STS 245/2022, 16 de Marzo de 2022

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Puerto del Rosario instruyó Procedimiento Abreviado número 150/2015, por delitos de malversación, de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos, falsedad en documento mercantil y falsedad en documento público, contra Luis Francisco, Jesús Ángel, Juan Pedro y otros; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. núm. 10/18) dictó Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"Son hechos probados, y así se declara expresamente que el acusado Juan Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, en el ejercicio de su función pública como Jefe de la Unidad de Agricultura, Ganadería y Pesca del Cabildo de Fuerteventura desde el año 2000, y, consecuentemente, como partícipe responsable -al amparo de la Ordenanza General reguladora de Subvenciones del Cabildo de Fuerteventura de 30.12.04 y procedimientos normativos internos precedentes- de las concesiones de subvenciones genéricas en materia de agricultura, ganadería y pesca concedidas en, al menos, el período 2000-2013 a las Agrupaciones de Defensa Sanitaria Ganadera (ADS) Teberite, Tajorase y Tinea, desempeñó a la misma vez y durante el mismo lapso, a sabiendas de la manifiesta incompatibilidad entre ambas actividades y de la ausencia de respaldo legal alguno, primero, el cargo de administrador único de la entidad mercantil Microtón Fuerteventura, S.L., y después, desde el año 2012, ejerció como administrador de hecho de la entidad Servicios Agrarios Capraria, S.L., entidad sucesora de la anterior en la que el administrador único es su sobrino, el también acusado Jesús Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Estas entidades, además de prestar servicios sanitarios veterinarios, ofrecían un asesoramiento integral que comprendía la solicitud de las referidas subvenciones, en nombre de las ADS, concretamente de Teberite, Tajorase y Tinea, subvenciones que posteriormente fueron concedidas, cobraban por los servicios sanitarios animales prestados y expedían las facturas con las que dichas Agrupaciones ganaderas justificaban ante la correspondiente Unidad de Agricultura, Ganadería y Pesca, las subvenciones respectivamente recibidas para el ejercicio de la referida actividad sanitaria animal, cuya jefatura ostentaba el acusado Juan Pedro. No consta que los también acusados, Salvadora, de Teberite; Sonsoles, de Tajorase; y Darío, de Tinea; actuaran en connivencia con el acusado Juan Pedro para la concesión de las referidas subvenciones.

No ha resultado acreditado el importe de las subvenciones de ese modo concedidas a las ADS.

Además, el acusado Juan Pedro en el ejercicio del citado cargo de Jefe de Servicio de la Unidad de Agricultura, Ganadería y Pesca del Cabildo de Fuerteventura, a sabiendas de su ilegalidad y para beneficiar sin justificación para ello y con el correlativo perjuicio para la Administración Pública, a la meritada entidad que administraba de hecho su persona y de derecho su sobrino, el también acusado Jesús Ángel, Servicios Agrarios Capraria, S.L., en el expediente de subvención no NUM000, después de que esta mercantil, a través de su indicado administrador único, solicitase la subvención para la adquisición de un tractor agrícola presupuestado en 10.150€, el día 20 de diciembre de 2012, mismo día que Jesús Ángel presenta factura justificativa de adquisición de la citada máquina, emite informe de Justificación de Subvención a Servicios Agrarios Capraria en el que se consigna: "el beneficiario ha ejecutado la inversión objeto de la subvención, aportando la factura justificativa de los gastos realizados", "se ha girado visita de comprobación y visto el tractor objeto de la inversión", "en consecuencia esta Jefatura de Unidad, considerando que el beneficiario ha cumplido con los requisitos exigibles en las Bases Reguladoras para la concesión de subvenciones", firmando la consecuente Propuesta de Resolución en la que expresó: "Declarar justificada la subvención de 9.000'00 € concedida a Servicios Agrarios Capraria S.L.", con conocimiento, ambos acusados, de que, en dicha fecha, no se había adquirido por la entidad beneficiaria el tractor agrícola cuya compra se había subvencionado, y sin que, por lo tanto, el acusado Juan Pedro viera el referido tractor, recibiendo la Entidad Capraria S.L la referida subvención, por el importe indicado.

Para justificar en el citado expediente administrativo la materialización de la citada subvención el acusado Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la entidad Rudán Suministros Industriales, S.L. y a instancia del acusado Juan Pedro, confeccionó la factura indicada, que Jesús Ángel presentó en el expediente administrativo meritado NUM000 en la que se consigna la venta por parte de dicha entidad a la mercantil Servicios Agrarios Capraria, S.L. de un tractor agrícola marca DeutzFahr, factura que no respondía a la realidad por cuanto la sociedad vendedora nunca fue titular del referido vehículo agrario y, consecuentemente, nunca lo vendió".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses multa con una cuota diaria de diez euros y suspensión para cualquier empleo o cargo público en el Cabildo de Fuerteventura durante dos años y tres meses, condenándole también como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de falsedad en documento público en concurso con un delito de prevaricación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años y siete meses, multa de dieciséis meses, con una cuota diaria de diez euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años y dos meses, tiempo durante el que el acusado no podrá ostentar o acceder a la condición de funcionario del Cabildo de Fuerteventura ni cualquier cargo electo en la misma entidad, ABSOLVIÉNDOLO del delito de malversación de caudales públicos del que también venía siendo acusado. Procede imponer al acusado el abono de las 4/11 partes de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el Cabildo de Fuerteventura, ABSOLVIÉNDOLO de los delitos de negociación y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, falsedad en documento mercantil y malversación de caudales públicos de los que también venía siendo acusado, con abono de 1/11 parte de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y seis meses multa, con una cuota diaria de diez euros, con abono de 1/11 parte de las costas causadas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Darío, Salvadora y Sonsoles del delito de negociaciones y actividades prohibidas del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas a su instancia así como las 2/11 partes de las costas restantes.

En materia de responsabilidad civil los acusados Jesús Ángel y Juan Pedro deberán indemnizar al Gobierno de Canarias en la suma de 9.000 euros cantidad que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago

Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de los acusados Luis Francisco, Jesús Ángel y Juan Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Luis Francisco

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el Art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lesión y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, así como el derecho a la presunción de inocencia, previstos todos, en el art 24 de la CE.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el artículo 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los artículos 390, 391 y 392 del Código Penal.

Motivo Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, amparado en el art 849.2 de la LECrim, basado en documentos que obran en Autos y en Testificales evacuadas que demuestran la equivocación del Juzgado que resultan contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art 851.3 de la LECrim, cuando la Sentencia no haya resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Recurso de Jesús Ángel

Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., en concordancia con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24 de la Constitución Española.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849. 1 de la LECrim. por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal.

Motivo Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los artículos 109, 110, 115 y 116 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 de la LECRIM por error en la apreciación de la prueba con base en documento obrante en autos que demuestra la equivocación del Tribunal sin haber resultado contradicho por otros elementos probatorios.

Motivo Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECrim., al haberse denegado diligencia propuesta en tiempo y forma y que se considera pertinente.

Recurso de Juan Pedro

Motivo Primero.- Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la inexistencia de prueba de cargo suficiente y válida para enervarla según lo previsto en el art. 24 de nuestra carta magna y a la tutela judicial efectiva.

Motivo Segundo.- Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 CE., respecto de la no aplicación del principio in dubio pro reo

Motivo Tercero.- Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y al derecho a ser informados de la acusación formulada contra mi mandante según lo previsto en el art. 24 de nuestra carta magna.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, 852 al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1, 2 de la CE, en cuanto garantiza un derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia en relación con el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios por el que ha sido condenado mi patrocinado.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del art. 441 del Código Penal al haber apreciado el delito de negociaciones prohibidas.

Motivo Sexto.- Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad y la pena impuesta en la sentencia condenatoria.

Conferido traslado para instrucción, Luis Francisco, Jesús Ángel y Juan Pedro a través de sus respectivas representaciones legales presentaron escrito dándose por instruidos y adhiriéndose a cuanto resulte favorable para sus intereses; el Ministerio Fiscal en escrito de 8 de septiembre de 2020 solicitó la Inadmisión de los motivos interpuesto y subsidiariamente su desestimación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 2 de marzo de 2022.

El primer motivo lo formula este recurrente por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lesión y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, así como el derecho a la presunción de inocencia, previstos todos, en el art 24 de la CE.

