STS 627/2006, 8 de Junio de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, instruyó Procedimiento Abreviado 232/00 contra Matías, Francisco y Aurelio, por delito de prevaricación y cohecho, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 27 de septiembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Examinada en su conjunto y en conciencia la actividad probatoria desarrollada en las actuaciones DECLARAMOS COMO HECHOS PROBADOS:

Los acusados son Aurelio, alcalde de Tarifa en aquélla época, Matías secretario accidental a la sazón de dicha Corporación y Francisco industrial del corcho administrador único de la mercantil Domínguez Vallecillo S.L. todos mayores de edad y sin antecedentes penales.

1. ) Con fecha 9 de abril del año 1997 remitió la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía al Excmo. Ayuntamiento de Tarifa el acuerdo del mes de marzo anterior, por el que dicho organismo aprobaba el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares que habían de regir la enejenación del aprovechamiento o producción del corcho existente en el grupo de montes de Tarifa, CAHERUELAS, Y AHUMADA, de la temporada de 1997. En sus cláusulas se especificaban las condiciones técnicas de la saca y en la cláusula 3ª se señalaba como precio de tasación el de 8.000 pesetas por quintal métrico de corcho de reproducción y de 1.500 pesetas para el denominado BORNIZO y otros restos y todo ello sobre una cantidad evaluada aproximadamente en 5.600 quintales métricos del primero y de 150 quintales métricos para el segundo y en la 15ª se establecía que, las ofertas serán al alza, para la adjudicación del mentado productor y en la 18ª la forma de pago -15% de entrada y 85% después- y con fecha 8 de mayo de 1997, previo informe favorable de la Comisión de Patrimonio, el pleno del Ayuntamiento aprueba dicho pliego de CONDICIONES remitido por la citada Consejería y al mismo tiempo aprueba el PLIEGO DE CONDICIONES ADMINISTRATIVAS Y GENERALES redactadas por el Ayuntamiento para la subasta que en definitiva se adapta al de la C. Medio Ambiente y se añaden las cláusulas referidas a la SUBASTA y en la CLAÚSULA TERCERA, párrafo 3º, se hace constar, que el Ayuntamiento se reserva el derecho de retracto. Dicho Pliego de Condiciones aprobado por el Excmo. Ayuntamiento de Tarifa se publicó en el Boletín Oficial del Estado de fecha 22 de mayo de 1997, y en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz de 3 de junio de 1997.

2. ) La subasta del corcho quedó señalada para el día 10 de junio de 1997, en virtud de acuerdo firmado por el Sr. Alcalde, Don Aurelio, de fecha 27 de mayo de 1997, disponiéndose asimismo que se podrían presentar plicas en la Oficina de Patrimonio de la Secretaría General de 9 a 13 horas, todos los días hábiles anteriores al de la subasta, o sea, hasta el 9 de junio de 1997.

3. ) El día 10 de junio de 1997, sobre las 13:00 horas, se celebró efectivamente la subasta pública en el salón de plenos del Ayuntamiento, bajo la presidencia del Alcalde DON Aurelio, asistido por el Secretario Accidental DON Matías y, tras la apertura y examen de las distintas ofertas presentadas, se adjudicó provisionalmente el aprovechamiento al denunciante, D. José, quien había ofrecido la cantidad de 15.600 pesets por quintal métrico. El Secretario Matías manifestó a dicho adjudicatario nada más acabar la subasta que no era necesario pagar el precio de adjudicación hasta pasado los cinco días siguientes, durante los que podrían presentarse impugnaciones.

4. ) El día 12 de junio de 1997, es decir, dos días después de la subasta, Matías en su condición de secretario accidental del Ayuntamiento emitió, a petición del Sr. Alcalde, informe acerca de la posibilidad de utilizar el derecho de retracto (ya incluido en el párrafo 3º de la CLAUSULA TERCERA del pliego de condiciones económico -administrativas antes citado), en el que se decía literalmente: El Excmo. Ayuntamiento está obligado a sacar a subasta pública la enajenación del aprovechamiento del corcho de los Montes de Utilidad Pública de Tarifa. Y es la Consejería de Medio Ambiente la que se encarga de establecer los preciso de tasación, quemcuhas veces no son conformes, con los intereses municipales. El Excmo. Ayuntamiento viene incluyendo año tras año, en el pliego de condiciones para la enajenación del aprovechamiento del corcho el llamado derecho de retracto, por si el precio que se alcanza en la subasta no es el deseado. En esta ocasión dicho derecho, se recoge en la condición tercera, del pliego aprobado en sesión plenaria el 8 de mayo de 1997 y que ha servido para efectuar la subasta. Dicho pliego ha estado a exposición pública durante 8 días hábiles, para que se presentaran reclamaciones, y no se han presentado. Los artículos 1507 y 1521 del Código Civil (C.C ), establecen que el retracto es el derecho a subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra. Si el retracto se ejerce, habrá que cumplir lo estipulado en el artículo 1518 del Código Civil , es decir los gastos que haya tenido el comprador por la enajenación del aprovechamiento.

