STS 498/2020, 8 de Octubre de 2020

1. - La sentencia núm. 344/2019, dictada por la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 22 de marzo de 2019, condenó al acusado Jose Augusto como autor de un delito continuado de agresiones sexuales a menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 183 apartados 2, 3 y 4 d), en relación con el art. 74 del Código Penal, a las penas de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de la patria potestad por tiempo de tres años respecto de Mercedes y la pena de prohibición de aproximarse a ésta en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, centro docente y lugar de trabajo, a menos de 1.000 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior en diez años a la pena de prisión, imponiéndole, asimismo, la medida de libertad vigilada durante 8 años y al pago de la costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

   Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación que fue desestimado mediante la sentencia dictada por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, fechada el 6 de abril de 2020, que confirmó la resolución dictada en la instancia.

   Se interpone ahora recurso de casación contra esta última sentencia. Se formalizan cuatro motivos que van a ser abordados recurriendo a un tratamiento conjunto cuando así lo aconseje su propia formulación. Evitaremos así innecesarias reiteraciones.

2. - El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se enuncia en los siguientes términos: "...este motivo se basa en la existencia de error de derecho e indebida aplicación del artículo 183.2, 3 y 4 d) CP en relación con el Art. 74 CP al no poderse subsumir los hechos declarados probados en los tipos aplicados en su modalidad subjetiva y objetiva. No se desprende de los hechos probados, ni por asomo, que haya existido relación sexual alguna".

   El desarrollo argumentativo, con cierto desorden sistemático, mezcla consideraciones referidas al juicio de subsunción, que considera erróneo, y a la falta de sustento probatorio de algunas de las secuencias fácticas de la sentencia.

   2.1.- Por lo que se refiere a una hipotética vulneración del principio non bis in idem, derivada de la doble valoración de la edad y de la superioridad del agresor -en este caso, el padre de la víctima- el criterio del recurrente no coincide con la jurisprudencia de esta Sala.

   En efecto, como recuerda la STS 287/2018, 14 de junio, en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "... el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que "...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

   Lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre, la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del CP exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado.

   Pues bien, en el presente caso Jose Augusto es el padre de la víctima. La relación de parentesco no sólo opera en términos objetivos, colmando la literalidad del art. 183.4.d), sino que además proporciona al autor una prevalencia que facilita sobremanera la estrategia de ejecución del hecho. Y ello aparece claramente reflejado en el factum: "...un día del verano de 2012, antes de que Mercedes cumpliera los diez años, aprovechando que los dos estaban solos en el domicilio, el procesado se acercó a la menor, que estaba tumbada en el sofá viendo la televisión, y comenzó a acariciarla con ánimo libidinoso. Cuando ella, sorprendida, le preguntó qué hacía, le dijo que era un juego que hacían las niñas con sus padres, que también lo hacían todas sus amigas y que él lo había hecho con su hermana mayor, que era algo privado entre la hija y el padre".

   De hecho, esa explicación es la que facilita a Jose Augusto el mantenimiento de lo que los Jueces de instancia describen como "...toqueteos y penetraciones", que se prolongan durante prácticamente dos años, llegando la víctima a comentar a su padre, a raíz de unas explicaciones recibidas en clase en materia de sexualidad que aquello que le hacía el padre "...no era normal".

   Cuando ya ha transcurrido ese plazo y la menor busca eludir las sevicias de su padre, éste la amenaza y golpea hasta doblegar su voluntad.

   No ha existido, por tanto, vulneración del principio non bis in idem.

   2.2.- La vía casacional escogida - art. 849.1 LECrim- impone el rechazo de aquellas otras alegaciones de la defensa referidas a la ausencia de prueba sobre la violencia o intimidación ejercida sobre la víctima. Como quiera que existe un razonamiento específico que anima otros dos motivos de impugnación, procede la desestimación del que ahora ha centrado nuestra atención, por así exigirlo el art. 885.1 de la LECrim.

3. - Los motivos segundo y cuarto, en la medida en que centran el desacuerdo con la sentencia en la falta de sostén probatorio, van a ser objeto de análisis conjunto.

   3.1.- El primero de ellos invoca como cobertura el art. 849.2 de la LECrim, error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del juzgador.

   Los documentos que se citan como expresivos de esa equivocación valorativa son: a) el informe del equipo de asesoramiento técnico penal (EATP); b) las actas obrantes en los folios 20 y 30 del informe de la unidad funcional de atención al menor (UFAM); c) los informes médicos, dictámenes INTC ...incorporados a la causa ( sic).

   También se mencionan como documentos "...las declaraciones contradictorias de la menor, de la madre y de su hermana a lo largo del procedimiento".

