que no ha quedado acreditado el elemento intencional del delito doloso, que no imprudente, que se imputa, por el que los Sres. Estibaliz y Desiderio deben ser igualmente absueltos".

Teniendo en cuenta estas consideraciones fácticas del Tribunal sentenciador, la estimación del motivo exigiría una reconsideración de los hechos probados en perjuicio de los acusados para derivar de ella, al menos, el elemento subjetivo del delito de prevaricación, la conciencia de la injusticia de la resolución que les adjudicó los contratos, lo que no puede hacerse en casación, como ya se ha expuesto.

Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO

El quinto motivo, también por infracción de ley, denuncia la inaplicación del art 432 CP respecto del acusado Desiderio , o subsidiariamente la inaplicación del art 393 CP respecto del mismo acusado.

El motivo debe ser desestimado por las razones ya expuestas. La sentencia de instancia, absolutoria en esta materia, no contiene un relato

fáctico que permita fundamentar la condena por dichos tipos delictivos, al menos desde el punto de vista subjetivo.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO

El sexto motivo ya se refiere al acusado Leoncio , por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 de la Lecrim .

El séptimo alega infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , por indebida inaplicación del art. 308 CP , también referido al acusado Leoncio .

Y el octavo motivo también alega infracción de ley al amparo del art

849 1º de la Lecrim, por indebida inaplicación del art. 432 CP respecto del mismo acusado.

Los tres motivos, que tratamos conjuntamente por afectar al mismo acusado absuelto deben seguir necesariamente el mismo destino desestimatorio de los anteriores, por las razones ya expuestas.

La Sala sentenciadora destaca en su fundamentación jurídica que " Con el ánimo de situar cronológicamente los hechos debemos recordar que el Sr. Leoncio fue nombrado Delegado Especial del Gobierno en el CZFC por Real Decreto 253/2001 de 9 de Marzo, tomando posesión de su cargo el 12/3/01, siendo nombrado Presidente del Consejo de Administrador de RILCO SA por Comité Ejecutivo 5/01 de 20/3/01 (folios

4733 y ss.) y como Consejero Delegado de la entidad con plenas facultades de administración y disposición al día siguiente. Nombramiento que se produce por la salida traumática del anterior DEE cuya gestión estaba siendo fuertemente contestada tanto a nivel político como ventilada en los medios de comunicación por supuestas irregularidades en el control del gasto. Esto permite deducir fácilmente, así lo pone de manifiesto el propio

Sr. Leoncio , que su designación se lleva a cabo teniendo en cuanta su perfil profesional, Inspector de Tributos del Estado, con una evidente misión de acabar con la deriva de su antecesor. En su declaración en el plenario apuntó que cuando llega a CZFC comprueba que casi todo se hacía de una manera muy discrecional, muy poco reglada, por lo que se aplicó a la tarea de dictar instrucciones a modo de reglas generales reguladoras del gasto ..."

Haciendo seguidamente la sentencia de instancia un análisis minucioso de la prueba practicada, llegando a la conclusión de que " Si tenemos en cuenta que los tipos penales que se le imputan al Sr. Leoncio únicamente admiten la modalidad dolosa , exigiendo un especial elemento intencional como se ha tenido ocasión de indicar con anterioridad al estudiar los elementos integrantes de los tipos penales, que no se reconoce en el acusado, no admitiéndose la modalidad culposa salvo cuando expresamente lo diga la Ley ( art.12 CP ), en este sentido la jurisprudencia es consolidada siendo muestra de ello las SSTS de 6/2/08 ,

18/10/04, 18/2/03, 24/11/03, 26/11/98, 24/2/95; nuestra conclusión sobre las eventuales responsabilidades penales objeto de este proceso debe ser zanjada con un pronunciamiento absolutorio en todos los sentidos por la ausencia de tipicidad penal de la conducta llevada a cabo por el Sr. Leoncio ".

El análisis del relato fáctico, que debe ser respetado en los motivos por infracción de ley, no permite fundamentar la comisión de los delitos objeto de acusación. El motivo por error de hecho no puede ser estimado pues la documentación invocada es muy marginal, y no tiene un contenido literosuficiente para modificar unas conclusiones fácticas que se apoyan también en otras pruebas.