1. Afirma que no existe prueba de cargo, lo que justifica de manera sucinta en que la manifestación espontánea del recurrente antes de advertirle que era investigado, no puede ser tenido en cuenta; en que el testimonio de D. Argimiro, propietario de un tractor de similares características, no puede ser tildado de inverosímil; y que el tractor existía, que era precisamente el que se afirma como titularidad de Argimiro.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no bastaría, la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: "...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5).

   Si bien, conviene advertir, que la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística. Por ello, la utilización de un método deconstructivo de análisis arroja, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba. El abordaje crítico y aislado de cada uno de los datos de prueba puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno, aunque ello no comporta que el resultado cumulativo de todos aquellos datos, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

   En definitiva, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. Explica la sentencia que en acreditación de la mendacidad de la factura obra en primer lugar, la declaración del Agente de la Guardia Civil con nº NUM001, quien explicó en el Plenario que hizo una visita a la finca de D. Jesús Ángel en el año 2014, desde la oficina le dijeron que tenía que verificar la existencia de un tractor, recibiendo detalles como marca y modelo; localizaron a D. Jesús Ángel y éste les acompañó durante la inspección, diciéndoles que la gestión de la empresa la llevaba a cabo D. Juan Pedro, su tío, y, tras ser requerido para que les mostrara toda su maquinaria, no encontraron un tractor que se correspondiera con las características del que estaban buscando.

   Dicho Agente fue también a hablar con el recurrente, porque le dieron una copia de la factura y debía verificar si se había producido efectivamente la venta, manifestándoles éste de modo espontáneo que la factura había sido emitida por Rudán, de la que era administrador, y que le dijo que el tractor no se había llegado a vender y que la factura era ficticia, por un favor que le había hecho a Juan Pedro, que era la primera vez que le pedían algo así y que al día siguiente la anuló, explicando que se la había solicitado tan solo para acreditar el valor real de la máquina. No obstante, la sentencia entiende que dada su condición ulterior de investigado, estas manifestaciones no pueden ser usadas en su contra; pero a su vez que ello no impide valorar su declaración en el Plenario, como las demás producidas en ese trámite.

   Allí declaró que es administrador de Rudán y se dedicaba al suministro y taller industrial, encontrándose, entre sus funciones, vender tractores y maquinaria, usados y nuevos; en relación a la factura, explicó que se la pidió el Sr. Argimiro para que le hiciera la gestión de la venta a cambio de una comisión, negando que la factura fuera falsa ya que la venta había tenido lugar, que vendió el tractor que tenía Argimiro, que éste no podía vender por razones de incompatibilidad con su actividad profesional y actuando el acusado a modo de intermediario, sin ser titular del tractor, negando que alguien le hubiera dicho que era para un favor a Juan Pedro, manifestando que si bien a la policía le había hablado de Juan Pedro, no sabía por qué lo había dicho. Finalmente, manifestó, no cobró comisión y anuló la factura y no la incluyó en su facturación, manifestando desconocer de qué color era el tractor.

   D. Jesús Ángel declaró en la vista que sí adquirió dicho tractor, vio la oportunidad y se lo compró a Argimiro, pensando que era nuevo, desconociendo el acusado que fuera del año 2005, afirmó en el Plenario que recordaba una visita del Seprona en la que no le habían preguntado por el tractor, insistiendo en que sí lo había comprado

   Por su parte D. Argimiro, testimonió que le vendió un tractor a Jesús Ángel en el año 2012, y que D. Juan Pedro no había participado en la venta, que dicho tractor lo había comprado por medio de Microtón en una feria en el año 2005, aportándose por la defensa de D. Juan Pedro una factura, al inicio del juicio oral, en la que se hace constar la adquisición, por Microtón, de un tractor con características similares al que se recoge en el relato de hechos probados, que según refirió D. Juan Pedro en el Plenario, resultó ser el mismo tractor adquirido posteriormente por Capraria.

4. En definitiva, la factura la libró el recurrente en diciembre de 2012, indica dicha documentación que vende Rudán, pero en la vista indica que no es Rudan, sino Argimiro; quien declara ser titular del tractor en cuestión, que lo compró en 2005 para Microtón Fuerteventura SL y que ahora lo vende a Capraria SL, cuando resulta que esta entidad es la sucesora de aquella e inspeccionada la finca de la entidad por agente de Seprona y examinada toda la maquinaria en compañía de Jesús Ángel, no aparece tractor de esas características. Aunque luego surja la existencia de otro tractor, del que nada se indicó, que se parece y del que a pesar de contar con siete años, al comprador, le parece nuevo.

   Además el recurrente, aunque afirma que intermedia la venta para el logro de una comisión, admite, que no cobró nada, que no conoce el color del tractor y que la factura la rompió y no contabilizó.

   En cuya consecuencia, el relato declarado probado, es decir, la elaboración de una factura por parte del recurrente, donde se firma vendedor de un tractor, cuando nunca fue propietario del mismo, es cuestión que resulta plenamente acreditada, admitida por todos los intervinientes.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el artículo 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los artículos 390, 391 y 392 del Código Penal.

1. Argumenta que de lo actuado y probado no resulta afectada la autenticidad del documento, por cuanto en el mismo se contienen datos o declaraciones de voluntad a quienes realmente la suscriben aunque las mismas sean mendaces. Es evidente que la transmisión de venta del tractor se realiza entre vendedor y comprador, el primero actuando en mandato mercantil y el segundo como receptor de dicho tractor o en el peor de los casos como adquirente mediato, pero el documento es veraz, por lo que la conducta debe reputarse atípica a tenor de la jurisprudencia; que estaríamos en presencia de una falsedad ideológica en cualquier caso incardinable en el número 4 del artículo 390 del Código Penal que debería resultar atípica.

   Aunque también añade la posibilidad de que la conducta fuera de naturaleza imprudente, que requiere la condición de funcionario público para que resulte típica y punible, por cuanto la interpretación que hace el recurrente del negocio jurídico le induce a error sin haber observado el cuidado necesario, creando un riesgo en el bien jurídico protegido que es el mercantil y las consecuencias derivadas del mismo; pero al no tratarse de funcionario la conducta debiera quedar en el ámbito de la atipicidad. Su intención era ayudar a D. Argimiro en la venta del tractor, al tiempo que obtenía una ventaja económica consistente en el cobro de una comisión pudo emitir la factura y posteriormente anularla al evaluar el coste económico en términos impositivos de la misma, sin advertir que los riesgos generados por la emisión y posterior anulación podían determinar consecuencias como las que finalmente tuvieron.

2. El motivo por error iuris, al amparo del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. En autos el hecho probado dice que para justificar en el citado expediente administrativo la materialización de la citada subvención el acusado Luis Francisco como administrador único de la entidad Rudán Suministros Industriales, S.L. y a instancia del acusado Jesús Ángel, confeccionó la factura indicada, que Jesús Ángel presentó en el expediente administrativo meritado NUM000 en la que se consigna la venta por parte de dicha entidad a la mercantil Servicios Agrarios Capraria, S.L. de un tractor agrícola marca DeutzFahr, factura que no respondía a la realidad por cuanto la sociedad vendedora nunca fue titular del referido vehículo agrario y, consecuentemente, nunca lo vendió.

   Consecuentemente, el motivo en cuanto parte de una indebida modificación de los hechos probados, no puede prosperar. El relato fáctico cuando se utiliza esta vía resulta intangible.

   En el factum se indica una voluntariedad en la falsedad simulando un documento mercantil destinado a su incorporación a un expediente administrativo y además suponiendo la participación de quien no ha intervenido en el mismo, es decir de los números 2º y 3º del art. 390.1 y por tanto, en ningún caso atípico.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula por error en la apreciación de la prueba, amparado en el art 849.2 de la LECrim, basado en documentos que obran en Autos y en testificales evacuadas que demuestran la equivocación del Juzgado que resultan contradichos por otros elementos probatorios.

1. Afirma que los documentos aportados por la defensa de D. Juan Pedro en el acto de la vista acreditan la existencia del tractor transmitido, cuya titularidad ostentaba D. Argimiro; y la testifical de éste resulta coherente con el relato de hechos manifestado en el plenario con la versión dada por el recurrente sobre la venta del tractor.

2. La doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento; resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas.

   El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra de igual o diferente naturaleza. Como explicita en su último inciso el art. 849.2 de la LECrim exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba.

