STS 616/2002, 13 de Abril de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torrijos incoó Procedimiento Abreviado con el núm.91/96 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 29 de mayo de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Everardo , como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de malversación de causales públicos en cantidad de especial gravedad con entorpecimiento del servicio público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena, e inhabilitación absoluta por término de doce años, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares, ya que en orden a la responsabilidad civil, indemnice al Ayuntamiento de Torrijos en la cantidad de setenta y un millones quinientas cuatro mil trescientas noventa y dos pesetas (71.504.392 ptas), y a la que, en materia de intereses, se aplicará el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 1.980 formalizó contrato de prestación del servicio de Recaudación Municipal y Agencia ejecutiva con el ayuntamiento de Torrijos para desempeñar la función de prestación del servicio de Recaudación Municipal y Agencia Ejecutiva, y cargo en el que continuó ininterrumpidamente hasta el 17 de septiembre de 1.995. Al referido acusado, en funciones de Recaudador, para el desarrollo de su actividad, le proporcionaba el Ayuntamiento cargos para su cobro, tanto en vía voluntaria como ejecutiva, y que correspondían a conceptos impositivos concretos y a periodos determinados, yendo acompañados de listado cobratorio que expresaba la totalidad de los datos que permitían la identificación del contribuyente y la deuda; y en base a estos listados, el acusado emitía los recibos que ponía al cobro en sus respectivos períodos. Con arreglo a lo establecido en el Pliego de condiciones, el acusado estaba obligado a efectuar ingresos diarios en la cuenta corriente del Ayuntamiento, así como a confeccionar con periodicidad mensual una nota de aplicación que hacía posible que el Ayuntamiento aplicara presupuestariamente los ingresos recibidos durante ese mes; y anualmente las cuentas debían ser rendidas por el recaudador a través de la llamada "Cuenta de la Gestión Recaudatoria" que, previo dictámen de la Comisión de Hacienda, se aprobaba por la Comisión Municipal de gobierno del Ayuntamiento. Esta forma de operar funcionó hasta 1.992, siendo aprobadas las cuentas anuales. En los ejercicios 1.993 y 1.994 no fueron rendidas cuentas en tiempo y forma, y en la última anualidad se requirió al acusado Everardo para que presentase la Cuenta de Gestión Recaudatoria del ejercicio anterior, sin que lo llevara a cabo, lo que tampoco se consiguió al vencer el año 1.994; y lo que definitivamente llevó a cabo el 23 de junio de 1.995, en el que presentó las cuentas de dichas anualidades. Examinadas las cuentas y al ser observado un importante desfase en los ingresos, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento acordó el 10 de agosto de 1.995, dar por extinguido a su vencimiento -el 17 de septiembre de 1.995- el contrato de prestación del Servicio de Recaudación y Agencia Ejecutiva concertados con el acusado Everardo , a quien se requirió para que presentase las cuentas de 1.995, hasta la fecha de la resolución del contrato, lo que no se llevó a cabo por el acusado, y lo que originó que por un Interventor del Ayuntamiento recientemente nombrado y por la Tesorera se elaborase de dicha cuenta, mediante la realización del correspondiente arqueo, con intervención del Recaudador o sus empleados, abarcando el recuento a los períodos de 1.993, 1.994 y 1.995 (hasta el 17 de septiembre), apareciendo del examen de los recibos pendientes de cobro y los realmente liquidados por los contribuyentes, un desfase por importe de 96.616.030 pesetas, que se notificó al acusado y se le dio traslado para alegaciones, y cantidad recibida por el Recaudador de los contribuyentes y de la que el acusado se había apoderado, haciéndola suya e incorporándola a su patrimonio. Posteriormente y por el Tribunal de Cuentas, se levantó la oportuna acta el 8 de octubre de 1.996, convocándose a la misma el acusado, dando como resultado la existencia de un alcance de 71.504.392 pesetas, cantidad a la que se llegó al restar del importe íntegro del descubierto observado, (96.616.030 ptas.), las cantidades adeudadas al meritado Recaudador por cobro de recibos en período voluntario (4.929.627 ptas.), las relativas al mismo concepto en periodo ejecutivo (2.891.895 ptas.) y las garantías bancarias que tenía constituidas en el Ayuntamiento (7.290.116 ptas.), por lo que el perjuicio neto de la Corporación Local de Torrijos asciende a 71.504.392 ptas.; la que su elevado monto en relación con el presupuesto global del Ayuntamiento en aquellas fechas, que oscilaba alrededor de los 325.000.000 ptas., la falta de recaudación de las sumas de las que se apoderó el recaudador supusiera un importante quebranto para el aludido Ayuntamiento, por la falta de ingreso de tan importantes sumas para su correcto funcionamiento.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 15 de junio de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción, en funciones de guardia, el día 31 de julio de 2.000, el Procurador D.Javier Campal Crespo, en nombre y representación de Everardo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por vulneración del art. 851.1 LECr., predeterminación del fallo. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por infracción de ley, por inadecuada aplicación del art. 432.2 CP. Tercero, y subsidiariamente si no se estima el anterior motivo, por quebrantamiento de forma, falta de claridad en los hechos probados, infracción de ley por error de hecho en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Cuarto, por infracción de ley, por inaplicación del art. 74.1 y 2 CP.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 21 de Septiembre de 2.000, el Procurador de los Tribunales D.Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación del Ayuntamiento de Torrijos como parte recurrida, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó la admisión de los motivos.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 5 de diciembre de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la desestimación del recurso.