   Como es sabido, el art. 849.2 de la LECrim no admite como documentos las pruebas personales que, como es lógico, son documentadas para su constancia. Su insuficiencia para integrar el concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por esta Sala, que resulta innecesario justificar su rechazo con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. De ahí que la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril por esta vía (cfr. SSTS 288/2018, 14 de junio; 767/2013 25 de septiembre; 76/2013, 31 de enero; 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre).

   La misma inviabilidad -la Sala coincide con el criterio del Fiscal del Tribunal Supremo en su escrito de impugnación- debe ser predicada de la citación selectiva de informes periciales. Ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril-, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre).

   En definitiva, la angostura de la vía casacional seleccionada en el segundo de los motivos dificulta enormemente su viabilidad.

   Sin embargo, esta Sala, en la medida en que la discrepancia del recurrente con el desenlace valorativo de la sentencia dictada por Audiencia Provincial puede conectarse con el enunciado del cuarto de los motivos -vulneración del derecho a la presunción de inocencia-, va a proceder a su examen interrelacionado. Todo ello partiendo, claro es, de una premisa metodológica en ocasiones olvidada. Y es que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación.

   3.2.- La defensa atribuye falta de coherencia a las declaraciones de la menor, que en un primer momento, afirmó en el hospital haber sido violada por un desconocido en la PLAYA000, sita en la localidad de DIRECCION000, mientras se encontraba dentro del agua. Se apoya la alegada vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia: a) en el informe médico-forense -folios 40 y 41- que no evidenció signo físico alguno, "...más allá de las manifestaciones vertidas por la víctima"; b) en el informe médico en el que puede leerse: "...ano y periné: esfínter anal con buen tono no se aprecian lesiones externas"; c) en la ausencia de todo resto de aceite o crema solar que, según la víctima, su padre utilizaba para lubricar la penetración; d) en las contradicciones de la víctima acerca de la intensidad y la zona corporal afectada por los golpes que le propinaba su padre para doblegar su voluntad; e) en la ausencia de secuelas psíquicas, tal y como se refleja en el informe forense de fecha 28 de agosto de 2017, obrante al folio 258; f) el resultado de los análisis de ADN realizados a partir de las muestras obtenidas en el lavado rectal, el hisopo con toma vaginal y rectal, así como las conclusiones sobre marcadores genéticos evidenciados en las muestras de ropa interior; g) las contradicciones advertidas en las distintas manifestaciones de Mercedes; h) el propio sentido de las declaraciones de la hermana y la madre de Mercedes.

   No tiene razón recurrente.

   Ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. Esta diferencia se ha hecho todavía más acusada a raíz de la reforma operada por la LO 41/2015, 5 de octubre, que ha generalizado la doble instancia en la jurisdicción penal. El efecto inmediato del doble grado de jurisdicción ha venido a suponer una mutación de objeto histórico del procedimiento casacional, que ya no aspira a revisar la sentencia pronunciada en la primera instancia, sino una resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia después de resolver el recurso de apelación. Por consiguiente, no nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestro ámbito cognitivo no nos faculta a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. La reforma de la casación penal impide al recurrente incurrir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. Tampoco le permite el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba (cfr. SSTS 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio, por todas).

   Y es desde esta perspectiva como hemos de aproximarnos a la impugnación hecha valer por la defensa.

   La sentencia objeto de recurso, dictada por la Sección de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respalda la congruencia, la racionalidad y la suficiencia incriminatoria de la sentencia dictada en la instancia. Y esta Sala no puede sino hacer suya esta conclusión.

   La sentencia recurrida es un encomiable ejemplo de valoración probatoria. Se ajusta plenamente al canon constitucional exigido por el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE).

   Descarta el riesgo de fabulación por parte de la menor al atribuir a su padre los tocamientos y penetraciones anales denunciadas. También rechaza el padecimiento de cualquier anomalía psíquica que pueda estar en el origen de sus imputaciones: "..., tanto en el informe emitido por la UFAM como en el emitido por las psicólogas del EAT Penal, ambos ratificados por las informantes en el plenario, se descarta dicha posibilidad, afirmando el primero que 'ni en las entrevistas ni en las respuestas al test gráfico HTP hay ningún indicador de trastorno psicopatológico que comprometa la percepción de la realidad' (folio 212) y, en el segundo, que 'en cuanto a su pensamiento, no se observan alteraciones del curso ni del contenido, ni se observa una tendencia patológica a la fabulación' (folio 201 vto.)".

