STS 125/2013, 19 de Febrero de 2013

Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , por indebida inaplicación del art. 290 CP .

Segundo .- Al amparo del art 849.2 LECR , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts.109 , 110 , 112 y 116.1 y 2 CP y 650 LECr .

LA ACUSACIÓN PARTICULAR ASEFA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.

Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts.109 , 110 , 112 y 116.1 y 2 CP y 650 LECr .

Segundo.- Al amparo del art 852 LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

5. - La representación de los acusados, D. Florian y Dña. Eugenia , presentó escrito el 14 de Febrero de 2012, adhiriéndose a los recursos interpuestos por los querellantes, articulado en los siguientes motivos:

LOS ACUSADOS D. Florian Y DÑA. Eugenia :

Al amparo del art 849.2 LECR , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Segundo.- Al amparo del art 852 LECr . y art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional , por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art 852 LECr , y del art 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24.1 CE , por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24.1 CE , en relación con los arts 120.3 y 9.3 CE , por motivación insuficiente.

6. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14 de Marzo de 2012 y el 26 de Junio de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por providencia de 22/01/2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 12/02/2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art. 290 CP .

1. Para la entidad recurrente la valoración de los hechos probados como no punibles condujo a establecer la absolución del acusado D. Florian , por el delito de falsedad contable del art. 290 CP , existiendo error en la valoración del tipo, pues de la prueba practicada se acredita que lo que se han falseado han sido las cuentas anuales en sí, para que las mismas no reflejen las situación económica de TIBERIA SA, y, más concretamente, lo referente a la operación de compraventa de la finca denominada Promoción "San Telmo " , igualmente incluyó en la contabilidad activos que ya no pertenecían a la sociedad por haber sido transmitidos con anterioridad, como eran los correspondientes a las oficinas de Córdoba, o la inclusión de créditos fiscales por pérdidas en el impuesto de sociedades, a sabiendas de que ese crédito era irrecuperable, ya que la sociedad no tenía actividad que generase beneficios. Todo lo cual produjo perjuicio económico grave, tanto a los socios de Tiberia , como a sus legítimos acreedores.

2. La utilización del cauce previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido, existe una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Como indica la STS 4908/2009 de 16 de julio , el delito societario tipificado en el artículo 290 del Código Penal viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero. En esta mención a las cuentas anuales debe considerarse incluido el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el informe de gestión así como los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc.). Y como delito doloso requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción. Caso de que se llegare a causar el perjuicio económico se aplicará el subtipo agravado que también viene incorporado al mencionado artículo 290 del Código Penal .

3. En el caso que nos ocupa, los hechos probados de la sentencia de referencia no recogen elemento alguno relativo a una posible falsificación de las cuentas anuales de la compañía. Y la sala de instancia destaca que los incumplimientos de la legislación societaria que se detallan en el informe emitido por el Comisario de la Quiebra, ratificado en el juicio oral, no son constitutivos de ilícito penal, aunque sí pudiera tratarse de una irregularidad mercantil que deba resolverse en otra Jurisdicción. Los defectos en los asientos contables y la falta de soporte informático para verificación de los apuntes contables desde el año 2000, no significan que las cuentas de la sociedad hayan sido alteradas o simuladas, por tanto no se subsumen en el tipo penal descrito en el apartado anterior.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega, al amparo del art 849.2 LECR , error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

1. El recurrente parte de que el fundamento de derecho tercero de la sentencia establece: "Y debemos absolver al acusado del delito de apropiación indebida y del delito de falsedad contable del que vienen siendo acusados. Respecto del primer delito de apropiación indebida, al no haberse producido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Puesto que en relación al destino del dinero recibido, de la prueba practicada tampoco quedó acreditado que el dinero entregado por los compradores de las viviendas y del préstamo hipotecario, se destinara por el acusado a gastos o cuentas personales..."

   Por lo tanto el recurrente, en vez de señalar el error en el factum , viene a discutir la prueba apreciada por el tribunal de instancia. A través de este motivo casacional el recurrente considera que, de la prueba practicada debe inferirse la infracción del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250 del mismo cuerpo legal . Señala como documentos a los efectos del error de hecho denunciado, el informe pericial de Juan Carlos , en el que quedan acreditadas las disposiciones ilícitas que el acusado hizo sobre las cuentas indisponibles del BBVA, relacionadas con una promoción de viviendas; y en segundo lugar, la declaración testifical del Comisario de la Quiebra, Plácido , en la que mostró los cargos en la cuenta de Tiberia, de gastos personales del acusado.