7. - Por Providencia de 19 de febrero de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 1 de marzo del presente año, se señaló para el acto de la vista oral el pasado día 2, en cuya fecha, comparecieron la Letrado recurrente Dña.Marta Moreta Leal, en nombre y representación de Everardo que sostuvo su recurso íntegramente, el Letrado D.José Angel López Peces-Barba, en nombre y representación del Ayuntamiento de Torrijos, como parte recurrida, impugnó el recurso y el Excmo.Sr.Fiscal que impugnó el recurso, informando, a continuación, la Sala deliberó con el resultado decisorio que seguidamente se expresa.

1. - En el recurso a que damos respuesta han sido formalizados dos motivos de casación por quebrantamiento de forma que deben ser examinados y resueltos con prioridad: el primero y el que, de modo procesalmente anómalo, se incluye en el tercero agrupándolo inexplicablemente con dos reproches de fondo. En el primer motivo, que se ampara en el tercer inciso del nº 1º del art. 851 LECr, se denuncia la consignación, como hecho probado, de un concepto jurídico que, a juicio del recurrente, implica predeterminación del fallo. La impugnación carece de fundamento por lo que debe ser rechazada. El concepto jurídico supuestamente predeterminante no es otro que la expresión "se había apoderado" con que se describe la acción del acusado mediante la cual hizo suya e incorporó a su patrimonio la cantidad recibida de los contribuyentes y no ingresada en las arcas municipales. Y es claro que el verbo "apoderarse" ni es utilizado por el legislador en la definición del delito de malversación por el que ha sido condenado el acusado, ni pertenece exclusivamente al lenguaje jurídico, siendo un vocablo de uso coloquial y de significado accesible para cualquier persona. Hay que recordar por otra parte, una vez más, que el defecto sentencial de la predeterminación del fallo, mediante la consignación de un concepto jurídico en la declaración de hechos probados, es motivo de casación en cuanto supone la anticipación del "iudicium" al momento de la formulación del "factum" o, lo que es igual, la sustitución del hecho que debe ser objeto de enjuiciamiento por su calificación jurídica, bien entendido que la casación debe recaer sobre la sentencia en que tal defecto se produce no a causa de su imperfección formal sino porque el mismo comporta una clara indefensión para quien no podría combatir un juicio de subsunción sin el imprescindible marco de referencia de un hecho. Basta leer la completa y detallada declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida para descartar categóricamente que el acusado haya podido sufrir género alguno de indefensión como consecuencia de la inclusión en el relato fáctico de la frase que en este motivo se señala tachándola de concepto jurídico predeterminante. Se desestima, pues, el primer motivo de casación.

2. - El otro quebrantamiento de forma que la parte recurrente reprocha a la Sentencia pronunciada en la instancia es la falta de claridad en la declaración de hechos probados que, a su entender, se ha producido en el último párrafo de dicha declaración como consecuencia del uso del tiempo verbal "supusiera" al afirmar la existencia de un importante quebranto económico para el Ayuntamiento perjudicado como resultado de los hechos cometidos por el acusado. Tampoco este motivo puede ser estimado. Aunque es innegable la incorrección gramatical que implica, en una declaración asertiva, utilizar el pretérito imperfecto de subjuntivo de un verbo en lugar del correspondiente pretérito de indicativo -el modo indicativo expresa la acción del verbo como real en tanto el subjuntivo la expresa como duda, posibilidad o deseo- la relativa ambigüedad que pudiera derivarse de tal incorrección, en relación con la producción de un importante quebranto económico para el Ayuntamiento, es fácilmente superable situando el tiempo verbal de referencia en el conjunto del texto, puesto que del mismo claramente fluye que la falta de ingreso en las arcas municipales de las sumas de las que se apropió el recaudador "supuso" -y no "supusiera"- el quebranto económico que se ha querido declarar probado. Se rechaza, en consecuencia, el que podemos considerar submotivo A del motivo tercero de casación formalizado en el recurso.

