STS 436/2010, 12 de Mayo de 2010

Alega la recurrente como primero de los motivos, infracción de ley, al amparo del

art. 849.1 de la LECr ., por la inaplicación del art. 182.1 y 2 CP, en relación con el art. 180 CP .

1. Se sostiene que el relato de la sentencia, en orden al consentimiento de la víctima, y como se transmite y ha de ser captado por el acusado, no se corresponde con nada que conste en las actuaciones, ni siquiera con alguna de las cinco versiones diferentes e inverosímiles que en su descargo aportó la defensa. Debe tenerse presente que el acusado es un adulto de 34 años, sin trastornos mentales cuya consciencia de que ha obrado mal se manifiesta cuando persigue a la joven pidiendole perdón. En el acto no tiene contacto visual con la niña, no molestándose en mirarla, y carece de lógica que su pasividad le confundiera, siendo que en toda la secuencia solo vio su espalda y ano. Las fisuras apreciadas médicamente en el ano demuestran la fuerza producida frente a la resistencia de la menor, como consecuencia de su falta de consentimiento.

2. La recurrente en su motivo, aún utilizando el cauce del error iuris, prescinde de los hechos declarados probados y esgrime elementos probatorios al margen de la narración fáctica. Sólo por ello el motivo ya merece ser desestimado.

Debe tenerse en cuenta, además que el delito de abusos sexuales previsto en los arts. 181 y 182 CP castiga al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, estableciendo el legislador dos supuestos que excluyen ese consentimiento: por un lado la incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido por razón de la edad, privación de sentido o trastorno mental (art. 181.2 CP ), y por el otro la coacción en la obtención del consentimiento derivada del prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima (art. 181.3 CP ).

Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, invocada tanto en la sentencia impugnada como en la exposición del motivo, el dolo del delito requiere, además de la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo, que esa falta de consentimiento sea captada por el autor. En el presente supuesto en la sentencia se declara probado que cuando sucedieron los hechos la víctima no se hallaba dormida, al contrario de lo que en un principio alega la recurrente, lo que de entrada lleva a rechazar que fuera incapaz de prestar su consentimiento.

Tampoco cabe apreciar la existencia de prevalimiento, pues para ello la jurisprudencia exige que la posición prevalente sea manifiesta, notoria o evidente, lo que aquí no sucede, pues a tenor del factum, el acusado y la víctima mantenían una relación de mera amistad, no siendo suficiente para crear una situación de superioridad el dato objetivo de la diferencia de edad. Y, además, asumir que existió prevalimiento implicaría, como se advierte en la sentencia, que, aunque viciado, hubo consentimiento de la víctima.

Así las cosas, en la sentencia de instancia se parte de la base de que la víctima en su fuero interno no consintió en los actos sexuales realizados, por lo que la cuestión se reduce a determinar si transmitió adecuadamente al acusado esa falta de consentimiento y si éste así lo percibió.

Conclusión que no debe verse empañada por el hecho de que, posteriormente, el acusado pidiera a la víctima que le perdonara y que no dijera nada para no estropear la boda de su madre y Guillermo, pues la actitud de la víctima de salir corriendo y encerrarse en el baño revela ya de una manera explícita su falta de consentimiento, de la que entonces el acusado fue consciente.

En consecuencia, no cabe considerar arbitraria la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia, sin perjuicio de lo que diremos con relación al último de los motivos.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., al entenderse que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, que se demuestra con documentos obrantes en autos.

1. La recurrente aduce que el Tribunal de instancia incurrió en error al considerar que el acusado percibió que la relación con la víctima fue consentida por ésta, señalando como documentos que acreditan ese error: 1) el parte de lesiones de la víctima emitido por los médicos forenses y el médico de guardia; 2) la declaración de la propia víctima; 3) las declaraciones prestas por el acusado y los contenidos de los escritos y recursos solicitando su puesta en libertad; y 4) el informe de la Policía científica del ADN del acusado.

2. Pues bien, es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada (STS de 22-10-2002, nº 1752/2002 ) que "para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo".

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta Sala, la previsión del art. 849, 2º LECr . tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del Tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Por otra parte (Cfr. STS de 15-4-2005, nº 477/2005 ) es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849, 2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, SSTS de 17 de febrero de 1992, de 30 de noviembre de 1990, y de 10-10-2002, nº 1688/2002 ).

El motivo invocado sólo puede prosperar cuando existe en la causa un documento literosuficiente que evidencie un hecho contradictorio a lo constatado por el Tribunal en el relato fáctico, de manera que sin precisar de la adicción de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones debe advertirse directamente el error, aptitud demostrativa del documento que, además de no ser contradicho por otros medios probatorios, tenga influencia para modificar el sentido del fallo. Según la jurisprudencia, ni las declaraciones de los acusados y testigos ni los informes periciales ostentan naturaleza documental, sino que se trata de pruebas personales sometidas, con el resto de las probanzas, a la libre valoración del juzgador de instancia.