3. Consecuentemente el motivo necesariamente debe ser desestimado. No tienen naturaleza documental a estos efectos ni el testimonio del Sr. Argimiro ni las declaraciones del recurrente, ni en este ámbito de error facti, sirven para complementar o interpretar el sentido de un determinado documento.

   Mientras que la documentación del Sr. Argimiro, en modo alguno goza de literosuficiencia demostrativa de la autenticidad de la factura librada por el recurrente; tanto menos cuando en patente contradicción, ni siquiera el supuesto vendedor Sr. Argimiro aparece en esta condición en la factura emitida por el propio recurrente que motiva la condena; y los recibos no son sino manifestaciones personales unilaterales, sin capacidad de acreditación autárquica de su contenido.

El cuarto motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art 851.3 de la LECrim, cuando la sentencia no haya resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

1. Alega que planteó la posibilidad de que la falsedad que pudiera imputársele fuere la modalidad de comisión imprudente, de tal modo que dada su no condición de funcionario debiera resultar atípica en virtud de lo dispuesto en los artículos 391 y 12 CP y consecuentemente dictarse sentencia absolutoria; pero sin embargo la Audiencia no se pronunció ni expresa ni tácitamente sobre dicha cuestión debidamente planteada en conclusiones por la defensa.

2. Es reiterada la jurisprudencia que indica que cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error in iudicando, la jurisprudencia exige para su estimación que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la LECrim y 267 de la LOPJ, que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada

3. En todo caso, con independencia de que al ser condenado por conducta dolosa, tácitamente recibe respuesta a su pretensión al integrar pronunciamientos incompatibles, existe un largo razonamiento en la sentencia recurrida, que desarrolla la conclusión de que el recurrente actuó con dolo directo, tras indicar en el fundamento tercero que a partir de la prueba practicada en el Plenario la Audiencia llega a la conclusión de que la adquisición del tractor nunca existió, lo que determina en relación al acusado Luis Francisco, que como administrador único de la Entidad Rudán Suministros, confecciona la factura que se presentó al expediente administrativo NUM000, a sabiendas de la falsedad de la misma, en cuanto que dicha sociedad nunca había sido propietaria del tractor y, por lo tanto, no procedió a su venta.

Es decir, sí recibió respuesta expresa en la fundamentación, que conduce a un fallo que necesariamente conlleva la desestimación de su pretensión. El motivo se desestima.

Recurso de Jesús Ángel

Este recurrente, condenado por un delito de prevaricación, a la pena de tres años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el Cabildo de Fuerteventura, el primer motivo que formula es al amparo

del art. 852 de la LECrim, en concordancia con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24 de la Constitución Española.

1. El motivo lo sustenta en la crítica de los diversos elementos probatorios que entiende han sido tomados en consideración; así alude a: i) las manifestaciones espontáneas de D. Luis Francisco a un Agente del Seprona, no tienen validez probatoria; ii) la inspección efectuada por el mismo Agente en una parte de una de las fincas del recurrente donde no se habría encontrado el tractor objeto de la factura, no se preguntó expresamente por el tractor, que en ese momento podía estar en cualquier otra finca; iii) la anulación que realizó D. Luis Francisco de la factura presentada por el recurrente en el expediente administrativo, se debió a que no le correspondía comisión pues fue el Sr. Argimiro el que encontró por su cuenta comprador; y iv) el hecho de que la inspección para la comprobación del tractor fuera efectuada por el Sr. Juan Pedro, tío del recurrente, emitiéndose informe en el que constaba que se había girado visita e inspección del tractor, al margen de la incompatibilidad administrativa que pudiera existir, no integra prueba de la falsedad de la compra.

   Frente a ello, incide en prueba que no ha sido tenida en consideración que el Sr. Argimiro vendió el tractor a Capraria, que el tractor existe (alude al acta notarial levantada año y medio posterior a la presentación de la factura) y recibos acreditativos de que el Sr. Argimiro recibió de Capraria, las cantidades de 3.000 euros en fecha 26 de marzo de 2013, 3.000 euros en fecha 24 de abril de 2013 y 4.000 euros en fecha 18 de marzo de 2013.

2. Sin embargo: i) las manifestaciones espontáneas de D. Luis Francisco no son tenidas en consideración, tampoco se permitió que se utilizaran como contraste, pero en la vista oral narró que se refirió a D. Juan Pedro, aunque no sabía por qué lo había hecho; ii) en la inspección del agente del Seprona, si bien no se le instó al recurrente exhibir el concreto tractor, sí se le indicó que le acompañara a donde se encontrara la maquinaria y el tractor no estaba; iii) la factura no se emitió como intermediario o comisionista, sino como vendedor y como ya acaecida la venta y se hace constar como vendedor a quien no lo es; y iv) la inspección realizada por el coacusado Juan Pedro, tío del recurrente, resulta un indicio de alta significación incriminatoria pues:

   a) no se apercibe de que el supuesto tractor que afirma examinó, no es nuevo, pese a tener siete años de antigüedad;

   b) tampoco de que se trataba de un tractor que había sido adquirido en ese entonces, a través de la entidad mercantil Microtón Fuerteventura, S.L., conforme testimonió el Sr. Argimiro, pese a que Juan Pedro era el administrador único de esa sociedad, de la que Capraria es sucesora.

   c) el propio Sr. Argimiro, en su declaración en el Juzgado de Instrucción, manifestó que no había tenido relación con Microtón; manifestación que olvidó en el Plenario.

   La inferencia de la inexistencia de tractor adquirido que respaldara la factura aportada para la obtención de la subvención, resulta acomodada a criterios lógicos, aún prescindiendo de las manifestaciones espontáneas del emisor de la factura; sin que medie alternativa con alguna plausibilidad, dada la absoluta falta de crédito del testimonio del Sr Argimiro conforme racionalmente valora la sentencia de instancia.

   Donde ya es extraño, que el único documento no elaborado por el propio Argimiro, con el que pretende acreditar el pago por la supuesta compra del supuesto tractor, sea un talón "al portador" librado por Capraria, con data de 16 de marzo de 2013, con el membrete de "La Caja de Canarias", cuando hacía casi dos años que se encontraba disuelta la Caja Insular.

El segundo motivo lo formula al amparo del art. 849. 1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal.

1. Tras análisis jurisprudencial, afirma que en los hechos declarados probados, no se recogen los elementos constitutivos que exige el tipo penal de prevaricación administrativa previsto en el art. 404 del CP; pues el acto administrativo cuestionado en el procedimiento y efectuado por D. Juan Pedro es un informe propuesta de justificación de una subvención, (o, dicho de otra manera, de comprobación de las inversiones realizada), del que no se pueden desprender las notas necesarias para poder calificarlo como resolución a los efectos de aplicación de este ilícito.

   No se trata de un acto con carácter final y ejecutivo que afecte a los derechos del administrado, concluye; sino que fue con carácter posterior cuando por el Consejo de Gobierno Insular del Excmo. Cabildo Insular de Fuerteventura, del que no formaba parte el Sr. Juan Pedro, se acordó en fecha 27 de diciembre de 2012 conceder distintas subvenciones, entre las que se encontraba la aquí cuestionada. Es esta última la resolución final de concesión de subvención con carácter ejecutivo.

2. La jurisprudencia esclarece (por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 185/2016, de 4 de marzo con cita de la 600/2014, de 3 de septiembre) que el delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico. En definitiva el delito de la prevaricación administrativa sanciona los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes políticos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos son los primeros custodios. Por ello, la nota de arbitrariedad es un aliud diferente al control judicial de los actos administrativos por la jurisdicción contenciosa. La nota de arbitrariedad supone que un apartamiento de toda normativa, es la voluntad desnuda de las personas concernidas la que se erige en única fuente de la decisión.

   Con la precisión de que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo ( STS núm. 149/2015, de 11 de marzo), tal resolución puede ser expresa o tácita, escrita, oral e incluso por gestos; siendo factible también la resolución por omisión (por todas SSTS núm. 225/2015, de 22 de abril y núm. 1382/2002 de 17 de Julio) y con independencia de la fase procedimental que corresponda, pudiendo tratarse de un acto de trámite o impulso o de un acto ejecutivo respecto del fondo principal del asunto, siempre que encierre una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a derechos de los administrados o a la colectividad en genera.