5. ) El día 13 de junio de 1997, previo el informe anterior y, sin ni siquiera dejar transcurrir el plazo de cinco días indicado por el Secretario, el acusado Aurelio en su calidad de Alcalde de Tarifa, habida cuenta que los preciso que han salido no están de conformidad con las cuantías que se esperaban -no se determina cual y quien la fija y acuerda-, acordó ejercer el derecho de retracto previamente establecido y anunciado, sobre aprovechamiento del corcho y, declarar desierta la subasta, todo ello pese a que sabía que la oferta del SR. José era la mejor de las legalmente técnicas y precisamente ese mismo día, Francisco en su calidad de representante de la mercantil DOMÍNGUEZ VALLECILLO S.L. presentó una instancia en el Ayuntamiento de TARIFA solicitando, que habiendo sido declarada desierta la subasta de corcho del presente año, se le adjudicara el aprovechamiento ofrenciendo el precio de 16.500 pesetas el quintal métrico y así fue decidido y acordado por el alcalde Aurelio precisamente el mismo día 13 de junio de 1997; acuerdo éste que no es notificado al adjudicatario SR. José.

6. ) El acusado Francisco, representante de la entidad "DOMÍNGUEZ VALLECILLO S.L., como en años anteriores, se hallaba interesado en la adjudicación del aprovechamiento citado y, para ello, al igual que en dichos años, con anterioridad a la subasta, acuerda y formaliza mediante documento de fecha 28 de mayo de 1997 con el acusado Aurelio en nombre y como alcalde de Tarifa, tal como se había hecho en ocasiones anteriores y con arreglo a un modelo ya establecido que DOMÍNGUEZ VALLECILLO S.L. se comprometía a entregar al Ayuntamiento de TARIFA en concepto de ayuda par las labores de veredas y suelos y acondicionamiento de las zonas de saca, la cantidad de 25.000.000 de pesetas (la misma que en el año 1996) y en contraprestación la citada Corporación se obligaba a incluir en el Pliego de Condiciones de la adjudicación del aprovechamiento del corcho, UNA CLAUSULA DE RETRACTO. Asimismo el ALCALDE se compromete de ofertarle a DOMÍNGUEZ VALLECILLO la citada saca siempre que supera la oferta mas alta de la subasta. Para el caso de que el adjudicatario no fuese la empresa DOMÍNGUEZ VALLECILLO S.L. el Ayuntamiento se compromete a devolver íntegramente este dinero. Consta en la causa también que tal dinero fue ingresado en las arcasa municipales, al igual que ya se había hecho en ocasiones anteriores.

7. ) Consta asimismo en la causa certificación expedida por el Secretario Accidental en la que se hace constar que el aprovechamiento del corcho de los Montes de TARIFA fue adjudicado, entre otros interesados, en los años 1988, 1991, 1992, 1993 1994, 1996 y 1997, el primero al industrial Francisco y a la mercantil DOMÍNGUEZ VALLECILLO S.L. de la que es Administrador único el anterior; respecto a los años restantes figura igualmente en el procedimiento una comunicación de la ALCALDÍA DE TARIFA (Alcalde SR. Alfonso) mediante la que se comunica al GOBERNADOR DE LA PROVINCIA que en el año 1988 se adjudicó al SR. Francisco como persona física el aprovechamiento pero, en dicha ocasión mediante el sistema del ejercicio del previo, derecho de tanteo, por parte del Ayuntamiento.

8. ) Que el día 31 de mayo de 1997, días antes de la subasta del día 10 de junio siguiente, del aprovechamiento del corcho del Ayuntamiento de TARIFA del año 1997, el acusado Francisco ya ofreció al industrial del mismo ramo Mariano el procedente del citado aprovechamiento, no llegándose a un acuerdo porque le pedía 1.000 pesetas más por quintal métrico.