Tan sólo de modo excepcional se permite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECr ., cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de "modo incompleto, mutilado o fragmentario", bien se ha prescindido de la misma "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos".

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia no ha cuestionado que el acusado penetrase analmente a la víctima, y las fisuras en el ano sufridas por ésta no evidencian, como afirma la recurrente, que la misma opusiera resistencia, lo que, en tal caso, supondría, además, el empleo de violencia, cuestión que ninguna de las partes acusadoras ha planteado.

Por tanto, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, los documentos que se citan no pueden servir de base para demostrar el error invocado.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, del art. 24-1 CE, y del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 852 LECr .

1. La recurrente reprocha que la sentencia carezca completamente de una motivación basada en elementos objetivos o racionales que apoyen la tesis contenida en la misma. Así se denuncia que la defensa no planteó la tesis que contiene la sentencia, no hizo preguntas en ese sentido, no puso en duda la credibilidad de la víctima, no contempló como un hecho posible o cierto que el procesado pudiera actuar "confundido", lo que deja a la acusación en un plano de completa indefensión, introduciendo la sentencia elementos nuevos, subjetivos, sin contrastar al final del proceso, y sin explicar el proceso intelectivo que ha llevado a la Sala a alcanzar una convicción, por encima de las expectativas del propio acusado, sobre la falta de conocimiento por el último de la ausencia de consentimiento de la víctima.

2. Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la cual se ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre muchas, SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1; 14/1984, de 3 de febrero, FJ 2; 177/1985, de 18 de diciembre, FJ 4; 23/1987, de 23 de febrero, FJ 3; 159/1989, de 6 de octubre, FJ 6; 63/1990, de 2 de abril, FJ 2; 69/1992, de 11 de mayo, FJ 2; 55/1993, de 15 de febrero, FJ 5; 169/1994, de 6 de junio, FJ 2; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 2/1997, de 13 de enero, FJ 3; 235/1998, de 14 de diciembre, FJ 2; 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 5; 214/2000, de 18 de diciembre; y, de 12-2-2001, nº 33/2001 ).

   La tutela judicial efectiva exige una respuesta razonada y motivada a lo que es objeto del debate, y hay incongruencia si la resolución se basa en una cuestión sustancialmente distinta a la debatida (STC 15/91, de 28 de enero ).

   Hay incongruencia vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, si en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso (por referencia a sus elementos subjetivos, partes, y objetivos, causa de pedir y petitum ) modificando sustancialmente los términos en que se planteó el debate procesal y violando el principio de contradicción, no dando a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre los puntos que se deciden inaudita parte en la sentencia (SSTC 163/90, de 22 de octubre, FJ 2; 39/91, de 25 de febrero, FFJJ 3 y 4; 144/91, de 1 de julio, FJ 2).

3. Por lo que respecta a la doctrina de esta Sala, resumidamente podemos decir, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permitan conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable Cfr. SSTS de 14-7-2005, de 5-9-2003 y, de 24-7-2006, nº 849/2006 ). Con frecuencia hemos repetido, con mayor extensión (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996, 13 de noviembre de 1998, 20-5-2004, núm. 640/2004 y 21-11-2005, núm. 1394/2005 ), que el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido Derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia.

   Esta Sala de Casación, también tiene afirmado en reiteradas resoluciones (Cfr. SSTS 59/2009, de 29-1; 89/2009, de 5-2; y, 28- 9-2009, nº 949/2009) que el ámbito del control casacional, se extiende a verificar si consta debidamente razonada la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad.

   Asimismo, se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (Cfr. SSTS 753/2007, de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

4. La sentencia de instancia relató en el factum, que: "Sobre las dieciséis horas del mismo día, esto es, del diecisiete de octubre, el acusado hizo acto de presencia en la vivienda de sus amigos, siéndole franqueado el paso a la misma por la menor que, en efecto, estaba sola en su casa. Después de devolverle el teléfono, don Fidel le pidió que le dejara permanecer en el interior de la vivienda hasta que llegara la hora de irse a trabajar, a lo que Lina accedió; igualmente le solicitó que le preparase un café, que se tomó en el salón de la casa viendo con la joven una serie de televisión mientras ambos charlaban.

   Uno y otro se encontraban en piezas distintas del tresillo, concretamente, la menor, que vestía unos pantalones vaqueros y una camiseta azul, echada en el sofá, y don Fidel, que también llevaba unos pantalones de mismo tipo, junto a ella, en un sillón.

   La charla incidía sobre las mismas cuestiones que al procesado gustaba abordar con la menor, por cuyo motivo, al desagradarle la conversación, ésta optó por hacerse la dormida .