   Los requisitos de la prevaricación atañen: 1º) a la condición funcionarial del sujeto activo; 2º) a que éste sujeto dicte una resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo, 3º) a que dicha resolución sea arbitraria, en el sentido de que se trate de un acto contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho 4º) a que se dicte en un asunto administrativo, es decir en una fase del proceso de decisión la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa, y 5º) "a sabiendas de la injusticia", lo que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable.

   Ninguna duda cabe, concorde el relato de los hechos probados, a los que debemos estar en un motivo por infracción de ley, acerca de que el "informe", es emitido por D. Juan Pedro, Jefe de la Unidad de Agricultura, Ganadería y Pesca del Cabildo de Fuerteventura; y por ende funcionario; ni dubitación de que el mismo resulta arbitrario además de falsario, con plena cognoscibilidad de su injusticia, afirmando acontecimientos y contrataciones que no existen; y que se cursa en un procedimiento administrativo formalmente tramitado, tendente a la obtención de una subvención

   Alguna dificultad adicional, genera calificar ese "informe" que concluye con la "propuesta de resolución", de "dar por justificada la subvención" como resolución a estos efectos. Si bien, pese al epígrafe de informe y remate del mismo como "propuesta de resolución", abstracción hecha de esas etiquetas, contiene en su cuerpo un acto decisorio ejecutivo, al consignar que:

   "el beneficiario ha ejecutado la inversión objeto de la subvención, aportando la factura justificativa de los gastos realizados" y que

   "se ha girado visita de comprobación y visto el tractor objeto de la inversión";

   tras lo cual, en cuya consecuencia, se concluye en voluntaria decisión del funcionario que firma, que el beneficiario ha cumplido con los requisitos exigibles en las Bases Reguladoras para la concesión de subvenciones.

   Es cierto que no es la resolución final, en cuanto a la concesión de la subvención (no media condena por malversación), no basta ese informe para que la subvención sea ejecutiva; pero sí en cuanto a la comprobación de la realización de la inversión y de su existencia tangible, por cuanto son extremos que ya tanto la Intervención, como el Consejo de Gobierno Insular del Excmo. Cabildo Insular de Fuerteventura, no reexaminan, simplemente son "vistos" (es decir, antecedentes que van a sustentar el apartado dispositivo), de modo que en la resolución de concesión, se parte del contenido ya fijado y expresado por la Jefatura de Unidad de Agricultura, Ganadería y Pesca del Cabildo, en este caso corporizada en su Veterinario Jefe, Don Juan Pedro.

   Además y especialmente, contiene otro elemento decisorio, efectivamente procedimental, pero decisivo, el impulso que posibilita la concesión, como alternativa a requerimiento de la acreditación de los presupuestos exigidos para la concesión de la subvención y no aportados (vid. las Bases Reguladoras para la concesión de subvenciones a los sectores agrícola, ganadero y pesquero de Fuerteventura, publicadas en el BOP de Las Palmas de 2 de mayo de 2007), con el consiguiente y arbitrario quebranto del recto procedimiento previsto. Decisión que además es ejecutiva, pues determina, con el informe del Interventor, la finalización del expediente por el órgano instructor administrativo y su elevación al Consejo de Gobierno.

3. Recordemos con la STS 520/2016, de 16 de junio que el concepto de resolución administrativa, a efectos de su subsunción en el artículo 404 CP , no debe ser interpretado de manera rígida, como ha señalado repetidamente nuestra jurisprudencia, que incluso ha admitido resoluciones verbales. Por lo tanto, la certificación falsa mencionada de fin de obra y las órdenes de pago libradas por el Alcalde, también falsas, son subsumibles en el concepto de resolución administrativa que maneja el artículo 404 CP , como en el caso de la sentencia mencionada eran los Decretos dictados para levantar los sucesivos reparos formulados por la intervención.

   Decíamos en la sentencia mencionada, con cita de los precedentes STS 787/2013 y otras: "que el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (v.gr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva; lo que como hemos dicho no era el caso".

   De la misma forma que una resolución será arbitraria cuando su finalidad es eludirlos controles administrativos sobre el fondo de la actuación de la que se trate. Decíamos, como recuerda el recurso, en la STS 597/2014 , con cita de las SSTS 743/2013 y 18/2014 : "conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho. Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones", añadiendo que "el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución"

4. Como acontece en autos, donde se tuerce en patente injusticia el procedimiento, al darle curso e impulso pese a la carencia de la inversión que sustenta la subvención y que obligaba a su subsanación; pero además se incorporan mendaces constataciones, que integran el contenido donde se resuelve la concesión.

   En ninguno de estos dos aspectos, estamos ante un informe, en el sentido de un parecer cualificado, sino de constatación fáctica de una inversión sobre cuya existencia se miente; y además, con voluntad decisoria, se prescinde de las obligadas exigencias procedimentales de tales carencias, dinamitando las cautelas establecidas en evitación de la arbitrariedad, que de este modo se logra.

   Y la cooperación del todo necesaria del recurrente, con la aportación de la referida factura al expediente, no presenta dubitación alguna.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula la amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los artículos 109, 110, 115 y 116 del Código Penal.

1. Pese a que se elige la vía del error iuris, indebida aplicación de norma sustantiva, el fundamento del motivo transcurre por diferencias de valoración probatoria, irregularidades procesales como modificación intempestivita de conclusiones antes de la vista, o inconcreción del delito al que se asocia la indemnización solicitada, todas ellas ajenas al motivo formulado.

2. Los hechos tras describir la arbitraria actuación administrativa en la tramitación de la subvención por parte de D. Juan Pedro, tras la presentación por parte del recurrente, D. Jesús Ángel, de la factura "acreditativa" de la inversión, a sabiendas de su falsedad, con la finalidad de obtener una subvención por la adquisición de un tractor que no había adquirido ni pensaba adquirir, indican que al final, la Entidad Capraria S.L recibió la subvención, por el importe de 9.000 euros.

Por ende, condenados ambos por el ilícito penal, prevaricación, que genera ese prejuicio para el Gobierno de Canarias, en esa cuantía deben ser obligados a indemnizar al perjudicado, conforme establecen los propios arts. que el recurrente señala y que adecuadamente se aplican: 109, 110, 115 y 116 CP

El cuarto motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba con base en documento obrante en autos que demuestra la equivocación del Tribunal sin haber resultado contradicho por otros elementos probatorios.

1. Invoca como prueba documental a estos efectos casacionales los recibos firmados por D. Argimiro de los tres pagos efectuados por parte de Servicios Agrarios Capraria S.L por la compraventa del tractor; con ellos pretende tener por acreditado que Capraria sí compró un tractor en el año 2012.

   Añade que los recibos fueron exhibidos en la declaración testifical prestada por D. Argimiro en el Plenario y el mismo reconoció los documentos confirmando que se trataba de los justificantes de los pagos realizados por Capraria para la adquisición del tan controvertido tractor; y que a mayor abundamiento, le fueron exhibidas las fotografías del tractor que reconoció como el vendido a Caprabia.

2. Ya indicamos en el fundamento tercero, cuando se invocó la misma documentación, para indicar que la factura unida al expediente donde se instaba la subvención no era falso, las exigencias del motivo formulado por error facti.

   Así como que no tienen naturaleza documental a estos efectos ni el testimonio del Sr. Argimiro ni las declaraciones del recurrente, ni en este ámbito de error sirven para complementar o interpretar el sentido de un determinado documento.

   Mientras que la documentación referida, en modo alguno goza de literosuficiencia demostrativa de la autenticidad de la factura aportada por el recurrente; tanto menos cuando en patente contradicción, ni siquiera el supuesto vendedor Sr. Argimiro aparece en esta condición en la factura emitida; y los recibos no integran sino manifestaciones personales documentadas, por sí solas no aseguran que el pago haya existido y menos aún el motivo; y el talón al portador, carece igualmente de fuerza demostrativa, tanto más cuando está datado en impreso de entidad bancaria desaparecida dos años antes.

   El motivo se desestima.

El quinto motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECrim, al haberse denegado diligencia propuesta en tiempo y forma y que se considera pertinente.

1. Alega que propuso en tiempo y forma prueba consistente en el reconocimiento judicial del tractor agrícola -marca: Deutz-Fahr, modelo Agrokid 40 TD, equipado con motor Mitsubishi 1500 CC y 42 cv- que se hallaba en posesión del recurrente, prueba que fue denegada pese a reiterarse en el trámite de cuestiones previas.