9. ) Que la mercantil DOMÍNGUEZ VALLECILLO S.L. con fecha 2 de mayo del año 1996 ingresó en la TESORERÍA DEL AYUNTAMIENTO de TARIFA la cantidad de 25.000.000 de pesetas en concepto de, para la realización de las labores de veredas y suelos y acondicionamientos de las zonas de saca, y por el Excmo. Ayuntamiento de Tarifa se aprobó la liquidación del aprovechamiento del corcho del año 1997, en la que se incluye lo adelantado por el SR. VALLECILLO para suelos y veredas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: "Que habiendo sido retirada la acusación contra el imputado Alexander, debemos absolver y absolvemos al mismo de los hechos por los que había sido denunciado, enjuiciado y en principio acusado, con declaración de oficio de la cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Aurelio, Matías y Francisco como autores criminal y civilmente responsables de un delito de prevaricación del artículo 404 del vigente Código Penal de 1995 a la pena mínima de siete años de inhabilitación para empleo y cargo público y al mismo tiempo, le condenamos al pago de las costas de este proceso por terceras partes con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Aurelio, Matías y Francisco del delito de cohecho que se les imputaba por la acusación particular, sin imposición de costas.

Por concepto de responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados los acusados, Sres. Aurelio, Matías y Francisco pagarán al perjudicado DON José la cantidad de ciento veinticuatro mil seiscientos noventa y nueve céntimos (124.697,99 Euros) suma ésta que devengará los correspondientes intereses legales".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Matías, Francisco y Aurelio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Aurelio:

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia la indebida aplicación del art. 404 en relación con el 28 del CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., se denuncia la aplicación indebida del art. 24.2 de la CE , al no haberse enervado la presunción de inocencia que allí se consagra.

Al amparo del art. 849.2º de la LECRim ., se denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas.

La representación de Matías:

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia la infracción de los arts. 1, 4.1, 5 y 404 del CP en relación con el Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales, en sus arts. 1.2 fy 3 y 38, la Ley 2/92 de 15 de junio , Forestal de Andalucía, la Ley 13/95 de contratos de las Administraciones Públicas, y el RDL 2/00 de 16 de junio de la Ley de Contratos de las AAPP y legislación sobre el Régimen Local .

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., se denuncian una serie de supuestos errores de hecho en la apreciación de la prueba sobre la connivencia del recurrente en la realización de estos hechos, con su autor material Aurelio.

Al amparo del art. 851.1º y 3º se denuncian defectos en la redacción del "factum" y ausencia de resolución en punto a la inexistencia de impugnaciones del Pliego del Contrato y a la ausencia de intervención del recurrente en el acuerdo entre el Ayuntamiento y DOMÍNGUEZ VALLECILLO S.L.

Al amparo del art. 852 de la LECrim ., se denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE , que protege el derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Francisco:

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia la aplicación indebida del art. 404 del CP .

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., se denuncia la indebida aplicación del art. 28 del CP en relación con el delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP .

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., se denuncia la indebida inaplicación del art. 21.6ª del CP en relación con el art. 66 del mismo texto y el principio de proporcionalidad.

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., se denuncia la indebida aplicación del art. 109 y 1106 Código Civil .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 31 de Mayo de 2006.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al recurrente, Alcalde de Tarifa, y a los otros dos recurrentes, respectivamente, Secretario del Ayuntamiento, y empresario, como autores de un delito de prevaricación al declararse, en síntesis, que estando obligados a la licitación mediante pública subasta del aprovechamiento del corcho en los montes vecinales, el empresario y el Alcalde pactaron incluir un cláusula de retracto, de manera que celebrada la subasta y fijado un precio en la misma, el Ayuntamiento ejercitaría esa cláusula y resolvería la adjudicación procediendo a una nueva adjudicación para el aprovechamiento al empresario también condenado, que podía ofertar un precio para el aprovechamiento superior al fijado en la subasta.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho padecido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 404 y el 28 del Código penal . Aduce, como fundamento de su pretensión revisora de la subsunción que el relato fáctico no recoge la necesaria nota de resolución arbitraria, pues en todo momento actuó bajo la dirección técnica del Secretario del Ayuntamiento limitándose a realizar lo que ya se había realizado en años anteriores, incluso con otros titulares de la alcaldía, y que la licitación, con exposición de la existencia de la cláusula del retracto era pública y conocida por los licitadores.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho declarado probado, discutiendo en la impugnación la errónea aplicación de la norma penal al hecho declarado probado que no es discutido en la impugnación.