3. - Dejando para más adelante el análisis del motivo segundo, en que se denuncia una infracción de ley sustantiva, hemos de resolver ahora las denuncias deducidas en los apartados B y C del motivo tercero del recurso, en los que se combate, desde distintas perspectivas procesales, la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida. En el apartado B se denuncia, al amparo del art. 849.2º LECr, un error de hecho en la apreciación de la prueba en que, a juicio de la parte recurrente, ha incurrido el Tribunal de instancia al afirmar que el Ayuntamiento de Torrijos sufrió un importante quebranto como consecuencia de la malversación cometida por el acusado. La impugnación no puede prosperar. El Tribunal ha estimado que un alcance de 71.504.392 pesetas en relación con un presupuesto global que rondaba los 325.000.000 de pesetas, en las fechas en que el acusado cometió los hechos enjuiciados, hubo de significar un quebranto importante para la Corporación que lo experimentó y ello es, más que un hecho en el sentido más preciso de esta palabra, una inferencia o juicio de valor que, sobre parecer absolutamente lógico y en modo alguno infundado, no puede ser objeto de impugnación en un motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba. A lo que habría que añadir que, aun en el supuesto de que diésemos la condición de hecho a la afirmación combatida, la pretensión tampoco podría tener éxito porque los documentos aducidos en demostración del denunciado error son, de una parte, dos declaraciones testificales sometidas, como tales, a la libre valoración del Tribunal de instancia que las presenció y, de otra, tres informes en los que no se expresa que el alcance descubierto haya supuesto quebranto para el Ayuntamiento, lo que de ninguna manera equivale a una constatación de que el quebranto efectivamente no se produjo, constatación que sería, en su caso, el único dato documental susceptible de ser enfrentado a la estimación del Tribunal de instancia que se pretende errónea, puesto que el mero hecho de que en un documento no aparezca referencia a un acontecimiento no puede ser considerado suficiente para demostrar la inexistencia de dicho acontecimiento. Se rechaza, en consecuencia, el submotivo B del motivo tercero del recurso.

4. - La misma suerte debe correr el reproche casacional que, por la necesidad de identificarlo debidamente, llamaremos el submotivo C del motivo tercero. En este apartado del recurso, que procesalmente se residencia en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del derecho del acusado a la presunción de inocencia por no haberse practicado actividad probatoria, en opinión dela parte recurrente, de la que quepa deducir que el apoderamiento de las cantidades recaudadas por el acusado ha irrogado un grave quebranto al Ayuntamiento para el que aquél prestaba servicios de recaudación. Por tres razones fundamentales debe ser rechazado el submotivo a que ahora nos referimos: a) porque el quebranto económico soportado por el Ayuntamiento es, como ya hemos dicho en el fundamento jurídico anterior, una inferencia realizada por el Tribunal de instancia a partir de determinados hechos, lo que lo excluye del material fáctico que ha sido objeto directo de la actividad probatoria; b) porque aquellos hechos, que son la cantidad a que asciende el alcance por haber sido objeto de apropiación por parte del acusado y el presupuesto anual del Ayuntamiento, han podido ser declarados probados por el Tribunal de instancia sobre la base de una prueba documental que tiene un inequívoco sentido de cargo, ha llegado al proceso legítimamente y ha sido sometida a contradicción en el acto del juicio oral; y c) porque la inferencia del Tribunal de instnacia, realizada a partir de unos hechos que ha podido considerar plenamente probados, es de una lógica que esta Sala no puede menos de calificar como irreprochable, pues es materialmente imposible que la marcha económica de una corporación municipal no sufra una seria alteración si se le sustrae, de la cantidad recaudada por toda clase de impuestos, una suma que se sitúa en torno a la quinta parte de su presupuesto. La conclusión de todo ello es que el Tribunal de instancia ha podido tener por desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en relación con la real producción de un quebranto importante al Ayuntamiento perjudicado, sin lesionar el citado derecho fundamental, por lo que procede repeler también el submotivo C del tercer motivo de casación.