2. Como el propio recurrente indica, la denegación se justificó porque no se estaba poniendo en duda la existencia del tractor (con las características anteriormente referidas) sino la compraventa reflejada en la factura aportada por mi representado en Expediente de Subvención NUM000 en fecha 20 de diciembre de 2012.

Efectivamente, existiera o no el tractor, dada la fecha en que el reconocimiento se insta, tan posterior al momento de compra que se pretende hacer valer y, dado el carácter prácticamente fungible que resulta de la diversa documentación aportada, el reconocimiento carecía de cualquier eficacia; aún más, desde su consideración ex post, que en este momento obliga.

El motivo se desestima.

Recurso de Juan Pedro

Este recurrente, condenado en la instancia por los delitos de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos como continuado, de falsedad en documento mercantil y falsedad en documento público en concurso con un delito de prevaricación, formula el primer motivo al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la inexistencia de prueba de cargo suficiente y válida para enervarla según lo previsto en el art. 24 de nuestra carta magna y a la tutela judicial efectiva.

1. Afirma la inexistencia de prueba de cargo; pone en cuestión la credibilidad del testimonio del agente del SEPRONA; invoca como de mayor fiabilidad las declaraciones de los coacusados en la vista; y abunda sobre la inviabilidad de la ponderación de las manifestaciones espontáneas de Luis Francisco.

2. Como ya expresamos, este motivo, en relación con los anteriores recursos, la factura la libró Luis Francisco en diciembre de 2012, indica dicha documentación que vende Rudán, como titular, no como comisionista, pero en la vista indica que no es Ruán, sino Argimiro, aunque afirma que intermedia la venta para el logro de una comisión, pero admite, que no cobró nada, que no conoce el color del tractor y que la factura la rompió y no la contabilizó.

El referido Sr. Argimiro, quien declara ser titular del tractor en cuestión, afirma que lo compró en 2005 "para" Microtón Fuerteventura SL y que ahora lo vende a Capraria SL, cuando resulta que esta entidad es la sucesora de aquella e inspeccionada la finca de la entidad por agente de Seprona y examinada toda la maquinaria en compañía de Jesús Ángel, no aparece tractor de esas características. Aunque luego surja la existencia de otro tractor, del que nada se indicó, que se parece y del que a pesar de contar con siete años, al comprador, le parece nuevo.

Las manifestaciones espontáneas de D. Luis Francisco no son tenidas en consideración, tampoco se permitió que se utilizaran como contraste, aunque en la vista oral narró que efectivamente se refirió a D. Juan Pedro en relación a la factura, pero que realmente no sabía nada.

En la inspección del agente del Seprona, si bien no se le instó a D. Jesús Ángel a exhibir el concreto tractor, sí se le indicó que le acompañara a donde se encontrara la maquinaria y el tractor no estaba.

La inspección realizada por el recurrente, tío del coacusado que presentó la factura en el expediente para obtener la correspondiente subvención, como Veterinario Jefe de la Unidad de Agricultura del Cabido de Fuerteventura, resulta un indicio de alta significación incriminatoria pues no se apercibe de que el supuesto tractor que afirma examinó, no es nuevo, sino que con siete años de antigüedad se trataba de un tractor del que había sido adquirido en ese entonces, a través de la entidad mercantil Microtón Fuerteventura, S.L., conforme testimonió el Sr. Argimiro, pese a que el propio examinante, Juan Pedro, era el administrador único de esa sociedad, de la que Capraria es sucesora.

Por otra parte, si se adquiere "para" Microtón, conforme resulta de los faxes intercambiados sobre el precio y del recibo bancario aportado donde esa entidad abona el tractor el 28 de junio de 2005 al fabricante, en concreto 11.367 euros, no se explica o cuando menos resulta altamente confusa la factura expedida por Microtón al Sr. Argimiro, de 20 de junio

Por otra parte, el recurrente, sigue siendo administrador de hecho de la subvencionada Capraria tal como argumenta la sentencia recurrida explicando la absoluta continuidad de Microtón en Capraria, con el único cambio de su razón social:

Admitió el acusado que era el administrador único de Microtón, empresa que, hasta el año 2012, se dedicaba a prestar servicios veterinarios a las ADS (Asociaciones de Defensa Danitaria). Así consta en la escritura pública, obrante a los folios 225 a 231, de 28 de mayo de 1999, de elevación a público de acuerdos sociales de la entidad, donde aparece como administrador único de la referida sociedad. Sin embargo, negó que, en dicha sociedad, prestara servicios como veterinario, manifestando que por la misma pasaban distintos veterinarios, nombrando a Lorenza, Balbino, Mónica o Candido, limitándose él a tomar las decisiones de gestión de su empresa y las técnicas las comentaba con los veterinarios.

Declaró en el Plenario uno de los veterinarios de Microtón, Conrado, quien precisamente desarrollaba dicha labor cuando Microton deja de prestar servicios veterinarios y continua Capraria con dicha actividad, corroborando las manifestaciones del acusado en cuanto a que Juan Pedro no quería seguir con la actividad y lo hizo Jesús Ángel, pero sin que Juan Pedro hubiera manifestado al testigo que su sobrino fuera a cogerla, aunque se trataba de la misma actividad y del mismo servicio, el funcionamiento era igual y contaron con los mismos clientes, siendo la administrativa Lorenza. Manifestó que el programa sanitario lo definía el Gobierno de Canarias y que cuando invitaban a Juan Pedro a las reuniones no se hablaba de temas del Cabildo, manifestó que nunca se hizo depender su sueldo de la concesión de las subvenciones del Cabildo y que era el testigo el encargado del programa sanitario, siendo el informe del veterinario y del ganadero lo que se utiliza para acreditar que se ha hecho el programa sanitario en cuestión. Explicó que siempre lo vio todo con normalidad, que se justificaban las vacunas y que los formularios para la concesión de las subvenciones eran laboriosos. Insistieron las defensas en la completa separación entre Microtón y Capraria, de tal forma que Juan Pedro habría abandonado la actividad tan pronto como la misma fue comenzada a ser desarrollada por su sobrino.

Sin embargo, a juicio de la Sala y tras la valoración de la prueba practicada, resulta indudable la relación de Juan Pedro con Capraria, sociedad que se creó con la única finalidad de desvincular al acusado Juan Pedro del asesoramiento incompatible con su actividad en el Cabildo de Fuerteventura. Se desprende dicho particular de los siguientes indicios. En primer lugar, manifestó el acusado que la sociedad dejó de prestar los servicios sanitarios porque ya no resultaban rentables, así como por cansancio y porque quería dedicarse a sus vacas. Sin embargo, debemos entender que algún ingreso si reportaría dicha actividad a la sociedad y, sin embargo, tanto los clientes como los empleados y profesionales de Microtón son asumidos por Capraria, sin coste alguno para esta empresa, que continúa con el ejercicio de idéntica actividad.

Como se puso de manifiesto en el Plenario, y reconocieron los propios acusados, la administrativa, Lorenza y el veterinario, eran los mismos y se usaban idénticos modelos de facturas, modelos sanitarios y documentos.

(...) manifestó D. Darío (presidente ADS Tinea), explicando que él había sido Presidente de 2010 a 2014 y que cuando él empezó ya se contrataba a Microtón y que, al él terminar, siguió todo igual, manifestando que creía que había sido en 2012 cuando Lorenza le había dicho que Microtón iba a cesar en la actividad y que otra empresa se iba a dedicar a hacer lo mismo.

Y el propio Sr. Argimiro, en su declaración en el Juzgado de Instrucción, manifestó que no había tenido relación con Microtón; manifestación que olvidó en el Plenario.

De modo que como ya indicamos, la inferencia de la inexistencia de tractor adquirido que respaldara la factura aportada para la obtención de la subvención, resulta acomodada a criterios lógicos, aún prescindiendo de las manifestaciones espontáneas del emisor de la factura; sin que medie alternativa con alguna plausibilidad, dada la absoluta falta de crédito del testimonio del Sr Argimiro conforme racionalmente valora la sentencia de instancia.

Donde ya es extraño, reiteramos, que el único documento no elaborado por el propio Argimiro, con el que pretende acreditar el pago por la supuesta compra del supuesto tractor, sea un talón "al portador" librado por Capraria, con data de 16 de marzo de 2013, con el membrete de "La Caja de Canarias", cuando hacía casi dos años que se encontraba disuelta la Caja Insular.