En el relato fáctico se expresa que " No ha quedado acreditado que el Sr. Leoncio llevara a cabo esta serie de decisiones con la intención de sustraer o consentir en que otros los hicieren fondos públicos de la RILCO SA, sino con la intención de que esta no se viera más perjudicada en sus finanzas con la devolución de las ayudas recibidas más sus intereses o la no recepción de nuevas anualidades de las mismas si se constatare que no se había efectuado el pago en firme de los trabajos antes del 30/4/01 precisamente por el atraso en el ejecución de los mismos por parte de las empresa contratadas ( MFZ y TI), que prácticamente los inician a instancia del citado DEE, concluyéndose y siendo recepcionados por el Sr. Leoncio previa certificación de los técnicos de la propia RILCO SA, aunque nunca se llegara a apostar por la explotación comercial del Megaportal" .

En definitiva, la conclusión fáctica del Tribunal de Instancia, tras la práctica de una prueba muy amplia y consistente, es la de que el acusado Leoncio trató, con mejor o peor fortuna y diligencia pero en cualquier caso sin dolo delictivo, de solucionar los problemas generados por el anterior Delegado en la Zona Franca, sin que en su actuación quepa apreciar la comisión de delito alguno.

Valoración ésta que se realiza en el ámbito estrictamente penal, con independencia de la responsabilidad contable que, por negligencia, le pueda ser apreciada por el Tribunal de Cuentas y la Jurisdicción contencioso- administrativa.

CUADRAGÉSIMO TERCERO

El noveno motivo, ya referido al acusado absuelto Sr Hermenegildo , alega infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , por indebida inaplicación del art. 390 CP .

La sentencia de instancia establece expresamente que en la conducta de este acusado no puede apreciarse "un ánimo falsario".

Los reducidos márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, que se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, ni siquiera en relación con los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos, nos imponen la desestimación del motivo.

RECURSO DE LA ABOGACIA DEL ESTADO.

CUADRAGÉSIMO CUARTO

El primer motivo del presente recurso, por infracción de precepto constitucional al amparo del art 852

Lecrim denuncia la vulneración de los art 24 y 136 CE , y subsidiariamente, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega indebida aplicación de los arts. 109 , 110 y 116 CP 95, referidos a la responsabilidad civil.

Se apoya la Abogacía del Estado en lo dispuesto en el art 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , que dispone que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

Estima la Abogacía del Estado que en el caso actual el Tribunal de Cuentas ya se ha pronunciado sobre la responsabilidad contable del condenado, derivada de estos mismos hechos, por lo que corresponde

eliminar del fallo de la sentencia impugnada la indemnización señalada por falta de jurisdicción del Tribunal penal en esta materia.

Reconoce que existen supuestos en los que concurre una responsabilidad civil ex delicto diferente de la contable, por ejemplo cuando al responsable penal no le alcance la responsabilidad contable, como puede suceder con determinados partícipes, penales o a título lucrativo. Pero en el caso actual el acusado se encuentra en la situación descrita en el párrafo primero del art 49 citado, por haber tenido a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, y deducirse contra el mismo una pretensión de responsabilidad por originar menoscabo, con dolo, culpa o negligencia graves, en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulten aplicables a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector.

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

CUADRAGÉSIMO QUINTO

Como recuerda la STS 784/2012, de 5 de octubre , esta Sala de Casación estableció en la sentencia

1.074/2004, de 18 de octubre, con motivo de un recurso contra una condena por delito de malversación de fondos públicos (caso de malversación de los fondos reservados del Ministerio de Interior), que los arts. 18. 2º de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , y 49. 3 de la Ley

7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuyen preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable, al paso que los arts. 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de otra

naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder

Judicial.

De modo que la interpretación conjunta de estos preceptos con el art.

117 CE -unidad y exclusividad de la jurisdicción ordinaria- y con los arts.

10 y 44 de la LOPJ -preferencia de la jurisdicción penal sobre cualquier otra y exclusión del conocimiento prejudicial de aspectos penales por cualquier otra jurisdicción- conducen a los órganos judiciales a afirmar que la declaración de responsabilidad penal no puede declinarse a favor de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas al objeto de que este declare previamente a la actuación de la jurisdicción penal la existencia de un hecho punible o de alguno de sus elementos -como lo es la legalidad o ilegalidad de los fondos públicos y la cuantificación de la malversación-, pues ello compete de manera exclusiva a los órganos judiciales del orden penal.