Desde el hecho probado se relata una serie de actos, dotados de una apariencia de legalidad, que conducen a un resultado arbitrario e injusto, típico del delito por el que ha sido condenado. En efecto, el Ayuntamiento realiza una oferta de aprovechamiento de corcho en los montes del municipio, conforme al expediente administrativo, y lo realiza en pública subasta, para lo que licita el aprovechamiento en una oferta pública en la que se participa el precio mínimo al que deben sujetarse los licitadores. A esa licitación acuden las personas interesadas en el aprovechamiento, según las reglas de un procedimiento de fijación del precio caracterizado por la transparencia que debe presidir los actos de la administración pública y que había sido expresamente dispuesto por la Junta de Andalucía. No obstante, los condenados, el Alcalde y el empresario, incorporan al procedimiento una cláusula que permite el retracto, posibilitando la anulación del proceso de adjudicación legalmente establecido. Esa cláusula no aparece prevista en el ordenamiento de la contratación administrativa y su realización obedece, según se declara probado, a un pacto con el tercer condenado, empresario interesado en el aprovechamiento del corcho que se licitaba, para mejorar la oferta que había ganado en la licitación. De esta manera, este condenado se asegura la adjudicación de la oferta sin necesidad de acudir a la libre concurrencia garantizada por la oferta pública del sistema de subasta. El perjudicado inmediato por tal actuar es el industrial que en lícita concurrencia había mejorado las propuestas realizadas, ofertando un precio superior al fijado por la Consejería de Medio ambiente y superior al de otros concurrentes y que se vió desposeído de la adjudicación por el actuar de los condenados que, contra la norma de adjudicación, habían pactado otro sistema, distinto del legalmente establecido y perjudicial para los concurrentes a la pública subasta. El perjuicio lo es a los intereses generales de la Comunidad en la medida en que se sustrae a la libre concurrencia la adjudicación del aprovechamiento de un bien común, es decir, se lesiona la transparencia en el actuar de las administraciones públicas.

En realidad, el acto injusto no se contrae sólo a la inclusión de una cláusula de retracto, no prevista legalmente, sino que el hecho, examinado en su conjunto, refiere el empleo de una estratagema para simular una legalidad en la contratación administrativa, estableciendo un sistema de adjudicación directa, pactado con anterioridad a la convocatoria de la subasta, por el que el beneficiario no tendría necesidad de concurrir y sólo bastaría conocer la mejor plica y superarla si le convenía, todo ello con una contraprestación, la entrega de veinticinco millones de pesetas, que formaría parte del precio de la adjudicación, si el empresario recibía la concesión, o le sería devuelto, en caso contrario. Además, continua el relato fáctico, el adjudicatario en la subasta que, al parecer, intentó abonar el precio del aprovechamiento del corcho en el momento de conocer que su plica era la mejor, siendo contestado por el Secretario, también condenado, que era preciso esperar cinco días para agotar el plazo de posibles impugnaciones. No obstante, a los dos días se declara desierta la adjudicación, sobre la base de un precio base de licitación marcado por la Consejería de Medio Ambiente que en ocasiones no es conforme a los intereses municipales. Ejercitada la cláusula de retracto, al día siguiente, el tercer condenado comparece en el Ayuntamiento y manifesta haberse enterado de la declaración de desierto de la subasta solicitando le sea adjudicada, como así se realiza de forma inmediata.

Desde el relato fáctico se expresa una actuación de aparente legalidad que encubre una fórmula para la adjudicación directa, con transgresión del ordenamiento jurídico especialmente dispuesto para asegurar la transparencia en la contratación administrativa por los Ayuntamientos y en esto radica la resolución arbitraria.

Con carácter previo a la resolución de la impugnación ha de hacerse una precisión. La persistencia en una ilegalidad no convierte al acto administrativo en legal. El sistema de adjudicación del aprovechamiento del corcho comunal es el de pública subasta y el que desde años anteriores se hubiere establecido un sistema de actuación de una cláusula de retracto, no lo convierte en acto legal y ajustado a derecho, pues la reiteración de actos contrarios a derecho no se convierte, por su reiteración, en actos conformes a derecho. Por otra parte, el objeto del proceso es el sistema de adjudicación del aprovechamiento correspondiente a la anualidad a la que se contraen los autos, ignorándose, pues no han sido objeto del proceso, lo acaecido en años anteriores.

Otra precisión ha de realizarse sobre la juridicidad de la cláusula de retracto que las partes pretenden apoyar en el art. 29 de la ley 2/92 de 15 de junio del Parlamento de la Comunidad autónoma de Andalucía, ley Forestal de Andalucía. La previsión legal de adquisición de la propiedad o cualesquiera otros derechos de temas forestales está residenciada en la "administración forestal", no en el Ayuntamiento de Tarifa y contraviene la normativa general de la contratación por entidades de derecho público.

Señalado lo anterior, analizamos el tipo penal de la prevaricación. La jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 10 de julio de 1.995 , nos recuerda que el bien jurídico protegido por el legislador es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción a sistema de valores proclamado en la Constitución y en consideración de los arts. 103 y 106 de la Constitución que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa. Por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. Por el segundo se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa.