Las objeciones del recurrente o más propiamente la absoluta falta de plausibilidad de la versión alternativa, en nada empecen a la racional inferencia de la culpabilidad del recurrente, en la consciencia de la mendacidad de la factura de compra del tractor, así como de la arbitrariedad con que tramita el expediente de subvención.

El segundo motivo lo formula al amparo en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 CE., respecto de la no aplicación del principio in dubio pro reo.

1. De nuevo cuestiona la valoración de la prueba practicada, donde la novedad que aporta, es la existencia de una declaración del Sr. Argimiro, como investigado, a la que la sentencia ninguna referencia hace, que sólo obra en soporte audio, practicado en 2017:

   "¿ y usted de dónde sacó el tractor? Lo compré ¿a quién? A MICROTON ¿a MICROTON? ¿MICROTON le vendió a Ud. el tractor? Sí ¿Y la fecha? 2005 porque yo tengo una copia aquí ¿se la puedo enseñar? Luego se le requiere o lo que sea. Fue en el 2005. ¿Tiene Ud. la factura de cuando lo compró el tractor? Aquí no. ¿pero la podría conseguir Ud.? Sí, sí. ¿y entonces Ud. lo compró a MICROTON en 2005? Sí. ¿y concretamente quien se la vendió? Eso no se lo puedo decir, no me acuerdo. ¿En MICROTON hay mucha gente dentro o sí? Es que no sé ni dónde está MICROTON en la actualidad. ¿ Juan Pedro le vendió el tractor? Digamos que sí, hizo una gestión, su empresa

   Donde también afirmó tras examinar los folios 391, 392 y 393 que ese tractor es el que compró y luego vendió a Capraria y que Don Juan Pedro no participó en la segunda compraventa, "Jamás, en ningún sitio.

2. Declaración que por la fecha, en nada resulta relevante; y no añade credibilidad a su cambiante versión, ni permite clarificar el baile de facturas aportadas de 2005:

   i) factura con sello de pagado librada por Microtón a Argimiro por el tractor (17.852 euros) palas (3673 euros) y arado rotativo (2800 euros), con fecha 20 de junio de 2005; en total 24.325 euros (aunque los talones de abono aportados sean de 11.367 y 4.603 euros).

   ii) abono de Microtón del tractor por entrega en efectivo de 11.367 euros a favor de Same Deutz Fahr Ibérica SA, el 28 de junio de 2005, tras haberse interesado previamente sobre los precios; y de una entrega de 1165 euros por un rotovator;

   iii) factura por las palas a 5 de octubre de 2005 girada a Microtón, por 3738 euros y su abono.

   En todo caso, la venta de 2005, con esa peculiar intermediación, no resulta relevante; salvo que el recurrente en la inspección, no se percatara de que se trate del mismo tractor en cuya compra ya había participado siete años antes.

   Lo determinante es la versión sobre existencia de la venta en 2012, que no resulta mínimamente creíble, conforme ya hemos explicitado.

3. De modo que el principio in dubio pro reo, no resulta de aplicación a autos; únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio in dubio pro reo señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS núm. 641/2021de 15 de julio).

   En autos, en ningún momento la Sala expresa duda alguna sobre la inexistencia de la compra por parte de Capraria en 2012, del tractor que reseña la factura aportada para obtener la subvención; comenzando porque quien aparece como vendedor, reconoce que no vendió nada.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y al derecho a ser

informados de la acusación formulada contra el recurrente según lo previsto en el art. 24 de nuestra carta magna.

1. Alega que con fecha 12 de septiembre de 2019, notificado un día después (viernes) y a tres días del inicio del juicio, el Ministerio Fiscal presenta escrito comunicando que " tiene la intención de anunciar las siguientes modificaciones en el escrito de acusación:

   En la conclusión 1ª, en el párrafo 3º, añadir, antes de ..." emite informe de Justificación..." el siguiente relato:

   "El acusado Juan Pedro, guiado del ánimo de faltar a la verdad, con menoscabo de la fe pública..."

   En la conclusión segunda, correlativa de la anterior, añadir:

   "Los hechos cometidos por el acusado Juan Pedro son asimismo constitutivos de un delito de falsedad en documento público por faltar a la verdad en la narración de los hechos, penado en el art. 390.1. 4º del Código Penal ."

   En la conclusión tercera, correlativa de la anterior, añadir:

   "El acusado Juan Pedro responde del delito de falsedad en documento público en concepto de autor."

   En la conclusión 5ª, correlativa de la anterior

   Añade que 15 de mayo de 2017, fecha en que se dictó auto de transformación, y en lo que se refiere a la venta del tractor se recoge:

   "A pesar de lo indicado, nunca se adquirió tractor alguno pues la factura presentada es de un establecimiento (Rudan S.L.) cuyo representante, Luis Francisco, emitió la factura para hacer un favor a Juan Pedro.

   Así mismo, Argimiro vendió un tractor a Jesús Ángel, pero la factura se la pidió a su amigo Luis Francisco, porque él no podía emitirla. En este procedimiento el técnico del Cabildo Carlos Alberto es la persona que certifica la idoneidad, viabilidad y adecuación presupuestaria de la subvención."

   De donde destaca que en el auto de transformación no se recoge que el recurrente no fuera y/o no viera el tractor.

2. De acuerdo a reiterada jurisprudencia en esta Sala, el principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso en defensa del imputado. Esto excluye acusaciones sorpresivas que lesionen o impidan el derecho de defensa. Por otra parte, el objeto del proceso -decíamos en nuestras SSTS 1143/2011, 28 de octubre; 651/2009, 9 de junio y 777/2009, 24 de junio- es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 650 LECrim) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicadas las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

   Es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; (...). De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. La calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de "conclusiones definitivas" que pueden ser distintas de las "provisionales", como consecuencia del resultado del Juicio Oral ( artículo 732 LECrim), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de "conclusiones definitivas" ( SSTC 12/1981, 10 de abril, 20/1987, 19 de febrero; 21/1989, 16 de mayo; y SSTS 2389/1992, 11 de noviembre y 1273/1991, 9 de junio). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, como se ha expuesto, por un lado, de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo en esta definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Es por ello que la ley habilite la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso, quedando vedado a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso como precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No es el caso de esta casación puesto que no se ha producido una mutación sustancial del hecho, antes al contrario se han clarificado determinados aspectos de la imputación, ni ha habido una incorporación de hechos nuevos que necesiten de una nueva actividad probatoria, sino que ha sido consecuencia del desarrollo del juicio oral llevado al éxito de conclusiones definitivas respecto al cual la defensa ha podido defenderse.

   En la STS 58/2018, de 1 de febrero, recordamos que nada impide introducir un nuevo título de condena y no se produce un apartamiento del objeto procesal por introducir en el debate esa novedosa perspectiva jurídica.

   El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente frente a quienes ya están imputados y acusados. Y también -y esto es lo que sucede aquí- puede introducir nuevas alternativas de subsunción jurídica siempre que no comporte alteraciones competenciales o procedimentales (en cuyo caso habrían de hacerse algunas matizaciones) o no haya sido ya definitivamente excluida (v.gr. por haberse estimado un recurso contra el procesamiento). No sería posible más que con condiciones muy estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación.

   Pero si se trata de conductas investigadas, objeto del proceso y no excluidas del mismo, no hay obstáculo para modificar el título de imputación o efectuar otras alteraciones de esa índole.

   Cosa diferente es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa disponga de un mecanismo, que el legislador pone en sus manos, para evitar incluso el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba no articulada pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer de un tiempo para preparar la contestación a esa novedosa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso se intuye que la decisión de la dirección letrada de prescindir de ese trámite era completamente adecuada desde el punto de vista de la estrategia procesal".

3. Como sucede en autos, donde si bien se anticipa la modificación con antelación al inicio de la vista aunque sea momento procesalmente no previsto, en todo caso puede entenderse como mero anuncio, muestra de lealtad procesal, de la modificación ulterior, lo que posibilita estrategias de defensa a esa específica alteración, durante la práctica de la prueba, además de la posibilidad que otorga el art. 788.4 LECrim. Sin que por otra parte se haya generado modificación esencial respecto del relato de auto de transformación, pues el aspecto esencial en este apartado es la cognoscibilidad y participación en la mendacidad de la factura aportada al expediente ( nunca se adquirió tractor alguno ...emitió la factura para hacer un favor a Juan Pedro) ; y la supervisión se realizaba en el departamento que dirigía.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, 852 al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1, 2 de la CE, en cuanto garantiza un derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia en relación con el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios por el que ha sido condenado el recurrente.