Este razonamiento ha sido recogido en la STC 126/2011, de 18 de julio , que ha desestimado el recurso de amparo interpuesto contra la precitada sentencia de esta Sala, considerando el Tribunal Constitucional que se trata de una interpretación de la ley ordinaria acorde con la norma constitucional.

También se han pronunciado en la misma línea las sentencias de esta

Sala 381/2007, de 24 de abril, y 253/2009, de 11 de marzo.

CUADRAGÉSIMO SEXTO

Ahora bien, el hecho de que la jurisdicción penal sea competente para el enjuiciamiento de todos los delitos, incluidos aquellos de los que pueda derivarse responsabilidad contable, y en consecuencia para pronunciarse autónomamente sobre todos los elementos integradores del tipo delictivo, incluida la naturaleza pública de los fondos y la cuantificación de la malversación, en su caso, no excluye

el respeto de los establecido en el párrafo tercero del art 49º de la Ley

771988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , que dispone que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos .

Ha de distinguirse en estos supuestos entre aquellos casos en los que el Tribunal Penal estima que una determinada responsabilidad civil ex delicto es separable o diferenciable de la contable, porque no conste aún que el responsable penal tenga la cualidad de responsable contable, porque concurran una pluralidad de responsables del delito, alguno de los cuales no sea necesariamente responsable contable, o no concurra contablemente la misma solidaridad que en el ámbito penal, porque concurran partícipes a título lucrativo, porque puedan existir responsabilidades prescritas en el ámbito contable que no lo estén en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto, o bien porque existan otros perjudicados por el delito distintos de las entidades del Sector público, etc., de aquellos otros, como el presente, en los que no concurran dichas circunstancias y no quepa dudar de la condición de responsable contable del condenado, porque esta responsabilidad ya se ha declarado por el propio Tribunal de Cuentas.

En estos últimos, cuando la responsabilidad civil derivada del delito coincide con la contable derivada del hecho de haber tenido el responsable penal a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, y haber originado, con dolo, culpa o negligencia graves, menoscabo en dichos caudales o efectos, procede aplicar lo dispuesto en el referido

art 49 3º, abstenerse de pronunciamiento sobre responsabilidad civil ex delicto y reconocer la competencia del Tribunal de Cuentas al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO

En nuestra doctrina la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2003, núm. 257/2003 , recuerda que la STC de 21 de mayo de 1994 , dictada a propósito de resoluciones supuestamente contradictorias en el orden penal y el laboral, dice, con carácter general, que " a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en su artículo 9, número 3, de la Constitución Española ".

En aplicación de esta doctrina, plenamente asumida por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, reiteradamente se reconoce la prevalencia del orden penal sobre el contable en la fijación de los hechos y la autoría de los mismos. Pero, fijados los hechos y su autoría, la jurisdicción penal y la contable tienen su propio y diferenciado campo de actuación.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de rechazar la alegación de existencia de cosa juzgada en base a una sentencia anterior del Tribunal de Cuentas, sentando en su Sentencia de 19 de noviembre de 1994 la siguiente doctrina:

"- La acción que se ejercita ante el Tribunal de Cuentas no es en modo alguno igual o equiparable a la penal. Ante la jurisdicción penal se

pretende una condena por la comisión de un delito previsto y penado en el Código Penal; y ante el Tribunal de Cuentas se ejercita una pretensión de enjuiciamiento contable de cuentas a rendir por la administración de caudales públicos.

- La potestad de enjuiciamiento contable, que el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala como jurisdicción propia del mismo, no tiene una finalidad sancionadora o punitiva, sino que, recayendo sobre la responsabilidad contable de quien, por acción u omisión contraria a la Ley, origina menoscabo de caudales o efectos públicos, le somete a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por tanto no existe identidad de acción ni, en consecuencia, cosa juzgada.

Y, en esta misma materia, la sentencia de la citada Sala Segunda del

Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1995 sienta las siguientes reglas:

"- El orden jurisdiccional penal es siempre preferente y, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden.