Discute el recurrente la existencia de una resolución administrativa al afirmar que se omite "cual es el acto administativo que es arbitrario e ilegal con el dolo específico que comporta la prevaricación". Ese alegato debe ser inatendido, pues como ha declarado esta Sala, por todas la STS de 22 de septiembre de 1.993 , por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. Comprende tanto la realización del derecho objetivo a situaciones concretas o generales, lo que supone que abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales, órdenes y reglamentos con un objeto administrativo. La resolución es la especie respecto del acto administrativo y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la ley 30/92 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común el definido como "acto que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los administradores y aquéllas otras derivadas del mismo". Desde la perspectiva expuesta, la resolución del concurso mediante el sistema de subasta y las vicisitudes que se han declarado probados, se integran en el concepto de resolución administrativa, y mas concretamente, el acto de adjudicación directa al condenado Francisco, integra la resolución administrativa tenida por arbitraria.

Discute, también, que el acto administrativo pudiera ser ilegal, contrario a la norma y que esa ilegalidad fuera arbitraria, porque el acusado actuó siguiendo los informes del Secretario del Ayuntamiento y la práctica de años anteriores en una convocatoria que había sido anunciada y conocida por quienes concurrieron a la subasta.

Esta alegación debe ser desestimada. La jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002 , exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP (1.995 ) se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002 , con mayores indicaciones jurisprudenciales). En todos esos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística, cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal que, contingentemente, la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

El contenido básico de la prevaricación, como antes señalamos, consiste en una actuación contraria a derecho. El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone "la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho" ( STS 2/99, de 15 de octubre ), lo que supone un grave apartamento del derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata", o cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución.

Lo relevante para la conceptuación de arbitraria de una resolución dictada es que la misma sea "rotundamente incasable con el ordenamiento jurídico. La incompatibilidad radica con el ordenamiento, hoy anclada en el derecho positivo ( art. 9.3 de la Constitución ) significa tanto que estamos ante una resolución caprichosa, mas estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar formalmente motivada".

Desde la perspectiva expuesta es claro que la actuación de los condenados no sólo se aparta del ordenamiento jurídico, disponiendo un sistema traparente en la adjudicación, sino que por la vía de la artimaña aparentemente legal, lo sustituyen por la adjudicación directa.

La argumentación del recurrente, referida al desconocimiento de la ilicitud, se desvanece ante la claridad de la norma y el espíritu que la guía, la adjudicación de la explotación de un bien público al mejor postor, sustituyendo al adjudicatario legítimo por otra persona que había anticipado parte de la prestación, predeterminando de esta manera la adjudicación, por lo que la celebración de la subasta era una "pantomima" como la denomina la sentencia impugnada.

El hecho de la prublicidad de la cláusula de retracto impuesta, no contradice la ilegalidad del acto de adjudicación por un sistema contrario al de subasta pública dispuesto y que se obvia mediante la cláusula de retracto, su actuación, la declaración de desierto de la adjudicación en subasta y la adjudicación pública. Por último, la reiteración en la ilegalidad no convierte el sistema de adjudicación establecido por la voluntad de los condenados en un acto legal.

Ningún error procede ser declarado y el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos opone el error de derecho por la indebida aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo, además de reproducir el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reproduce la argumentación expuesta en el anterior motivo, esto es, el desconocimiento de la ilegalidad de la actuación desarrollada que fue amparada en el informe del Secretario del Ayuntamiento, actuando una cláusula que había sido notificada a todos los concurrentes y que había figurado en las anteriores licitaciones.

El motivo se desestima. Como hemos expuesto en el anterior fundamento, la conducta reprochada se materializa bajo una apariencia de legalidad, mediante la utilización de una cláusula de retracto, sin amparo legal en el ordenamiento de la contratación administrativo, y contrario a la finalidad de la contratación. Como expone la sentencia, el retracto que se pretende establecer en la contratación administrativa es extraño a la misma, pues su fundamento radica en la expresión pactada entre personas determinadas para recuperar un bien dispuesto bajo precisas circunstancias y no puede ser de aplicación a la contratación administrativa por el sistema de subasta pública, salvo previsión expresa, en este caso, no concurrente. Máxime cuando esa cláusula ha sido pactada con un posible interviniente en la subasta para asegurarse la adjudicación de forma irregular y a espaldas del resultado de la pública licitación.

La arbitrariedad de la actuación es patente y contraria a las normas reguladoras de la contratación administrativa y contrarias a los principios proclamados en la Constitución sobre el funcionamiento de la administración.

La conducta realizada contraría las condiciones previstas en el Pliego de condiciones remitido por la Consejería de medio ambiente y los principios generales de la contratación que no pueden ser ignorados por quienes operan en la acción pública como gestores de intereses públicos.