2. Como ha señalado repetidamente esta Sala, la denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones de la parte recurrente. La Sala de instancia no ha cometido error de hecho derivado de los documentos señalados por el recurrente. En el informe del perito auditor Juan Carlos , consta que de las cuentas especiales salieron fondos para cubrir deudas de Tiberia y amortizar préstamos del BBVA, situación que finalmente provocó la paralización de la promoción de viviendas. Tampoco puede inferirse la comisión del delito de apropiación indebida de la declaración del testigo Plácido , ya que se trata de una prueba de naturaleza personal y la Sala de instancia no ha cometido error en su valoración, sino que, junto a la documental y pericial practicada, llega a la conclusión de que no existe prueba de cargo contundente, clara y fiable de que el acusado se apropiara de la cantidad de 625.052,59 euros. Y ello sin perjuicio de que se haya podido producir un incumplimiento de las obligaciones y un perjuicio, que deba resolverse en el ámbito civil, y no en el penal.

   Hemos de valorar, por otro lado, que nos hallamos ante una sentencia absolutoria y que no siendo irracional la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de Instancia, no podría dictarse, como se pretende, una sentencia condenatoria basada en una nueva valoración de las pruebas practicadas, que también habría de incluir las de naturaleza personal , lo que sin duda excede de este control casacional.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, e indebida inaplicación de los arts.109 , 110 , 112 y 116.1 y 2 CP y 650 LECr . relativos a la responsabilidad civil.

1. Según el recurrente, de los hechos declarados probados en la sentencia, debió acordarse la responsabilidad civil, por importe de 625.052,59 euros, y 15.025 euros contra los acusados.

2. En el caso presente, del " f actum ", del que es preciso partir una vez más, por encontrarnos ante un motivo por infracción de ley, en absoluto se desprende la existencia de delito alguno del que, junto a responsabilidad penal pueda surgir responsabilidad civil, conforme al art. 109 del Código Penal , no derivándose, por tanto, tampoco obligación de fijar base alguna para determinar el alcance de daños o indemnizaciones, conforme al art. 115 del Código Penal . El " delito societario " por el que son condenados finalmente los acusados, no conlleva la condena a indemnizar a los denunciantes, ya que no se efectúa petición concreta, importe de la indemnización o nulidad del negocio jurídico. Únicamente consta una genérica solicitud de indemnización para los socios, del valor de su acción. Por ello considera la Sala de instancia que no procede hacer ningún pronunciamiento de responsabilidad civil.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR ASEFA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

El primer motivo, se configura por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación de los arts.109 , 110 , 112 y 116.1 y 2 CP y 650 LECr .

1. Según la parte recurrente, de los hechos declarados probados en la sentencia debió producirse una conclusión favorable de acogida a la pretensión de reclamación de responsabilidad civil por importe de 104.000.000 pts (625.052Ž59 euros) contra los acusados.

2. Se reclama el pago de la cantidad que supuestamente el acusado dispuso de la cuenta de entregas por los adquirentes de pisos y que la compañía de seguros había cubierto con una póliza de seguros. Por ese hecho el Tribunal de instancia acuerda la absolución del acusado, por lo que no parece que proceda acordar la indemnización en ese caso. El argumento del recurrente para cobrar es que si hubo una actividad delictiva por parte del acusado privando a la sociedad de percibir una suma de dinero de 105.000.000 de ptas., con esa suma ingresada en Tiberia la compañía de seguros podría haber cobrado. Pero eso es una cuestión muy diferente a la que se pedía en el escrito de conclusiones (folio 1322). La compañía de seguros no es directamente perjudicada por la apropiación considerada delictiva por el acusado, y además en el caso de que hubiera habido condena a indemnizar por ese hecho no hubiera tenido el recurrente derecho a hacerse con el total de las cantidades ingresadas, sino que hubiera debido reintegrarse el dinero en la masa de la quiebra a fin de poderla repartir entre los acreedores. Es claro que si hubiera habido una condena a pagar a la compañía de seguros por el hecho constitutivo de delito, los perjudicados de dicha decisión hubieran sido todos los demás acreedores de la sociedad, que sin razón se hubieran visto privados de recibir el porcentaje correspondiente a la entidad de sus créditos. Pero es que además, la pretensión del recurrente es diferente que la que hizo en la instancia. Entonces reclamaba por un hecho que consideraba delictivo que no se ha probado. Ahora reclama por un perjuicio indirecto ocasionado por el delito que se ha estimado acreditado. Son peticiones diferentes (el recurrente las llama "homogéneas"), pués lo único semejante es la cantidad que se reclama en un caso y en otro).