- Si en el comportamiento de una determinada persona concurren las exigencias de tipicidad que lo elevan a la categoría de infracción penal, será la jurisdicción penal quien haya de resolver y decidir, sin que pueda alegarse la excepción de cosa juzgada.

- La jurisdicción contable se limita a enjuiciar, a instancia de parte legitimada para hacerlo, las responsabilidades contables derivadas de

alcances y otros perjuicios pecuniarios evaluables, sufridos por el Tesoro y los demás órganos del sector público.

- Hay, por consiguiente, una perfecta compatibilidad entre las decisiones que toma en el ejercicio de su actividad el Tribunal de Cuentas y lo actuado por la jurisdicción penal, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982 .

- Únicamente se encomienda al Tribunal de Cuentas la determinación de la responsabilidad civil, lo que, si es discutible desde el campo doctrinal, no cabe duda que es una norma de obligado cumplimiento que en nada afecta al problema que ahora se enjuicia.

- Ni las decisiones del Tribunal de Cuentas, ni las de cualquier otro órgano no jurisdiccional penal, puede vincular a la jurisdicción penal; por lo que la sentencia de aquel no produce cosa juzgada".

En consecuencia, podemos concluir que tanto el Tribunal del Jurado como la sentencia realmente recurrida en casación que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación no han acertado cuando se han arrogado atribuciones para decidir las cuestiones civiles.

Por todo ello, corresponderá eliminar del fallo de la sentencia del Tribunal del Jurado el pronunciamiento sobre responsabilidades civiles recaído, reservándolo al Tribunal de Cuentas. Así, el motivo parcialmente habrá de ser estimado".

De esta resolución ( STS 18 de febrero de 2003, núm. 257/2003 ) se deduce que cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal

Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la cuantificación de la responsabilidad contable corresponde al Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe abstenerse de realizar una condena por responsabilidad civil, respetando la competencia del Tribunal de Cuentas para su cuantificación. Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada por el Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar duplicidades e incongruencias.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO

La Sala de instancia se apoya en nuestra STS núm. 429/2012, de 21 de mayo , que en su fundamento jurídico decimoctava establece:

" En el segundo motivo del recurso, con el mismo apoyo, considera infringido el artículo 116 del Código Penal , en tanto que el Tribunal no condenó a los dos acusados a indemnizar en la cantidad malversada.

1. El Tribunal de instancia entendió que la determinación de las indemnizaciones civiles derivadas del delito de malversación deberían ser establecidas por la jurisdicción contable y que, por lo tanto, no era de su competencia sino de la correspondiente al Tribunal de Cuentas. El Ministerio Público, aun señalando que la regulación de la materia puede considerarse un tanto confusa, sostiene que la jurisdicción penal no queda desapoderada por las competencias de la contable para establecer las consecuencias civiles del delito de que se trate, aun cuando el Tribunal de Cuentas conserve su competencia para determinar la existencia e importe, en su caso, del alcance contable que le corresponde examinar.

2. En el caso, es preciso realizar dos precisiones. En primer lugar, la

jurisdicción contable ya ha dictado sentencia en el asunto relacionado con los hechos enjuiciados en la presente causa, con fecha 29 de junio de 2009, desestimando el recurso de apelación contra la de instancia de 10 de setiembre de 2008 , siendo confirmada por la Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 . En aquella resolución, confirmada en apelación y ésta en casación, se acordó declarar la responsabilidad contable directa de los aquí recurrentes, Arsenio por un importe de 1.078.851,10 euros y de Florian por un importe de 1.552.632,04 euros, condenándolos al reintegro de esas cantidades.

En segundo lugar, el Ministerio Fiscal solamente refiere su recurso a la responsabilidad de los autores de los delitos de prevaricación y malversación, sin que ahora interese la condena de los partícipes a título lucrativo que interesaba en la instancia.

Entrando en el examen de la cuestión, efectivamente, tal como dice el Ministerio Fiscal, el artículo 18 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas , al disponer que cuando los hechos fueran constitutivos de delito "la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia", pudiera entenderse en el sentido de que no es procedente que se realice pronunciamiento alguno en la jurisdicción penal sobre esa cuestión.