En los autos consta que es el recurrente y el empresario también condenado quienes pactan un sistema de adjudicación ideado para sustraer la adjudicación a la pública subasta, y en su ejecución se realiza la adjudicación pactada a la persona del empresario condenado y recurrente. En este acuerdo, interviene asesorando el Secretario del Ayuntamiento quien opina jurídicamente sobre el ejercicio de un retracto, con un informe que puede ser procedente o no pero no es vinculante y no interfiere en lo que los condenados, Alcalde y empresario, habían pactado, por lo que la intervención del Secretario, como veremos, es irrelevante en la realización del acto administrativo arbitrario.

Denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa para la acreditación del error que denuncia los que fueron incorporados a la causa a instancia del Secretario municipal de los que pretende acreditar la bondad de la cláusula de retracto para evitar que los postores se pusieran de acuerdo en la fijación de precios y que, precisamente, por la mencionada cláusula, desde su instauración se consiguieron los mejores precios de la adjudicación. También designa el pliego de condiciones de las que resulta la publicidad del retracto y que el mismo ya figuraba en anteriores licitaciones, de los que pretende deducir la legalidad. Por último, designa el informe del Secretario del Ayuntamiento sobre la viabilidad del ejercicio del retracto.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal .

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Los documentos designados no alcanzan la condición de documento acreditativo del error que se denuncia. El que mediante la utilización de una cláusula de retracto se consiguieran mejores precios en la adjudicación, no es mas que una deducción que obtiene el recurrente, que puede ser real, pero no evidencia error alguno en la declaración de injusticia y arbitrariedad, pues esa cláusula supone subvertir el sistema de contratación administrativa permitiendo, por la vía de los hechos, la adjudicación directa a quien ha participado en la estipulación de la cláusula. La publicidad de la cláusula y su utilización en años anteriores, tampoco evidencia error alguno de la contrariedad de la actuación declarada respecto al ordenamiento. Por último, el informe del Secretario ha sido incorporado a la sentencia y valorado por el tribunal de instancia sin que del mismo resulte error alguno.

RECURSO DE Matías

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho padecido en la sentencia al aplicar, indebidamente, el art. 404 del Código penal . En la impugnación también señala como indebidamente aplicados diversos artículos del Reglamento de bienes de las corporaciones locales, de la ley forestal de Andalucía, de la ley de contratos de las administraciones públicas y de la Ley de régimen local.

El motivo será estimado. El delito de prevaricación es un delito especial propio del que sólo pueden ser autores los funcionarios públicos con capacidad para dictar resoluciones administrativas. El verbo nuclear del delito de prevaricación, como hemos dicho, lo constituye el acto de dictar una resolución y, en términos generales, y como señaló la STS de 22 de septiembre de 1.993 , por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. Comprende tanto la realización del derecho objetivo a situaciones concretas o generales, lo que supone que abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales, órdenes y reglamentos con un objeto administrativo.

Como dijimos, al analizar la impugnación anterior, la resolución es la especie respecto del acto administrativo y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la ley 30/92 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común el definido como "acto que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los administradores y aquéllas otras derivadas del mismo".

Desde la perspectiva expuesta el Secretario del Ayuntamiento, salvo en materias propias de su exclusiva competencia, no dicta resoluciones, o no es el funcionario llamado a dictar la resolución como la que es objeto de la impugnación. La emisión de informes, salvo en la prevención urbanística y medioambiental, no integran el delito de prevaricación.

La sentencia impugnada recoge este planteamiento y por eso califica de participación necesaria la conducta del Secretario que concreta en la siguiente frase de la fundamentación: "La legalidad es tan palmaria (debe querer decir ilegalidad) que el Sr. Secretario debió advertirla cuando se le pidió el informe, sin excusa alguna como el decir que se venía haciendo desde antes; debió manifestar su criterio, que a la fuerza tenía que ser contrario al retracto y a la forma de ejercerlo". A partir de ese razonamiento concluye la sentencia con la condena del recurrente como cooperador necesario.

El reproche penal a título de partícipe en el hecho del autor requiere que quien así actúa no sólo persiga la realización del hecho delicitivo, sino que, además, debe tener intención de participar, en el sentido de colaborar en el hecho delictivo de otro. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo. Es por ello que doctrinalmente se ha considerado la exigencia de un "doble dolo" en el partícipe, dirigido a favorecer el hecho y que va dirigida a ayudar a la realización del hecho por el autor.