5. - En el segundo motivo, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del apartado 2 del art. 432 CP en que se define y castiga el tipo agravado de malversación de caudales o efectos públicos que se comete en el caso de que la misma revista especial gravedad. Tampoco este motivo de casación puede encontrar una favorable acogida. Para apreciar el tipo agravado en cuestión, los tribunales deben tener en cuenta simultáneamente dos datos o circunstancias: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento que la sustracción haya producido al servicio público. El efecto negativo para el servicio público que tenga la acción depredatoria será normalmente proporcional al monto del caudal sustraído y la importancia relativa de éste estará, a su vez, determinada por el nivel económico de la entidad pública afectada y por las necesidades que la misma deba atender. La relatividad de los conceptos y su interdependencia dificulta inevitablemente la interpretación del tipo en términos abstractos y generales y por ello en su aplicación tendrán los jueces que decidir caso por caso orientados únicamente por los dos criterios ofrecidos en el precepto. Es necesario, no obstante, que la prudente adaptación de la decisión judicial a las circunstancias de cada caso se mueva, porque así lo exige la seguridad jurídica, dentro de unos determinados parámetros que excluyan, por abajo, las cantidades que nunca deben dar lugar a la aplicación del tipo agravado -por su modesta importancia y escasa posibilidad de que su sustracción dañe al servicio público- e incluyan, por arriba, las cantidades que siempre deben dar lugar a la aplicación del tipo porque su importancia objetiva hace impensable que el servicio público no se vea entorpecido por su sustracción. La Sentencia de 29 de Julio de 1.998, que siguiendo la línea marcada por la de 10 de Febrero del mismo año rectifica una doctrina anterior para la cual la especial gravedad de la malversación podría ser apreciada ponderando solamente uno de los dos criterios establecidos en la norma que comentamos, apunta que una sustracción de diez o más millones de pesetas ya puede dar lugar a la estimación de la especial gravedad, tanto porque la cantidad transmite a la acción un mayor contenido de injusto como por la posibilidad de que la desaparición de sumas superiores a la indicada entorpezca o dañe sensiblemente la prestación de un determinado servicio público; y, en el otro extremo, se inclina la mencionada Sentencia por fijar en cien millones de pesetas la cifra a partir de la cual será muy difícil no calificar la malversación de especialmente grave desde el doble punto de vista de la antijuricidad objetiva de una tan elevada sustracción y la práctica inevitabilidad de que la misma deje de ocasionar quebranto en un servicio público que queda privado de cobertura económica. Aplicando las anteriores consideraciones al hecho enjuiciado por la Sentencia recurrida, llegamos a la conclusión de que la subsunción del mismo en el art. 432.2 CP ha sido rigurosamente correcta: a) en primer lugar, porque la suma de 71.504.392 pesetas, a que ascendió el alcance provocado por la desleal actuación del acusado, una vez restadas de la cantidad apropiada la que se adeudaba al recaudador por el cobro de recibos y la garantía bancaria constituida en el Ayuntamiento, era un cifra objetivamente importante; b) en segundo lugar, porque su importancia crecía significativamente si se la ponía en relación con el presupuesto anual del Ayuntamiento que oscilaba en torno a los 325.000.000 de pesetas; y c) en tercer lugar, porque es de todo punto razonable estimar que una sustracción que desposee a un Ayuntamiento de una cantidad superior a una quinta parte de su presupuesto daña considerablemente la prestación de los servicios municipales u obliga a buscar fuentes extraordinarias de financiación para evitar que sufra un grave entorpecimiento su normal actividad administrativa. El motivo segundo del recurso, en consecuencia, debe ser rechazado.

6. - En el cuarto motivo, por último, en el que por cierto no se expresa la norma procesal que lo autoriza, se denuncia una infracción, por indebida inaplicación, del art. 71.1 y 2 CP por cuanto - sostiene la parte recurrente- el hecho enjuiciado en la Sentencia recurrida forma parte de una actividad del acusado que reviste caracteres de continuidad delictiva, puesto que ha sido anteriormente condenado por otras Audiencias y por el mismo Tribunal de instancia por hechos semejantes cometidos en otras localidades en el ejercicio de idénticas funciones recaudatorias. El motivo debe ser evidentemente repelido. Ante todo, porque la cuestión ahora planteada no lo fue ante el Tribunal de instancia, de suerte que el mismo no pudo incurrir en la infracción legal que se le reprocha. Y también porque, aunque la Defensa del acusado hubiese instado del Tribunal "a quo" lo que en el recurso de casación parece pretender, se hubiese encontrado ante una respuesta negativa tan irremediable como justificada. No hubiese tenido, en efecto, posibilidad alguna de prosperar la pretensión de que el hecho a enjuiciar por el Tribunal de instancia fuese considerado como infracción integrada en un delito continuado que, en hipótesis, hubiese estado formado por tres delitos más ya definitivamente juzgados. La denuncia casacional formulada en este motivo carece por completo de fundamento y merece el más enérgico rechazo, sin perjuicio de que, en el momento procesal oportuno, se examine por el Tribunal competente la procedencia de aplicar al acusado el beneficio de la suma jurídica de las penas establecido en el art. 76.2 CP. El rechazo del cuarto motivo conlleva ya la desestimación del recurso en su conjunto.

III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Everardo contra la Sentencia dictada, el 29 de mayo de 2.000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm.91/96 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torrijos, en que fue condenado, como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos en cantidad de especial gravedad con entorpecimiento del servicio público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación absoluta por término de doce años y a indemnizar al Ayuntamiento de Torrijos en la cantidad de setenta y un millones quinientas cuatro mil trescientas noventa y dos pesetas, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, a la que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.