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo , al amparo del art 852 LECr , se articula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva .

1. Se entiende que la falta de pronunciamiento condenatorio sobre la responsabilidad civil supone un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente.

2. El motivo en el fondo consiste en la reproducción del anterior, desde la perspectiva de una supuesta vulneración de derechos constitucionales. En realidad, la sentencia da una respuesta a la reclamación del recurrente, y es una respuesta perfectamente razonable. Lo que ocurre es que el derecho a obtener una respuesta fundada en derecho no incluye el derecho a que esa respuesta sea favorable a las propias pretensiones. Y por ello, el recurrente no tiene razón: ha obtenido una respuesta fundada en derecho y acertada, aunque sea adversa a la pretensión del recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE LOS ACUSADOS D. Florian Y DÑA. Eugenia :

El primer motivo, al amparo del art 849.2 LECr , se basa en error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

1. Los recurrentes interesan la rectificación del hecho probado en el sentido de declarar que: "con el importe recibido de 105.000.000 pts, se atendieron deudas y cargas inscritas en el Registro, así como deudas con la Caixa, por importe de 21.424.751 pts, además de haberse descontado de esa suma la cifra de 83.680.290 pts, ya recibidas previamente por la vendedora Tiberia, de adquirentes de los pisos que se iban a construir en el terreno".

   Consideran así los recurrentes que hay un claro error en la valoración de la prueba basado en la documental tenida en cuenta por la Sala de instancia, además de otros documentos que obran en autos y que corroboran que los acusados ni han causado perjuicio a Tiberia ni se han apropiado de la suma de 105.000.000 de ptas, garantizada con condición resolutoria en el contrato de compraventa. El destino de ese dinero fue el pago de deudas de Tiberia.

   El precio de la venta efectuada entre Tiberia y Geis ascendió a 230.000.000 ptas., cuyo desembolso se realizó conforme muestran las escrituras obrantes a los folios 1093 y 1094.

   - 70.000.000 ptas, mediante subrogación de la parte compradora en el préstamo hipotecario que la vendedora tenía concertado con la Caixa de Cataluña.

   - 52.489.961 ptas., que la parte compradora retiene para el alzamiento de dos embargos sobre la finca (uno de ellos del banco BBVA, SA, por importe de 47.089.961 ptas.)

   - 105.000.000 ptas, aplazados a 90 días y garantizando su pago mediante una condición resolutoria explícita.

   - 2.510.030 ptas. en efectivo.

   Y GEIS vendió a Inversiones Partenón SA el solar por 237.000.000 ptas. cuyo desembolso se refleja en las escrituras obrantes a los folios 1501 a 1525, de la siguiente manera:

   - 16.550.807 ptas., abonadas con anterioridad a la firma de las escrituras de compraventa.

   - 83.680.290 ptas., descontadas por corresponder a cantidades a cuenta recibidas por la vendedora en metálico y mediante instrumentos de pago, en virtud de contratos de reserva y compraventa suscritos.

   - 42.923.714 ptas., retenidas por la compradora para hacer frente al embargo de la entidad BBVA, SA.

   - 71.103.968 ptas., que retiene la compradora para el pago de la hipoteca concertada con la Caixa de Cataluña.

   -1.150.000 ptas., para hacer frente a los gastos de cancelación de las cargas que pesaban sobre las fincas.

   - 21.424.751 ptas., que son retenidas por la compradora para el pago de otras deudas que Tiberia tenía contraídas con Caixa de Cataluña.

   - 166.470 ptas., retenidas igualmente para el pago del IBI.