Desde la perspectiva expuesta no procede calificar de partícipe al recurrente pues desde el hecho probado no resultan los elementos de la participación. El hecho probado refiere que existió un acuerdo entre los otros dos condenados y recurrentes para introducir en el pliego de la subasta una cláusula de retracto; que al tiempo de abrir las plicas con un licitador que había ofertado el mejor precio, y tras un informe que el Alcalde solicita al Secretario, este lo emite y su contenido queda reflejado en el hecho probado. Nada se dice en el hecho sobre una voluntad de auxiliar al Alcalde en su conducta de dictar una resolución injusta, nada que pudiera ser entendido como una aparente coartada jurídica a la actuación del autor en el hecho, de manera que el informe sobre el ejercicio de la cláusula de retracto, aunque sea tenido por erróneo, no integra la conducta de participación si no se declara probado que esa conducta fue realizada con ánimo de auxiliar al autor del hecho. Tan sólo en la fundamentación de la sentencia, que no en el hecho probado, se refiere una reiteración en la conducta durante, muchos años, con lo que parece indicar un acuerdo entre Alcalde y Secretario para dar una aprente cobertura jurídica al acto arbitrario, pero esa afirmación no ha sido declarada probada y en el hecho tan sólo se dice que emitió un informe y éste no se integra en el concepto de resolución administrativa. Cabría, como hace la sentencia, considerar que se integra como participación necesaria en el hecho del autor pero esa subsunción requiere un dolo específico que el hecho probado no declara.

Estimado este motivo las demás impugnaciones carecen de contenido, procediendo dictar segunda sentencia con absolución del recurrente.

RECURSO DE Francisco

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 404 del Código penal , al entender que desde el hecho probado no resultan los elementos típicos, concretamente, la injusticia y arbitrariedad de la resolución administrativa.

El recurrente centra la cuestión objeto de la prevaricación en el hecho de actuar una cláusula de retracto, no procedente, y anular el resultado de una adjudicación en subasta pública y sustituirla por una adjudicación directa, pero entiende que esa conducta no es arbitraria pues, afirma, desde el hecho probado "se desprende claramente que no existía tal acuerdo previo para la adjudicación del aprovechamiento del corcho para nuestro representado y que si se resolvió en tal sentido fue única y exclusivamente con la idea de favorecer los intereses generales del municipio, al ofrecer la sociedad representada por el Sr. Francisco precio superior al que se había obtenido con la subasta realizada".

El motivo se desestima. En primer lugar, ratificamos cuando dijimos en el primer fundamento de esta Sentencia para la desestimación del motivo similar opuesto por el recurrente Aurelio. Respecto a la intervención de este recurrente, el hecho probado declara que este recurrente había pactado con el Alcalde, con entrega de 25 millones, la inclusión en el pliego de la subasta una cláusula de retracto en cuya virtud el recurrente podría mejorar la postura ganadora de la subasta, adjudicándose la explotación del corcho de los montes vecinales, de manera que los veinticinco millones formarían parte del precio de adjudicación que le serían devueltos de no recibir la adjudicación.

Es decir, existía un acuerdo previo de adjudicación por el que no era necesario que el recurrente presentara su oferta a la subasta, limitándose a superar a la ganadora si le convenía. De esa manera, el sistema de adjudicación previsto era, como dice la sentencia, una pantomima, pues ya se había pactado, mediante el acuerdo previo, la adjudicación al recurrente pro un precio que superara el de la oferta pública. De hecho, el Alcalde, ejercitando la cláusula de retracto, arguyendo que los precios alcanzados no están de acuerdo con las cuantías esperadas, que no se citan y que superaban en casi el doble el mínimo de la licitación, no atiende a la mejor postura de la subasta y, seguidamente, el recurrente presenta su petición, conociendo la declaración de desierta de la subasta, y obtiene la licitación.

La resolución de dejar sin efecto la adjudicación resultante del sistema de subasta pública y su sustitución por el de adjudicación directa, a quien lo había concertado con anterioridad, supone la resolución arbitraria proscrita por el ordenamiento y constitutiva del delito de prevaricación.

Analizamos conjuntamente los motivos segundo y tercero al coincidir en su contenido impugnatorio. En el segundo denuncia la indebida aplicación del art. 404 del Código penal al recurrente que no es funcionario público, y en el tercero por la inaplicación de la atenuante de análoga significación por no tener la cualidad de funcionario público.

Los dos motivos serán analizados conjuntamente al coincidir en la problemática de la participación de extraños en el delito especial propio de prevaricación al que esta Sala ha dado respuesta mediante la afirmación de la participación, como inductor o cooperador necesario, y penológicamente, y antes de la reforma operada en el art. 65 por la LO 15/2003 , mediante la aplicación de la atenuación prevista en el art. 21.6 del Código penal .

La jurisprudencia de esta Sala, tras declarar que la naturaleza del delito especial propio, como el delito de prevaricación impedía la condena por ese delito a extraños a la relación funcionarial, a partir de dos importantes Sentencias (Caso de la construcción de Burgos y Caso Guerra, respectivamente STS 18.1.94 y 24.6.94 ) admite la sanción del extraño si bien no podrá ser autor directo o coautor por no reunir los requisitos que el tipo exige para la autoría, pero si inductor o cooperador necesario, supuestos que en el art. 28, se equiparan a la autoría. Los hitos fundamentales de esta construcción son los siguientes:

1. - Es evidente que no puede imputarse la autoría de un delito de prevaricación a quien no es funcionario público.