Sin embargo, ya el artículo 49.3 de la Ley 7/1988 permite otra interpretación, cuando a la previsión antes señalada, de la que ya conviene resaltar que la jurisdicción contable solo determinará la responsabilidad en el ámbito de su competencia, es decir, en materia contable, añade claramente, con cita del anterior precepto, que el Juez o Tribunal que entendiera de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos. Es decir, que ambos preceptos, en realidad, se

refieren a la responsabilidad contable, exigible a los responsables de rendir cuentas, y no a la responsabilidad civil nacida del delito, que deberá ser precisada en la jurisdicción penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el particular.

Ello sin perjuicio de que ambas jurisdicciones adopten las medidas necesarias para evitar una doble exacción cuando el pronunciamiento de ambas jurisdicciones se refiera a los mismos hechos.

Pues no existe necesariamente coincidencia entre una y otra responsabilidad. De un lado, porque el Tribunal de Cuentas solamente examina la responsabilidad contable exigible a los responsables de rendir cuentas respecto del manejo de caudales o efectos públicos ( artículo 49.1 de la Ley 7/1988 ), mientras que la responsabilidad civil dimanante de un delito puede afectar a otras personas que hayan participado en el mismo y a las que no correspondieran aquellas obligaciones, e incluso puede alcanzar a partícipes a título lucrativo, ( artículo 122 CP ) resultando absurda la supresión de su responsabilidad civil por el daño derivado del delito solo por el hecho de haberlo cometido junto con alguna persona sometida a la jurisdicción contable. Y de otro lado, porque cada responsabilidad se resuelve con arreglo a sus normas específicas, de manera que, como ocurre en el caso, la prescripción en el ámbito contable puede excluir reclamaciones de indemnización que serían, sin embargo, procedentes, en el ámbito penal. O, podrían contemplar en sede penal vínculos de solidaridad entre los condenados ( artículo 116.2 CP ) que no se establecen en el marco de la responsabilidad contable.

Esta es, de otro lado, la doctrina establecida por esta Sala, recogida en extenso en la STS núm. 257/2003 citada por el Ministerio Fiscal en su recurso, así como en otras posteriores igualmente mencionadas.

Por todo ello, el motivo se estima, y se dictará sentencia acordando la condena de los acusados a la indemnización civil solicitada en la instancia por la acusación pública".

Como puede apreciarse en esta resolución se concluye, con buen criterio y con una depurada técnica, que el artículo 18 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas , y el artículo 49.3 de la Ley 7/1988 , se refieren a la responsabilidad contable, exigible a los responsables de rendir cuentas, y no a la responsabilidad civil nacida del delito, que deberá ser precisada en la jurisdicción penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el particular.

Pero se insiste en que la diferenciación de ambas responsabilidades se refiere a supuestos en que no exista coincidencia entre una y otra responsabilidad. Bien porque la responsabilidad civil dimanante de un delito puede afectar a otras personas que hayan participado en el mismo y a las que no correspondieran aquellas obligaciones, e incluso puede alcanzar a partícipes a título lucrativo (diferentes sujetos responsables), bien porque la prescripción en el ámbito contable excluya reclamaciones de indemnización que serían, sin embargo, procedentes, en el ámbito penal, o bien porque en sede penal concurran vínculos de solidaridad entre los condenados (artículo

116.2 CP) que no se establecen en el marco de la responsabilidad contable.

Y, en consecuencia, se establece en el fallo de la segunda sentencia una condena de ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente en una cantidad superior a la establecida en la jurisdicción contable, por incluir conceptos que en esta jurisdicción se consideraban prescritos.

En definitiva, la resolución citada en la sentencia de instancia ( STS núm. 429/2012, de 21 de mayo ) no se aparta en realidad de la doctrina establecida en la STS núm. 257/2003 , que cita expresamente en su apoyo, ni

del criterio anteriormente expresado de que cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la cuantificación de la responsabilidad contable corresponde al Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe respetar la competencia del Tribunal de Cuentas para la cuantificación de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada por el Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar duplicidades e incongruencias.