   Se señala que con esta segunda venta además de las cargas anotadas en el Registro de la Propiedad, se cancelaron otras deudas de Tiberia con la Caixa por importe de 21.424.751 ptas. Esas deudas y abonos figuran documentados a los folios 1527 a 1555.

   Se indica que hay cantidades recibidas de manera anticipada por Tiberia de los contratos de compraventa de los compradores de las viviendas y debían ser detraídas del precio final, cantidad que ascendía a 83.680.290 ptas. (folios 1557 a 1607, donde aparecen claramente identificados los compradores, con la ficha del contrato de venta, las cantidades entregadas mediante cheque, relación de efectos con los importes y sus vencimientos y el histórico de la forma de pago).

   Se precisa que los 105 millones de pesetas fueron compensados con el abono de otras deudas contraídas por Tiberia, por importe de 21.424.751 ptas., y la retención de los 83.680.290 ptas., por cantidades previamente recibidas en metálico y mediante instrumentos de pago.

   Y por otra parte, se añade que consta en las actuaciones que GEIS ingresó en las cuentas de TIBERIA 38.324.519 ptas., (folios 1762 A 1764), antes y después de la venta del terrero a Partenón.

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

   Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

   Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

   En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe pericial ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; ó 1200/2005, de 27 de octubre , entre otras) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Y, en relación con la prueba pericial , la STS 13-12-2010, nº 1058/2010 , nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ), esto es cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9.2 , 360/2006 de 18.12 , 21/2009 de 26.1 ).

3. La defensa de los recurrentes pretende considerar, como un error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, el no valorar ciertos documentos que señala, cuando la realidad es que la compañía Tiberia no llevaba la documentación necesaria que hubiera permitido tanto al Comisario como al Depositario de la quiebra el poder seguir de manera ordenada la sucesión de actividades económicas de la misma Así, los señores Bienvenido y Cesar , que declararon en el Juicio Oral (pista 3 del segundo DVD del Juicio Oral), ratificaron su informe obrante al folio 512 de las actuaciones en el sentido de que no había libro de contabilidad alguno, ni actas, ni libro de inventarios. Y señalaron que el agujero de Tiberia llegó hasta los 3 millones y medio de euros. En ese contexto, cuando aparece pericialmente acreditado que se dispusieron de fondos de las cuentas especiales (garantizadas por pólizas de seguros) para fines diferentes de los establecidos con los clientes -aunque la sentencia no considerara acreditado que esas cantidades hubieran sido apropiadas por el acusado-, el señalar que una operación tan difícil, con subrogaciones en ciertos pagos que el acusado recurrente considera deducibles de los documentos que señala, acreditarían un error del Tribunal, parece un exceso. La operación en cuestión, es decir, la venta de un terreno a una sociedad de la madre del acusado por un precio de 230.000.000 de ptas. y la reventa posterior por un precio ligeramente superior a la sociedad "Inversiones Partenón S.L." encierra un cobro de 105 millones de ptas, que el acusado reconoció notarialmente haber recibido, y que no aparece ingresado en las cuentas de la sociedad Tiberia. Parece razonable, dada la situación crítica en la que se encontraba la compañía en esas fechas, que se hubiera por el acusado extremado la transparencia a la hora de realizar la venta (a través de la intervención de su madre y también acusada recurrente) a Partenón. Pero esa claridad no es tal. Tiberia tenía muchas deudas en esos días. algunas, obviamente se abonaron con la venta del terreno. Por ejemplo, se canceló la hipoteca que estaba constituida sobre dicho terreno. Pero los demás pagos no están claros. Porque no está claro que Partenón pagara cantidad alguna de deudas de Tiberia. En este sentido, los 21.424.751 ptas. que la defensa sostiene que sirvieron para pagar deudas de Tiberia, sin embargo aparecen como retenidas por el comprador y no abonadas a GEIS. La intervención de GEIS tampoco parece necesaria (de hecho supone la asunción de gastos y comisiones que no responden a esa claridad exigible en dicha situación). No se entiende tampoco el hecho de que el precio de 230 millones de ptas. haya de descontar las cantidades entregadas para la construcción de las viviendas. Podría hacerse así, pero habría de constar en el contrato. Podría haberse acordado así, y reflejado en la escritura, pero lo que sugiere el recurrente es que sin hacerlo constar en la escritura ese es el acuerdo al que llegaron y por tanto hay cantidades que se retienen y no se cobran por Tiberia dado que respondían a cantidades ya entregadas por parte de los adquirentes de los pisos que se iban a construir. Sin embargo, ese extremo no se hace constar en la primera escritura de venta, la de Tiberia a GEIS, y sí tan solo en la venta de GEIS a Partenón. Para Tiberia, la vendedora, - la entidad que administra el acusado-, la cantidad por la que se vende el terreno asciende a 230.000.000 de ptas. La segunda operación se realiza de espaldas a Tiberia, y de espaldas a los órganos de control de la compañía. Por ello, los documentos señalados por el recurrente pretenden mostrar una operación que evidenciaría el error de la Sala. Pero no es así. Ni está claro qué parte de las cantidades recibidas por GEIS se aplicarán al pago de deudas de Tiberia, ni tampoco aparece en modo alguno que las cantidades retenidas por Partenón sirvieran para pagar ciertas deudas de Tiberia; sin que tampoco haya indicio de que eso haya sido así en relación con los 21.424.751 ptas. antes mencionados. La cuestión fue sometida a contradicción ante el Tribunal y desde luego los peritos que declararon no consideraron aceptable la tesis que ahora defiende el acusado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula , al amparo del art 852 LECr y art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. Indica el recurrente que hay una falta de motivación y ausencia de prueba en la sentencia, que parte de la presunción de un perjuicio a la sociedad y la correlativa apropiación de 105.000.000 pts. Considera que los informes emitidos por el Comisario de la quiebra y por D. Juan Carlos , -único experto independiente que intervino en el proceso civil como perito judicial- no son abordados por la sentencia. Limitándose a señalar que "las conclusiones de unos y otras son claras". Además indica que el perito Sr. Juan Carlos señaló en su dictamen que "de las cuentas especiales habían salido fondos destinados a cubrir posiciones deudoras de Tiberia, S.A. en el propio BBVA o a amortizar préstamos cuyo beneficiario es la propia entidad de crédito", exonerando de toda responsabilidad al acusado.