1. En concreto niega que exista prueba sobre que en el ejercicio de administrador de Microton, desarrollase un " asesoramiento legal acerca de las subvenciones", aunque pudiera que en algunas ocasiones, se echara una mano a los ganaderos que acudían a sus oficinas solicitando alguna fotocopia o papel (ya que, entre otras cuestiones, se debían presentar justificación de los gastos en dichas subvenciones y por lo tanto las facturas de la empresa por los servicios veterinarios prestados) porque algunos podían desconocer qué "papeles" se debían presentar.

   Trámites precisa, que por otra parte eran sencillos; así como concretar la cuantía de la subvención resultante de modo automático de dividir el monto total aprobado para la campaña entre el número de cabezas para las que se solicitaba; mientras que MICROTON cobraba por los servicios veterinarios prestados con independencia del cobro de la subvención por parte de las ADS.

   De otro lado, indica que, aunque era el Jefe del Servicio no participaba en todos los expedientes y el cometido del Servicio, en el trámite era previo a la fase decisoria.

   Además, reprocha la inclusión en el apartado probado de la expresión a sabiendas de; inferencia por otra parte entiende errónea dado que pidió por dos veces la compatibilidad y al no obtener respuesta pudiera entenderse que operó silencio administrativo.

   Por último destaca que dentro de las funciones del recurrente en el Cabildo de Fuerteventura, ninguna es incompatible con la actividad de MICROTON; y el Cabildo a mayor abundamiento no tiene competencias sanitarias (cita los arts 31 y 32.10 del Estatuto de Autonomía de Canarias, (LO 10/1982 de 10 de agosto, reformada por la LO 4/1996 de 30 de diciembre; y la DA Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídic o de las Administraciones Públicas Canarias), nunca recibió las competencias en materia de campañas de saneamiento zoosanitario.

   Explica por último que el beneficio para que una ADS contratara a MICROTON para que llevar a cabo las Campañas de saneamiento zoosanitario deriva de que esta empresa adelantaba todos los gastos en que se incurren (compra de las vacunas en las Farmacias, los desplazamientos del Veterinario, el propio veterinario...) mientras que si contratas a un veterinario este no tenía capacidad para hacer frente a todos estos gastos por adelantado y las ADS tampoco.

2. Dado que lo determinante no es la atribución competencial, sino si materialmente se tramitaba subvenciones en la Unidad de Agricultura, Ganadería y Pesca del Cabildo de Fuerteventura, cuya Jefatura correspondía al acusado y si en esa subvención, los servicios facturados por Microtón, administrada por el igualmente por el acusado, formaban parte del expediente que posibilita su concesión, la Audiencia sobre esta cuestión motiva:

   (...) Insistieron las defensas en la falta de vinculación de las ADS con el Cabildo, al depender las mismas del Gobierno de Canarias, sin embargo, se desprende de lo actuado que las subvenciones otorgadas lo eran por el Cabildo de Fuerteventura, no por el Gobierno de Canarias, y, concretamente, como se ha analizado, por la Unidad cuya jefatura ostentaba el acusado Juan Pedro.

   Tampoco entiende la Sala que ninguna intervención tuviera el Cabildo en la concesión de las subvenciones, manifestando en este sentido la defensa de D. Juan Pedro que atendían únicamente al número de cabezas de ganado, registradas en el registro constituido a tal efecto en el Gobierno de Canarias. Por el contrario, ha quedado acreditado que si existía un trámite previo de verificación de la documentación presentada, que sí era efectuado por el equipo de Juan Pedro, y si bien los funcionarios que declararon en el Plenario manifestaron que actuaron con plena independencia y que Juan Pedro no les daba órdenes de ningún tipo en relación a los expedientes, sí admitieron todos que tenía acceso en todo momento a los mismos.

3. (Valga recordar que el tipo del art. 441 CP no exige que el acusado resuelva, sino que basta que sea en su oficina). Continúa la Audiencia ens u argumentación:

   (..) tanto Capraria como Microton, solicitaban subvenciones que luego se concedían, cobraban por los servicios sanitarios animales prestados y expedían las facturas con las que dichas Agrupaciones ganaderas justificaron ante el referido Cabildo las subvenciones respectivamente recibidas para et ejercicio de la referida actividad sanitaria animal. La actividad de Microtón no se limita a la prestación de servicios veterinarios a las ADS, sino que prestaba una labor de asesoramiento integral. Manifestó el acusado Darío, presidente de Tinea entre los años 2010 a 2014, que estaban inicialmente con Microtón y con los mismos servicios y los mismos trabajadores, pasaron a Capraria, Juan Pedro iba a las reuniones de la asociación y explicó que era Lorenza, (de Microtón y posteriormente de Capraria), quien les decía y les tramitaba, también el veterinario, ya que el acusado manifestó entender poco de papeles, de tal forma que lo hacían entre el veterinario y Lorenza.

   De donde resulta acreditado, el haber llevado a cabo el acusado una actividad de asesoramiento, y después informar o resolver sobre tales extremos, incumpliendo así el deber de imparcialidad, infringiendo, con ello, los deberes de incompatibilidad, abstención y exclusividad. Es más, en el examen de los expedientes de concesión de subvenciones a las ADS Tebarite o Tajorase, tramitados en el negociado del acusado, según la naturaleza y motivo de la subvención, se dispone que deben ser justificadas mediante certificación veterinaria; o mediante la presentación de la memoria de las actividades realizadas certificadas por el veterinario responsable de la ADS; o ya en la solicitud de la subvención, año tras año, se presenta el programa sanitario donde se indica que para la ejecución del programa sanitario y demás actuaciones ha sido contratada como otros años la empresa MICROTÓN Fuerteventura SL de servicios veterinarios cuyos datos obran en poder de la Consejería de Agricultura, Pesca y Alimentación; y en la memoria de actividades se incluyen las facturas giradas por MICROTÓN; incluso se tramita expediente donde se reseña por el negociado del acusado, que vistas las facturas... declara justificada la subvención concedida a la ADS (Tajorase o Teberite, según el caso)....para el renting de un vehículo para la utilización de sus actividades sanitarias; y del mismo modo respecto de Tinea una vez operada la fusión de las dos ADS anteriores; tras la presentación de programa sanitario y facturas de Microtón, al declarar el servicio del recurrente que la inversión (las facturas abonadas a Microtón) es idónea para la mejora productiva y la viabilidad de la Agrupación de Defensa Sanitaria.

   Pretender que pueda existir la concesión de compatibilidad para actividad donde tan patentemente resulta inviable afirmar imparcialidad alguna, solo es entendible en el ejercicio legítimo de defensa; la condición de parte en el jefe del negociado que debe informar, se proyecta en toda su actividad funcionarial.

   El motivo se desestima.

El quinto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 441 del Código Penal al haber apreciado el delito de negociaciones prohibidas.

1. Considera que la actuación del recurrente en el marco del ejercicio del cargo de administrador de la empresa Microtón y, al mismo tiempo, como Jefe de Unidad de Agricultura, Ganadería y Pesca del Cabildo de Fuerteventura, en ningún caso podría enmarcarse dentro de los supuestos abusivos que exceden de la mera incompatibilidad que son los que deben de ser penados por dicho tipo pena; ni cabe deducir de los hechos declarados probados que por el hecho de ostentar la Jefatura, interviniese en el procedimiento de tramitación de expedientes de subvención a las ADS dado que se limitaba, en su caso, a repartir los expedientes, sin tener intervención alguna en la parte técnica que realizaban los técnicos que formaban parte del órgano instructor ni en el órgano colegiado pese a formar de éste (ya que, como consta acreditado por la resolución, éste se abstenía y ausentaba de todas las reuniones), ni mucho menos en la concesión (que no se otorgaba la Unidad de Agricultura, Ganadería y Pesca (órgano administrativo) sino por el Consejo de Gobierno del Cabildo) y, por lo tanto, no se podía poner en riesgo el bien jurídico que el presente tipo protege.