   Consideró también que no había razones para presumir una razón espuria por parte de Mercedes al denunciar a su padre y atendió las alegaciones de la defensa respecto de una posible confabulación entre la madre de la víctima y sus hermanas, hasta el punto de que "... cuando acuden al hospital manifestando que la menor había sido violada, en un primer momento no dicen que hubiera sido el procesado, sino un individuo desconocido en la playa".

   La ventaja de la inmediación, esto es, la proximidad de la Audiencia Provincial a las fuentes de prueba, le permitió concluir la "...espontaneidad, por sus reacciones y gestos", que llevó a "...la plena convicción de que los hechos que relata tuvieron lugar (...) sin que en momento alguno incurriera en contradicciones o incoherencias".

   Los elementos de corroboración que han sido respaldados por la Sección de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, son también esclarecedores y refuerzan, más allá de toda duda razonable, el juicio de autoría. El testimonio de la madre y hermana de Mercedes, el episodio de la compra de agua en un supermercado como falsa coartada del acusado para sacar a la víctima del domicilio familiar y, de modo muy especial, el dictamen pericial sobre análisis de ADN, son elementos probatorios que rechazan la vulneración alegada por el recurrente.

   En efecto, en el FJ A.6 de la sentencia de apelación puede leerse lo siguiente: "... finalmente, las conclusiones periciales sobre los restos de semen y material biológico hallado en las bragas de la menor tampoco convencen al recurrente.

   La sentencia, como no puede ser de otro modo, dada la trascendencia de esta prueba para el esclarecimiento de los hechos, también analiza el resultado de las pruebas periciales biológicas, subrayando que "...tanto en la braga de biquini que la menor llevaba puesta aquel día como en el bañador que empleó para limpiarse en la caseta, fue encontrado semen". Dice que, además, de las bragas se obtuvo un perfil genético "...de marcadores de cromosoma Y que coinciden con el perfil genético del procesado, siendo 11.155 veces más probable encontrar el perfil genético obtenido suponiendo que procede de Jose Augusto o de cualquier familiar varón emparentado por vía paterna, que encontrar dicho perfil suponiendo que no procede de él"

   Esta valoración se ajusta exactamente a las conclusiones de los dos peritajes, que fueron ratificados en el plenario por los expertos, que refieren al Tribunal el modo de trabajo que emplearon. Así, explican cómo, las bragas de la menor fueron sometidas a la luz forense, cuyas fluorescencias les alertaron de la presencia de material genético, de modo que procedieron a recortar la prenda en varios trozos para un mejor análisis, observando la presencia de espermatozoides en los recortes Z1, Z3 y Z6. En el recorte Z2 encontraron un perfil de cromosoma Y, marcador del linaje paterno, coincidente con el perfil genético del acusado.

   Y respecto a que en el recorte Z7 se hallara material genético entremezclado de hasta de tres varones, los peritos advierten que la aportación de otros varones no se sabe cuándo se produjo ni si fue simultánea, ni el mecanismo, ni de qué manera pudieron acabar en la prenda, explicando que es posible que el material genético llegara allí por simple contacto.

   No está de más apuntar, en relación a esto último, que en varios de los recortes de la prenda del pantalón del padre se hallaron perfiles genéticos de dos o tres varones.

   En todo caso, lo concluyente en el caso que nos ocupa es que en uno de los recortes de las bragas de la niña se halló perfil genético del acusado en las circunstancias y con el número de probabilidades que hemos mencionado, y que se trataba, sin género de dudas, a la vista de lo ya razonado, de las bragas que llevaba puestas esa tarde la menor cuando fue agredida por el acusado, y que se quitó al llegar a su domicilio, donde, además, se lavó, según afirma en el plenario, conclusiones que corroboran su relato de lo acaecido el 29 de julio de 2016.

   Por lo demás, es lógico que el examen vaginal que también menciona el recurrente en su escrito, diera como resultado que el himen estaba íntegro, porque la menor siempre ha dicho que las agresiones a las que la sometía su padre eran solo en la zona rectal".