CUADRAGÉSIMO NOVENO

Por todo ello, y en conclusión, en esta materia pueden establecerse los siguientes criterios:

  1. ) Cuando el Tribunal Penal estime que una determinada responsabilidad civil ex delicto es separable o diferenciable de la contable, porque no conste aún que el responsable penal tenga la cualidad de responsable contable, porque concurran una pluralidad de responsables del delito, alguno de los cuales no sea necesariamente responsable contable o pueda no concurrir contablemente la misma solidaridad entre los responsables que en el ámbito penal, porque concurran partícipes a título lucrativo, porque puedan existir responsabilidades prescritas en el ámbito contable que no lo estén en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto, porque existan otros perjudicados por el delito distintos de las entidades del Sector público, etc., la responsabilidad civil nacida del delito deberá ser precisada en

    la resolución penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el particular.

  2. ) Cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la determinación de la responsabilidad contable corresponde legalmente al Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe respetar la cuantificación de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos que determine dicho Tribunal. Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada por el Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar duplicidades e incongruencias.

    Aplicando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, procede estimar este motivo de recurso de la Abogacía del Estado, apoyado por el Ministerio Fiscal y que coincide también en el fondo con la pretensión de la representación del propio acusado, en su último motivo de recurso, de exclusión de la condena por responsabilidad civil.

    En efecto el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico destinado a la responsabilidad civil señala expresamente que no existe ningún "elemento que singularice la responsabilidad contable ya declarada con la responsabilidad civil derivada de la condena penal", es decir que no concurre razón alguna que justifique un pronunciamiento penal autónomo sobre la cuantificación de los daños y perjuicios sufridos por el erario público, diferenciado de la responsabilidad ya señalada en el ámbito contable por el Tribunal de Cuentas.

    El propio Tribunal sentenciador reconoce expresamente " que no se ha desplegado en el acto del plenario actividad encaminada a la cuantificación del daño o perjuicio", salvo en un punto concreto, y precisamente por ello el Tribunal considera adecuado " declarar la responsabilidad civil en los mismos términos que la contable ", pese a lo cual excluye la partida más relevante.

    En definitiva, estando ya determinada la responsabilidad contable por el Tribunal de Cuentas, no habiéndose practicado actividad probatoria destinada específicamente a determinar los daños y perjuicios sufridos en su conjunto por el erario público, y reconociéndose por el Tribunal Penal que no concurren elementos que singularicen la responsabilidad contable ya declarada respecto de la responsabilidad civil derivada de la condena penal, resulta procedente respetar, conforme a lo anteriormente expresado, la cuantificación de los daños realizada por el Tribunal de Cuentas, sin incluir otras cifras en la sentencia penal que únicamente aportan confusión, por falta de coherencia entre ambos ámbitos jurisdiccionales.

QUINCUAGÉSIMO

El segundo motivo, con carácter subsidiario del anterior, alega error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art 849 de la Lecrim .

El tercer motivo, vinculado a lo anterior, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , al estimar vulnerados los arts. 109, 110,

115 y 116 del Código Penal.

Dada la estimación del primer motivo, principal, los motivos subsidiarios quedan sin contenido.

Procede, en consecuencia, la estimación del primer motivo de recurso de la Abogacía de Estado por infracción de ley.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL GRUPO MUNICIPAL DEL PARTIDO SOCIALISTA OBRERO

ESPAÑOL EN CADIZ.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de esta acusación se refiere al acusado condenado Alexis , y se articula por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , por no condenar al citado además de a la pena impuesta a la multa de ocho millones de euros que le correspondía legalmente, y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas durante cuatro años.

El motivo coincide con el primer motivo del recurso del Ministerio

Fiscal, que ha sido estimado, por lo que procede también su estimación.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, referido a Alexis , Desiderio y Estibaliz , también por infracción de ley, denuncia la indebida inaplicación del art 436

CP, relativo al tipo delictivo de fraude a la administración. La argumentación del motivo es paralela a la del Ministerio Fiscal, ya desestimada, por lo que este motivo debe tener necesariamente el mismo destino.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO

El tercer motivo de recurso, indebida inaplicación de la prevaricación administrativa del art 404

CP a los acusados Sres Desiderio Estibaliz , en calidad de cooperadores necesarios.

La parte recurrente analiza todo el proceso de contratación para tratar de poner de relieve un presunto concierto de estos acusados con el condenado para la planificación de toda la actividad presuntamente fraudulenta.