   Añade que obró siempre en la creencia, como también otros miembros del órgano colegiado, de que, dado que tenía otorgada la compatibilidad para realizar ambas actividades por silencio positivo

   2 Como ya hemos indicado la vía por la que se encauza el motivo, error iuris, no tolera una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolando frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deduciendo consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. Y en autos, los hechos probados relatan que el acusado Juan Pedro, en el ejercicio de su función pública como Jefe de la Unidad de Agricultura, Ganadería y Pesca del Cabildo de Fuerteventura desde el año 2000, y, consecuentemente, como partícipe responsable de las concesiones de subvenciones genéricas en materia de agricultura, ganadería y pesca concedidas en, al menos, el período 2000-2013 a las Agrupaciones de Defensa Sanitaria Ganadera (ADS) Teberite, Tajorase y Tinea, desempeñó a la misma vez y durante el mismo lapso, a sabiendas de la manifiesta incompatibilidad entre ambas actividades y de la ausencia de respaldo legal alguno, primero, el cargo de administrador único de la entidad mercantil Microtón Fuerteventura, S.L., y después, desde el año 2012, ejerció como administrador de hecho de la entidad Servicios Agrarios Capraria, S.L., entidad sucesora de la anterior en la que el administrador único es su sobrino, el también acusado Jesús Ángel.

4. Expresa la STS 19/2010, de 25 de enero, que el artículo 441 del Código penal condena al funcionario que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa. El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública, sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público.

5. En cuya consecuencia, el juicio de tipicidad resulta adecuadamente configurado; mientras que las consideraciones fácticas del recurrente que lo desdicen, restan fuera de la consideración del motivo, conforme el art. 884.3 LECrim.

El sexto motivo lo formula al amparo en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad y la pena impuesta en la sentencia condenatoria.

1. Alega que el principio de proporcionalidad afecta especialmente al objeto de esta exposición porque se concreta en la concepción de la pena de prisión y el presente caso se está condenando al recurrente a la pena de 4 años y medio de prisión en resumen por un solo hecho, la supuesta inexistencia de la compraventa de un tractor y que se accediera a una subvención (que en realidad ya había sido concedida) que no alcanza los 10.000 €, sin que conste si quiera acreditado que mi mandante recibiera ni un solo euro de dicha subvención o fuera favorecido en algún aspecto a pesar que por esta representación se facilitaron las cuentas bancarias de mi patrocinado para que se pudiera comprobar tal extremo.

2. Reitera la jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm.716/2014, de 29 de octubre ó núm. 397/2021, de 10 de mayo, cuyo tenor y estructura seguimos) que el principio de proporcionalidad no está expresamente proclamado en la Constitución Española aunque constituye una exigencia implícita del art. 25 CE según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional; pero en la actualidad, contamos con un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento sí lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

   La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción, se proclama. Ahora bien, el juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SSTC 55/1996, 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo).

   Al criterio trasladado a la ley hemos de atenernos en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales jueces y tribunales. Al discernir qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debemos acatar. La libertad del legislador en todo caso, no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en su art. 25.1.

   Desde este enfoque una ley penal puede ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto por resultar patentemente innecesaria una reacción de tipo penal; como por estimarse excesiva la carga aflictiva de la pena en relación con la entidad de la infracción. En este segundo nivel, ...nos moveríamos en el territorio de lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio). Pero también el Tribunal Constitucional ha de partir del respeto a la potestad del legislador para elegir los bienes dignos de ser penalmente protegidos y definir los comportamientos penalmente reprensibles y dosificar tipo y cuantía de las sanciones penales. Esas cautelas le confinan a una posición desde la que solo puede verificar que la norma penal no produce "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996, fundamento jurídico 8º).

   La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador: "... sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( STC 161/1997, de 30 de octubre).

   Linderos todavía más angostos embridan la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria para valorar una norma penal desde esa óptica de la proporcionalidad ( STS 466/2012, de 28 de mayo). Ese principio no queda al margen de sus funciones. De un lado, dentro de los límites legales, el principio de proporcionalidad ha de presidir la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad. De otra parte, en los casos excepcionales en que se detecte ese "derroche inútil" de coacción que acarrearía la ilegitimidad de la norma, podrán reenviar la cuestión al TC, único órgano con poderes constitucionales de enmienda del legislador. Por fin, y esa prescripción representa un indubitado eco legal del principio de proporcionalidad, están facultados los órganos judiciales para elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP). Esa valoración puede hacerse de manera proactiva o esperando, en su caso, la previsible iniciativa del afectado que dará lugar al obligado informe por el Tribunal sentenciador.

3. Atendiendo pues a la individualización realizada, resulta que la pena de prisión impuesta como consecuencia de las reglas dosimétricas del concurso, excede únicamente en un mes del umbral mínimo del marco punitivo ponderable, donde la motivación de la individualización no resulta exigible al no ser concreción que derive de discrecionalidad alguna, sino de observancia no eludible de la previsión conminativa establecida en el Código.

4. Conclusión predicable en relación a las reglas dosimétricas establecidas para el concurso medial con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015, pero que resulta minorada con la nueva redacción del art. 77.3 CP.

   Conforme a la Disposición transitoria segunda de esa norma, se indica que se aplicará la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial; que en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código, si bien se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia.

   En su consecuencia, habitualmente, por la existencia de un concurso medial, no procederá la aplicación de la nueva norma, pues la resultante a partir de la reforma hubiera sido también "imponible" con la normativa anterior; pero en el específico caso de autos, debe encuadrarse en el supuesto excepcionado.

   No porque con el actual art. 77.3 ya no se parte de la mitad superior de la más grave de modo que la pena a ponderar de prisión a ponderar parte de tres años y no de cuatro años y seis meses, sino porque la exasperación o incremento punitivo consecuente al concurso puede gravitar exclusivamente sobre la pena de inhabilitación especial y no necesariamente sobre ambas y sin necesidad de incidir sobre la pena de prisión.

   De donde en autos, como nos encontramos ante un concurso por falsificación de la factura de compra de un tractor por 10.150 euros incorporado a un expediente administrativo para conseguir una injusta subvención de 9.000 euros, la prevaricación: falsedad del art. 390 en concurso con prevaricación del art. 404. la pena más grave, efectivamente sigue siendo la conminada en el art. 390, de 3 a 6 años de prisión y de 2 a 6 años de inhabilitación, donde en la concreción de la pena correspondiente, dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, pero con hechos de 2012, aconsejarían sancionar la falsedad en su umbral mínimo: 3 años de prisión, 6 meses de multa y 2 de inhabilitación; y para la prevaricación de art. 404, en igual sentido, la pena mínima, en la actualidad, 7 años de inhabilitación especial.

   Quedaría por tanto un marco para el concurso medial conforme a la nueva redacción del art. 77.3 CP, de 3 años de prisión (a 3 años pues ninguna suma podemos realizar al no llevar pena de prisión el art. 404), 6 meses de multa (igualmente sin adición por razón del concurso) y de 2 a 9 de inhabilitación, que en aras de la incidencia del reproche adicional por la prevaricación, fijamos, aún en su mitad inferior, en 4 años y 2 meses; que por otra parte también era la impuesta en instancia y sobre la que no se vislumbraba desproporcionalidad.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente y en caso de estimación, se declararán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) No haber lugar al recurso de casación formulado por D. Luis Francisco contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el Rollo de Sala núm. 101/18 y ello con expresa imposición de las costas originadas por su recurso.

2. ) No haber lugar al recurso de casación formulado D. Jesús Ángel contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el Rollo de Sala núm. 101/18 y ello con expresa imposición de las costas originadas por su recurso.

3. ) Haber lugar al recurso de casación formulado por D. Juan Pedro contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el Rollo de Sala núm. 101/18; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; y ello con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 791/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 16 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 791/2020, interpuesto por D. Luis Francisco representado por el Procurador D. José Andrés Peralta de la Torre bajo la dirección letrada de D. Juan Manuel Verdugo Muñoz, D. Jesús Ángel representado por la Procuradora Dª Susana Ojeda García bajo la dirección letrada de Dª Jercina Benito Gómez y D. Juan Pedro representado por la Procuradora Dª Susana Ojeda García bajo la dirección letrada de D. Gerardo Fernández Velilla, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias en el Rollo de Sala núm. 101/18, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.