   También ofrece respuesta la alegación referida a la falta de garantías de las muestras que fueron sometidas a análisis pericial: "... es cierto que Bernardino dijo en el plenario que ella se limitó a indicar a los agentes dónde estaba la habitación de su hermana, y que fueron ellos los que ocuparon la prenda y que, sin embargo, la agente NUM003, que es la que recogió las bragas de la niña, declara en el acto del juicio que cree recordar que se las dio Bernardino, pero se comprende fácilmente que ello carece de relevancia en cuanto a dar por probado que las bragas de la menor incautadas en autos son, sin género de dudas, las que llevaba la niña esa tarde del 29 de julio, siendo que la testigo explicó con claridad y sencillez, como ya hemos visto, que al llegar a su casa tras el episodio de la caseta, se quitó las bragas y se lavó, y que las dejó tiradas en su habitación, como le indicó a su hermana, al objeto de que acompañara a los agentes a su casa para recogerlas; asegura, además, que las bragas que llevó a la exploración forense en el hospital eran otras, y que volvió con esas mismas a casa una vez finalizadas las pruebas de que fue objeto Y de todo ello, una vez más, se hace eco la sentencia en su fundamentación jurídica, cuando señala que el propio redactado del acta policial se debe desprender que fue la agente de Policía la que recogiò la prenda en la habitación de la menor, al rezar "en presencia de la dicente se recogen las braguitas de su hermana Mercedes de la habitación de su domicilio"

   Y en cuanto a que en el informe forense de los folios 40 y 41 el perito señala que se toman muestras de la menor "..incluyendo las bragas que llevaba puestas..." se está refiriendo a las que llevaba Mercedes en el momento de sufrir la agresión sexual por parte de su padre ("llevaba", no "lleva"), además de que el forense, Dr. Guillermo, explicó en el acto del juicio que fue él quien decidió que examinaran la prenda de la menor, y el agente de los Mossos NUM004 manifestó que recogidas las prendas del padre y de la menor, se hicieron llegar al Forense del Juzgado para su posterior análisis.

   Por lo que hace, finalmente, al pantalón corto tipo bañador, ninguna duda cabe sobre que se trata del que llevaba el acusado el día 29 de julio, a la vista del acta policial obrante a folio 30 de la causa, pues la prenda la recoge el agente NUM004, en presencia del propio acusado y en el lugar de los hechos, sin que conste que por la defensa se haya impugnado en ese momento ni posteriormente el contenido de dicha diligencia".

   Por cuanto antecede, revisada coherentemente en apelación la licitud, suficiencia y racionalidad en la valoración de las pruebas por parte de la Audiencia Provincial, esta Sala no puede sino respaldar el discurso desestimatorio, que conduce ahora al rechazo de los motivos segundo y cuarto hechos valer por la defensa.

4. - El tercero de los motivos se acoge al art. 851.1 de la LECrim. Alega quebrantamiento de forma porque "... la sentencia no expresa de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados. Salvo el día 29 de julio de 2016 no determina de forma concluyente ningún día más que constituya el soporte fáctico para condenar por un delito continuado de tan largo desarrollo temporal según la sentencia" (sic).

   No es éste, sin embargo, el espacio natural de la vía impugnativa de la que se vale el recurrente.

   En palabras del Fiscal, la lectura de la resolución recurrida "... permite conocer los elementos que integran el delito por el que se ha dictado la sentencia condenatoria, incluida la continuidad delictiva. Sin que el hecho de omitir la fecha precisa en que tuvieron lugar permita apreciar quebrantamiento de forma".

   En cualquier caso, el argumento hecho valer por la defensa, relativo a que la indeterminación cronológica impediría tener por probado un hecho, al no haber podido ser ubicado con exactitud en el momento exacto de su acaecimiento, carece de sentido. La experiencia indica que la fijación precisa y exacta del momento en el que la acción típica se desarrolla no siempre es posible. La dificultad que pueda significar esa indeterminación y su influencia en el juicio de autoría habrán de ser coherentemente valorado por el Tribunal a quo. Y esto es lo que ha sucedido en el presente caso.

   Al margen de lo anterior, como ya hemos apuntado, la denuncia de quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, tiene un cauce alegatorio específico del que el recurrente se distancia. Apuntan las SSTS 24/2015, 21 de enero; 494/2014, 18 de junio; 522/2008, 29 de julio y 784/2008, 14 de noviembre, que conforme a una reiteradísima y uniforme doctrina jurisprudencial, este vicio procesal se origina cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitada o imprecisa, de modo que, por su insuficiencia u oscuridad o por no expresarlos de forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante y dubitada, pueda conducir a subsunciones alternativas o sea imposible realizar la subsunción, consecuencia de la ambigüedad del relato.

   La defensa, sin embargo, dirige su batería argumental a cuestionar el soporte probatorio de la versión de Mercedes, la menor víctima de las sevicias de su padre.

   El motivo ha de ser desestimado.

5. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Jose Augusto, contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2020, dictada por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que confirmó la sentencia núm. 344/2019, dictada por la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 22 de marzo de 2019, que condenó al acusado Jose Augusto como autor de un delito continuado de agresiones sexuales a menor de dieciséis años.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Julián Sánchez Melgar D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet Dª. Susana Polo García