El motivo, coincidente con el correlativo del Ministerio Fiscal, no puede prosperar, por las razones ya expuestas, pues no puede esta Sala revisar en sentido peyorativo la valoración fáctica del Tribunal sentenciador.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO

El cuarto motivo de recurso, por infracción constitucional, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por considerar arbitraria la motivación del Tribunal en relación con la falta de concierto del condenado con los Sres. Desiderio Estibaliz .

El motivo es coincidente con el segundo del Ministerio Fiscal, y debe ser desestimado por las razones ya expuestas.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO

El quinto motivo de recurso, por infracción de ley, alega fraude de subvenciones cometido por el acusado Leoncio .

Su planteamiento es similar al alegado por el Ministerio Fiscal en los motivos séptimo y octavo. Por ello se impone su desestimación por los motivos ya expuestos.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO

El sexto motivo, al amparo del art

849 2º, alega error de hecho en la valoración de la prueba en relación con la conducta del acusado Sr. Hermenegildo . El motivo es coincidente con el noveno del Ministerio Fiscal, y debe ser desestimado por las razones expuestas al analizar dicho motivo.

Procede, en consecuencia, la estimación del primer motivo y desestimación de los demás, con declaración de las costas de oficio.

Por todo lo expuesto procede dictar el siguiente fallo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por el motivo Décimo , al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Alexis , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 22 de julio de 2013 , en causa seguida al mismo y otros por delitos de fraude, prevaricación y malversación de caudales públicos ; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por el motivo Primero , al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la anterior sentencia; con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por el motivo Primero , al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por EL ABOGADO DEL ESTADO, contra la anterior sentencia; con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por el motivo Primero , al recurso de casación por infracción de precepto

constitucional e infracción de ley interpuesto por LA ACUSACIÓN PARTICULAR contra la anterior sentencia; con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

2301/2013

Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde Pumpido Tourón

Fallo: 27/11/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 149/2015

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Andrés Palomo Del Arco

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil quince.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cádiz, y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital con el número 24/2012, por delitos de fraude, prevaricación y malversación de caudales públicos, contra Alexis , hijo de Alejandro y Amanda , nacido en Sevilla el NUM001 /1964, con domicilio en Mairena de Aljarafe (Sevilla), sin antecedentes penales; contra Leoncio , hijo de Fabio y Felicisima , nacido en Córdoba el NUM002 /1960, con domicilio en Córdoba, sin antecedentes penales; contra Desiderio , de nacionalidad norteamericana, nacido en Colombia en fecha NUM003 /1939, con domicilio en Florida (EE. UU.), sin antecedentes penales; contra Estibaliz , de nacionalidad norteamericana, nacida en Colombia en fecha NUM004 /1947, con domicilio en Florida (EE. UU.), sin antecedentes penales; contra Hermenegildo , hijo de Silvio y María Rosa , nacido en Burgos el NUM005 /1964, con domicilio en Madrid, sin antecedentes penales; y contra Abel , hijo de Jose Francisco y Enriqueta , nacido en Cádiz el NUM006 /1976, con domicilio en Cádiz, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón.

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO .- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos imponer al recurrente Alexis , por el delito de fraude de subvenciones, además de las penas impuestas por la sentencia de instancia, la pena de multa por importe de ocho millones de euros, además de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante el plazo de cuatro años, penas preceptivas conforme al tipo legal aplicado, que se corresponden en su cuantificación a la solicitud de las acusaciones, y que se estiman proporcionadas a la gravedad del hecho.

Y debemos, asimismo, eliminar del fallo la condena al abono de la cantidad de 235.513 euros señalada como responsabilidad civil, debiendo estarse a lo establecido por el Tribunal de Cuentas en la determinación de la responsabilidad contable.

FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Alexis , por el delito de fraude de subvenciones, además de a las penas impuestas por la sentencia de instancia, a la pena de MULTA POR IMPORTE DE OCHO MILLONES DE EUROS, Y A LA PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE EL PLAZO DE CUATRO AÑOS.

No ha lugar a la imposición de responsabilidad civil derivada de los delitos objeto de condena, debiendo estarse en esta materia a lo

establecido por el Tribunal de Cuentas en la determinación de la responsabilidad contable. DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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