   En un momento dado y notando Lina lo que pasaba porque no estaba dormida entonces, el procesado se colocó a los pies de ella y los tocó con los suyos para, acto seguido, levantarse de donde se encontraba y sentarse en el sofá, incorporando la parte superior del cuerpo de la menor, a la que acarició en el pelo y la cara; ninguna oposición mostraba la joven y por ello el acusado continuó con sus propósitos. A continuación, la volvió a tender en el sofá, la tumbó baca abajo y comenzó a bajarle los pantalones y la ropa interior, elevando la zona de la cadera, en cuyo momento, poniéndose encima presa de una gran excitación, hasta el punto de eyacular levemente, presionó con su pene contra el ano de Lina . Fue en ese momento, al sentir un intenso dolor en dicha zona, cuando ésta reaccionó y preguntó a don Fidel por lo que estaba haciendo, contestando éste que el amor. La joven se incorporó y salió corriendo hasta el cuarto de baño donde se encerró, comprobando entonces que sangraba por el ano. No consta, sino hasta ese instante en que cesó su actitud a requerimiento expreso de la menor, que el acusado conociera la falta de consentimiento de ésta respecto de las relaciones íntimas sostenidas.

   Don Fidel fue tras ella solicitándole que lo perdonara, que no dijera nada para no estropear la boda de su madre y de don Guillermo" .

   De ello merece resaltarse el inciso final que dice: "No consta sino hasta ese instante en que cesó sus actitud a requerimiento expreso de la menor, que el acusado conociera la falta de consentimiento de ésta respecto de las relaciones íntimas sostenidas" .

   Y, en el fundamento jurídico tercero, después de haber reconocido, en el segundo, credibilidad a la versión de la víctima de "que se había hecho la dormida", el Tribunal a quo razonó que "la duración del episodio y la actuación relevante sobre el cuerpo de la menor, llevan a considerar que el acusado racionalmente llegara a pensar, a partir de la conducta pasiva, que ésta era partícipe de sus propósitos libidinosos. Nótese que, como suele suceder, la solicitud sexual comienza con actos cuyo contenido erótico no deja de ser ambiguo, sin duda en espera de la reacción de la otra persona. Faltando ésta en sentido adverso, va aumentando su carga lúbrica en el entendimiento de un acto mutuamente consentido".

   Concluyendo la Sala de instancia que "en definitiva, se trató de una misma realidad vivida de forma diferente por los dos protagonistas; en la que la menor sufrió cuanto después ha narrado y ha reflejado en su estado psicológico, mientras que el acusado la percibió, hasta que la oposición de aquélla se manifestó, como una relación consentida, y, en consecuencia, procede dictar una sentencia absolutoria, tanto respecto del delito de abusos sexuales como de la falta de lesiones, al no constar la intención del acusado de causarlas".

   Por otra parte, la sentencia reconoce, y recoge en sus antecedentes, que las partes acusadoras formularon sus pretensiones, centrándose en el art. 181 CP, en relación con el nº 3 (Fiscal) y 4 (Ac. Part.) del art. 180 CP, y que la Defensa del acusado, solicitó su libre absolución. El examen de las actuaciones revela que en sus conclusiones provisionales (en la Vista elevadas a definitivas) las acusaciones mantuvieron aquella calificación jurídica, y fácticamente "que el acusado aprovechó que estaba dormida la joven para realizar el resto de maniobras que describe". Por su parte, la Defensa del acusado en sus escrito de conclusiones provisionales, que también elevó a definitivas, efectuó un relato en el que destacaba que "fue la joven, quien no estaba dormida ni adormilada, la que inició escarceos sorpresivamente, con caricias a su iniciativa, hasta que desistió por el dolor que se causó en el ano".

   Realmente, la consideración del Tribunal de instancia sobre la no percepción de la falta de consentimiento de la víctima, por parte del acusado (a pesar de que -según el factum- tampoco le constó el consentimiento en ningún momento), para excluir la intencionalidad, tanto respecto de los abusos como de las lesiones objeto de la acusación, llegando a la conclusión absolutoria, respecto de tales infracciones penales, pudo suponer una incongruencia vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, modificándose sustancialmente los términos en que se planteó el debate procesal y violando el principio de contradicción, no dando a las partes la oportunidad de oponerse o discutir sobre los puntos que se deciden inaudita parte en la sentencia.

   En consecuencia, procederá estimar el motivo, anular la sentencia de instancia y retrotraer las diligencias al momento del comienzo de la Vista del Juicio oral, con objeto de que las partes puedan debatir por completo en ella, con observancia del principio de contradicción, las tesis válidamente formuladas en defensa de sus respectivos derechos, sin indefensión alguna.

   En consecuencia, el motivo, ha de ser estimado.

En virtud de lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de casación formulado, declarando de oficio las costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.