   Igualmente, indica que se pagan con cheques de Partenón, 21.424.751 ptas. (folios 1527 a 1555) y se retienen como parte del precio las sumas que Tiberia había ya recibido anticipadamente de los compradores, a cuenta del precio de las viviendas.

   El nuevo comprador eligió la opción de descontar el importe íntegro y no quedarse con los efectos no vencidos, por lo que durante los meses siguientes a la venta y gracias a las cantidades pendientes de obtener se atendieron otras deudas de Tiberia por importe de 71.815.641 ptas.

2. En realidad el recurrente insiste en la cuestión planteada en el motivo anterior. En particular señala que la cantidad de 21.424.751 ptas. (cuyo abono consta al folio 1541) se pagó con cheques de Partenón. Pero ese extremo no aparece de los documentos señalados por el recurrente. Hay un cheque bancario por ese importe al folio 1555, pero no consta que fuera emitido por Partenón. No es algo que se evidencie del documento y que acredite el error del Tribunal. Por otra parte, la Sala ha dispuesto de pruebas bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ya que ha contado con la declaración del Comisario y Depositario de la quiebra, con la declaración de los acusados (también de sus asesor financiero y de un perito propuesto a su elección) y los perjudicados , así como la pericial del Sr. Juan Carlos . Es evidente que cuando una compañía incumple de manera absoluta sus obligaciones de llevanza de libros mercantiles, que no formula ni deposita cuentas anuales, y además las operaciones, que realiza dicha compañía, se rodean de circunstancias que enmascaran la verdadera finalidad que pretenden, utilizando a personas interpuestas, se dificulta enormemente el seguimiento de lo ocurrido. Pero la realidad es que al final, la conclusión de la Sala en relación a que en la operación de venta del solar de San Telmo hubo cantidades que no se justifican que se ingresaran en Tiberia, está perfectamente asentada en las pruebas practicadas.