2. - Distinta solución para los inductores y cooperadores necesarios, por cuanto supone participación en un hecho ajeno para el que no se requiere la modalidad que para el autor propiamente dicho exige el tipo penal.

3. - Quien induce a un funcionario a dictar una resolución injusta, induce a prevaricar, y es autor en consecuencia del art. 28 a) (igualmente en la cooperación necesaria 28 b ).

4. - Puede utilizarse, por vía indirecta, el art. 65 Cp para rebajar la pena e individualizar la pena teniendo en cuenta el menor disvalor de acción del extraño. (En los textos penales anteriores al Código actualmente vigente tras la reforma operada por la lo 15/2003 )

El vigente art. 65 del Código penal , tras su reforma operada por L.O. 15/2003 , ha positivizado la inteligencia jurisprudencial de la participación de extraños en estos delitos especiales propios, facultando a los tribunales a empezar una pena conforme en grado a la prevista para quienes detentan el elemento especial de autoría.

En el caso de autos procede atender esta menor antijuridicidad en la conducta del empresario, en relación a la del Alcalde, que es el funcionario público y quien dicta la resolución injusta, por lo que tiene el dominio del hecho e infringe el deber específico del funcionario público. Consecuentemente procede reducir en un grado la pena prevista para el tipo penal de la prevaricción. El art. 65.3 permite facultativamente reducir en un grado la pena al extraño en la relación funcionarial y el ejercicio de esa facultad, deber ser razonable y fundada. Ha de tenerse en cuenta no sólo la específica relación funcionarial, pues se trata de delitos de infracción de deber en los que sólo el funcionario tiene el dominio de la acción, también la gravedad de la conducta realizada.

En atención a los anteriores presupuestos optamos por la reducción en un grado de la pena prevista en el tipo de la prevaricación y tenemos en cuenta, además, que en el presente caso se trata de un empresario con una actividad en el aprovechamiento del corcho en montes de propiedad pública, pues desde el año 1988, al menos, participa en ese aprovechamiento que, conocedor de la forma de adjudicación del contrato propone, y consigne, que el Ayuntamiento, concretamente el Alcalde, no actúa conforme al sistema establecido, que garantiza la transparencia, y se proceda al adjudicación directa en su favor. La gravedad de ese hecho, en cuanto induce a la arbitrariedad justifica una pena de seis años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 109 del Código penal y 1.106 del Código civil .

Entiende el recurrente, en una argumentación que escapa de la vía impugnativa elegida, que la cuantía indemnizatoria por lucro cesante se apoya en un informe pericial que el propio tribunal declara "discutible de difícil e imposible demostración" .

El motivo debe ser desestimado. El tribunal afronta la responsabilidad civil por lucro cesante desde la perspectiva de la acusación particular que la plantea y propone una prueba pericial que es valorada por el tribunal y llega a una conclusión razonable que expone en la motivación de la sentencia sobre la base del precio de la adjudicación y sobre ese precio determinar una tanto por ciento, el 20, que considera prudente como margen de beneficio que esperaba obtener, esto es, el lucro cesante que se concede en la sentencia por vía de responsabilidad civil.

Este criterio expresado es razonable y el recurrente se limita a negar su procedencia al no resultar acreditados los beneficios "ciertos y determinados" que hubiera de obtener en la explotación. Precisamente la ausencia de beneficios, porque los condenados lo impidieron, es lo que determina el cálculo que el tribunal realiza sobre la base de los datos fácticos acreditados en la sentencia, esto es, el precio del quintal que presentó en la licitación y sobre ese precio fijar un concreto tanto por ciento de beneficio empresarial.

Para alcanzar esa cifra el tribunal ha valorado la única pericial practicada y aunque se aparta de su conclusión final, por dificil y discutible, sus afirmaciones son tenidas en cuenta para conformar un lucro causante que, en esta revisión casacional, no se considera irrazonable y que el recurrente se limita a alegarlo sin argumentación alguna en que sustentarla.

Desde el hecho probado, del que debe partirse en la impugnación, ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Matías, contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de prevaricación y cohecho, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Francisco, contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de prevaricación y cohecho, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Aurelio, contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de prevaricación y cohecho. Condenamos al recurrente al pago de la tercera parte de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, con el número 232/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito de prevaricación y cohecho contra Matías, Francisco y Aurelio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 27 de septiembre de dos mil cuatro , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de Matías y por el fundamento jurídico sexto la estimación parcial del recurso de Francisco.