   Más "in extenso", podemos decir que, en el caso que nos ocupa, el tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo suficiente, practicada en el plenario con todas las garantías, para llegar a declarar como hechos probados que: el día 10 de octubre de 2002, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, declaraba en quiebra necesaria a la entidad Tiberia S.A, de la que era administrador único el acusado, retrotrayendo sus efectos desde el día 1 de enero de 2000. El día 13 de marzo de 2001, el acusado vendió una finca que pertenecía a la sociedad, a la entidad Geis, cuya administradora única era su madre. Posteriormente Geis vende a la sociedad Inversiones Partenón, dicha finca, recibiendo el acusado, el importe total del precio aplazado por importe de 105 millones de pesetas y sin que conste que esa cantidad se ingresara en las cuentas de Tiberia.

   Así, las pruebas en las que se ha basado el Tribunal de instancia son:

   - La prueba documental consistente en las escrituras de compraventa de la finca entre los dos acusados.

   - El informe emitido por Juan Carlos , que actuó como perito en el proceso civil, y declaró en el juicio oral sobre que la sociedad incumplió de forma absoluta con la obligación de llevanza de libros mercantiles, así como que no podía acreditarse que el dinero de la venta fuera ingresado en las cuentas de Tiberia.

   - Las declaraciones del Comisario y Depositario de la quiebra ratificando el informe obrante a folio 512, en el que se concluye lo siguiente: "en la sociedad Tiberia no existen activos a repartir entre sus acreedores mientras no se lleven a cabo las acciones de nulidad de la gran cantidad de actos y contratos llevados a efecto en perjuicio de acreedores entre Tiberia y sus cómplices o mientras en el Juzgado de lo Penal no se acuerden las medidas necesarias para la recuperación de las cantidades defraudadas derivadas de la comisión de delitos".

   - Las declaraciones de los acusados en las que reconocen la existencia de la operación de venta, pero no con una finalidad delictiva para detraer el inmueble vendido de la masa de la quiebra.

   De este modo, para la Sala de instancia, queda acreditado que el acusado al contraer obligaciones con cargo a la sociedad Tiberia, mediante la venta de la finca a la entidad Geis, administrada por la acusada, originó un perjuicio a los socios de Tiberia y a los acreedores de ésta, ya que no consta el ingreso del precio aplazado de la venta en las cuentas de la sociedad. Dicha operación tenía como finalidad provocar una situación de insolvencia de Tiberia, ante la inminencia de las deudas que ésta iba a contraer y las ya contraídas.

   En conclusión, las pruebas referidas tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de los hechos de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., que atribuye en exclusiva al Tribunal de instancia la competencia para valorar las pruebas ante él practicadas, y que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo busca su amparo en los arts 852 LECr , 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva , consagrado en el art 24.1 CE .

1. Se sostiene que la sentencia ha dejado de resolver algunas de las cuestiones suscitadas por la defensa en relación al pago, con la venta de San Telmo, de numerosas deudas contraídas por Tiberia, consignación en efectivo y la retención de las cantidades percibidas de los compradores.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ; 18-12-2008, nº 907/2008 ).

   El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

   La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio (Cfr. STS. 6-10-2011, nº 995/2011 ; 30-9-2011, nº 1010/2011 )

   Como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

   1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

   2. Cuando la motivación es solo aparente , es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

   El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad . La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva " no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

   Según la STC. 82/2001 solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

3. Las cuestiones que la defensa reclama han sido resueltas, si bien no en el sentido que reclama el recurrente. La Sala no ha sido capaz de establecer una vinculación entre la cancelación de ciertas deudas posteriores a la venta del terreno y el dinero recibido por dicha venta. Desde luego no es algo de lo que se haya de culpar a la Sala. La defensa pretende vincular ciertos pagos (o descuentos en los cobros de la cantidad por el terreno) con la operación de enajenación del terreno, sin que haya para ello un informe pericial sobre las características concretas de esa venta. Esa venta está rodeada de una actuación destinada a encubrir su verdadero sentido, y no se evidencia el motivo por el cual se retienen, por el comprador Partenón, algunas de las cantidades que componían el precio. La referencia a los 105 millones de ptas. que el acusado reconoce haber recibido de GEIS pretende el recurrente justificarla con una serie de compensaciones y pagos que no vienen avalados por una interpretación pericial contable y financiera. Por ello, no puede concluirse que se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado.

   En consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado.

La desestimación supone la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos , y a la pérdida del depósito si lo hubieren constituido, en su caso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .