ATS 520/2021, 17 de Junio de 2021

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera), se ha dictado sentencia de diez de enero de 2020, en los autos del Rollo de Sala 1016/2019, dimanante del procedimiento abreviado 109/2017, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número de 4 de Vergara, por la que se condena a Elisenda, como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 15.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Elisenda formuló recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que dictó sentencia de 23 de abril de 2020, en el recurso de apelación 26/2020, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Elisenda formula recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Guerrero Tramoyeres, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa, del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación.

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, al denegarse la práctica de una prueba pericial analítica y de pesaje de las sustancias objeto de acusación, plenamente pertinente y propuesta en tiempo y forma, así como vulneración del derecho de la defensa a utilizar los medios de prueba y a la defensa, y de los principios de contradicción y de igualdad de partes, causando indefensión.

4. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no se ha respetado la cadena de custodia de las sustancias objeto de investigación, y, por ende, infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

5. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación.

6. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

7. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.

8. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con infracción por el Juzgado de Instrucción de lo prevenido en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como vulneración del principio de seguridad jurídica y del principio de legalidad.

9. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación.

10. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de ley por indebida inaplicación de la eximente incompleta de trastorno psíquico de los artículos 20.1º y 21.1º del Código Penal, o alternativamente, la atenuante cualificada de drogadicción de los artículos 20.2º, 21.1º y 21.2º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Javier Hernández García.

La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del precepto constitucional por vulneración del derecho de defensa, del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. Denuncia que se ordenó por el Juzgado de Instrucción destruir las sustancias estupefacientes, sin darle la posibilidad de impugnar el peso de la sustancia intervenida a través de un informe contradictorio. Indica que, entre esas sustancias, se encontraba la anfetamina, sobre la que gravitaba la imputación del subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1º.5º del Código Penal.

   Considera que se han vulnerado en su perjuicio los derechos implícitos en el artículo 367 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Considera que la respuesta del Tribunal Superior de Justicia es voluntarista e ignora el verdadero sentido del precepto transgredido. Sostiene que de esta forma, se le privó del derecho de defensa y que la prueba podía resultar esencial, porque la perito que compareció al acto de la vista oral manifestó que no había participado en la recepción de la sustancia, aunque sí en su análisis. Estima que, de esa forma, poco podía ilustrar sobre el peso de la sustancia intervenida.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declara probado en el presente procedimiento que la Ertzaintza tuvo conocimiento, a través de informaciones confidenciales, de que, en dos establecimientos de la localidad de Arrasate-Mondragón, uno de los cuales era el bar 'Monserrat', se consumían de forma frecuente drogas tóxicas. Por ello, la madrugada del día 13 de mayo de 2017 se organizó un operativo antidroga en el bar "Monserrat", en la que se incautaron las siguientes sustancias a diferentes clientes: una bolsa transparente, con 0,92 g de cannabis; una bolsa de 0,45 gramos de anfetamina; otra bolsa de 0,01 gramos de cocaína y una tercera de 0,50 y 9 gramos de cocaína; una bolsa que contenía 0,69 gramos de cannabis; una bolsa de 0,21 gramos de anfetamina; una bolsa de 0,28 gramos de tetrahidrocannabinol; y dos bolsas con 0,31 gramos y 0,29 gramos de cocaína, respectivamente.

   A raíz de estas incautaciones, los agentes de la Ertzantza solicitaron efectuar una entrada y registro en el interior del local, en presencia de Elisenda, de Isidoro y de la abogada de ambos, incautándose los siguientes elementos: bolsas de plástico de diverso tamaño que se identificaron como evidencia número uno; tres tapers, tres bolsa de plástico, un vaso de plástico, unas cajas de madera, una caja de semillas y tres botes con sustancias vegetales identificados como evidencia número dos; polvo blanco cortado identificado como evidencia número tres; sustancia vegetal en una caja de cartón y apuntes de cantidades de compra y venta identificada como evidencia número cuatro; seis bolsitas de sustancia blanca identificada como evidencia número cinco; en el interior de una riñonera, siete billetes de 50 euros, un billete de 20 y 3 euros, identificados como evidencia número seis; dos cajitas con una sustancia blanquecina en su interior, identificada como evidencia número siete; dos báscula de precisión identificadas como evidencia número 8; alambre verde, identificado como evidencia número 9; una bolsa con sustancia vegetal verde, identificada como evidencia número 10; semilla identificada como evidencia número 11; y seis bolsas con sustancia vegetal verde, identificada como evidencia número 12.

   Tras tenerse conocimiento de que Elisenda tenía arrendado también el local almacén enfrente del parque, los agentes de la Ertzaintza, debidamente autorizados por auto del Juzgado de instrucción número cuatro de Vergara, procedieron igualmente a la entrada y registro del almacén, hallándose en su interior: i) una bolsa de deporte de color morado y blanco en cuyo interior existe una bolsa de plástico blanca con una sustancia blanca a la que se le asigna el número de evidencia número 1; ii) una bolsa negra y naranja de la marca Eroski, en cuyo interior hay un bote con un tubo con sustancia blanca y otro con pastillas y un bote con sustancia blanca a la que se les asignó el número de evidencia 2; iii) nueve botes con sustancia verde, tres de ellos de cristal (dos grandes y uno más pequeño) a la que se le asignó el número de evidencia 3; iv) una caja de cartón con dos bolsas con sustancia verde a la que se le asignó el número de evidencia 4. Estas sustancias fueron pesadas en presencia de los dos detenidos, su abogada y la Letrada de la Administración de Justicia, arrojando los siguientes resultados: la evidencia número 1 un peso de 347 gramos; la evidencia número 2, cada una de las bolsitas, sin el bote, la cantidad de 20 gramos; la evidencia número 3, 298 gramos el primer bote, incluido el peso de este último (evidencia 3.1); 159 gramos el segundo bote, incluido el peso de este último (evidencia 3.2); 266,8 gramos el bote número 3, incluido el peso de este último (evidencia 3.3); 63 gramos el bote número cuatro, incluido el peso de este último (evidencia 3.4); 2 gramos el bote número 5, sin incluir el peso de este último (evidencia 3.5); 71 gramos Ia evidencia 3.6; 6 gramos, la evidencia número 3.7 y 89 gramos el bote número 3.8, incluido el recipiente, y 25 gramos el bote número 3.9.

   Finalmente, a las 22:40 horas del día 14 de Mayo de 2017, agentes de la Ertzaintza registraron el interior del vehículo Nissan Miera empleado por el camarero del bar, Isidoro, en presencia suya y de su abogada, interviniendo los siguientes efectos: i) una caja de cartón conteniendo cinco cajas pequeñas de madera, una papelina con polvo color blanco con peso aproximado de 0,2 gramos, una papelina con sustancia acristalada con un peso aproximado de 1,2 gramos envuelto en un cable color verde, una sustancia estupefaciente vegetal de color verde y una bolsita con semillas, todo ello referenciado como evidencia número 1; ii) y una caja de plástico con dos cajones que contienen una sustancia vegetal de color verde y ocho envases pequeños conteniendo semillas identificadas como evidencia número 2.

   En total, se intervinieron, reducidos a su pureza, 111,7 gramos de anfetamina; 1,5 gramos de metilfenidato; 32,3 gramos de cannabis-marihuana; 7,8 gramos de cannabis marihuana; 7,8 gramos de una sustancia vegetal seca, que resultó ser cannabis - marihuana; 6 gramos de cannabis - marihuana; 0,62 gramos de resina de cannabis; 5 gramos de cannabis; 143,6 gramos de cannabis - marihuana; 8,6 gramos de cannabis-marihuana; 193,7 gramos de cannabis - marihuana; 23,3 gramos de cannabis - marihuana; 2,44 gramos de una sustancia vegetal seca, que resultó ser cannabis-marihuana; 45,1 gramos de una sustancia vegetal seca, que resultó ser cannabis -marihuana; 0,84 gramos de una sustancia vegetal seca, que resultó ser cannabis-marihuana; 45,3 gramos de una sustancia vegetal seca, que resultó ser cannabis - marihuana; 22,1 gramos de una sustancia vegetal seca, que resultó ser cannabis - marihuana; 111,9 gramos de una sustancia vegetal seca, que resultó ser cannabis - marihuana; 50 gramos de una sustancia vegetal seca, que resultó ser cannabis - marihuana, 0,004 gramos de anfetamina; 0,227 gramos de anfetamina; 0,06 gramos de anfetamina; 0,05 gramos de anfetamina; 0,225 gramos de anfetamina; 0,942 gramos de anfetamina; 3,136 gramos de anfetamina; y 15,7 gramos de una sustancia vegetal seca, que resultó ser cannabis - marihuana.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró, como punto de partida de la cuestión planteada, que en la fase procesal de apelación le competía analizar si la destrucción de la droga acordada por el Juzgado de Instrucción implicaba un quebrantamiento de la garantía procesal de contradicción sustancial o no, en cuanto le privaba a la parte recurrente de la posibilidad de solicitar un peritaje contradictorio.

   Para ello, el Tribunal Superior partía de aceptar que el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la audiencia de las partes, con lo que era cierto que se había omitido un trámite. Sin embargo, también consideraba que esta omisión no era determinante de indefensión, pues, en primer lugar, la audiencia prescrita en ese precepto no entrañaba nada más que la recogida de la opinión de las partes sobre la remisión de la droga laboratorio correspondiente y su posterior destrucción, con conservación de algunas muestras. En consonancia con lo anterior, estimaba que las alegaciones de las partes no vinculaban al órgano de instrucción y citaba así la sentencia de esta Sala 911/2010, de 15 de febrero, en la que se hablaba de la necesidad de ponderar el riesgo del mantenimiento de sustancias que causan daño a la salud pública, con la realización de las correspondientes periciales contradictorias. En segundo lugar, el Tribunal de apelación consideraba que, en todo caso, el Tribunal de instancia había arbitrado medidas de compensación a este déficit en la contradicción y que esas medidas contrarrestaban el posible efecto negativo que la destrucción de la sustancia incautada pudiese suponer para la defensa de la acusada.

   En este sentido, el Tribunal Superior ratificaba los razonamientos de la Sala de instancia, considerando que el informe del laboratorio oficial se había realizado con las garantías precisas para que sirviese de fuente de convicción, a la vista de la declaración de la responsable de haber elaborado el dictamen, que compareció al acto de la vista oral y pudo ser sometida al interrogatorio correspondiente y a las preguntas que las partes estimasen de interés para su posición procesal. Añadía, además, que la Sala de instancia hizo uso de la facultad prevista en el artículo 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y solicitó a la perito la remisión del documento en el que figuraba la calibración de la báscula utilizada para el pesaje de la sustancia incautada.

   Dentro del primer apartado, la Sala de apelación se hacía eco de las consideraciones el Tribunal de instancia que destacaban que la perito ilustró ampliamente a los miembros de la Sala sobre las reglas científicas que rigen el análisis y pesaje de drogas tóxicas y que, en esencia son las contenidas en el Manual para Uso de los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga. Asimismo, ilustró a la Sala sobre los parámetros de fiabilidad del instrumental utilizado en el laboratorio, indicando que se admitía una variabilidad analítica de en torno al 5%, con las precisiones que a continuación se dirán, y, además, aportó la documental que acreditaba que el instrumental utilizado se encontraba debidamente homologado y calibrado. La Sala de apelación comprobó, además, que la perito indicó que ese coeficiente de variabilidad de en torno al ± 5% no venía establecido como pauta en ningún lado, sino que se trataba de una regla autoimpuesta para mayor fiabilidad de los resultados de los análisis y declaró que ella no recepcionó la sustancia, porque eso se hacía en otra dependencia, pero sí que procedió a su análisis y aseguró que el instrumental estaba debidamente calibrado, pues esta operación se realiza anualmente por un organismo externo. Así mismo, precisó que, realmente, el grado de error del instrumental de pesaje era ínfimo, en torno a un 0,0 y algún decimal por ciento e indicó que el pesaje se realizaba sobre lo que denominó el "peso útil", esto es la sustancia sin su envoltorio o envase y aclaró, a preguntas de la defensa, que no estaba reglamentado que hubiese que indicar el peso bruto y el peso neto, salvo en el caso del cannabis, pues, en definitiva, el primero era un dato irrelevante.

   En segundo lugar, el Tribunal Superior de Justicia consideraba que la parte recurrente no había expresado las razones para considerar que era necesario un segundo pesaje de las sustancias intervenidas, aunque, de sus alegaciones, parecía deducirse que fundamentalmente se trataba de determinar que el peso de la anfetamina no era superior a los 90 gramos. En definitiva, la Sala de apelación consideraba que esa segunda prueba, consistente en el pesaje de la anfetamina, no podía sostenerse simplemente sobre una hipótesis no acreditada o sobre la posible conjetura de que su peso no fueran realmente el consignado (116,43 gramos), sino inferior a los 90 gramos que determinaría la aplicación del subtipo de notoria importancia.

   De todo ello concluía la Sala de apelación que, aunque ciertamente la sustancia había sido destruida sin dar oportunidad a la parte recurrente realizar un segundo pesaje, no se le había producido una merma sus capacidades defensivas, que habían sido debidamente contrapesadas y que el segundo pesaje solamente se desvelaba necesario en atención a una hipótesis remota.

   La valoración del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Conviene recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa." ( STS 126/2021, de 12 de febrero).

   En el caso presente, compareció la persona que había realizado el análisis de la sustancia, en la que se determinó su naturaleza y su verdadero peso, una vez que de la sustancia tóxica se eliminaron todas aquellas que se consideraban inocuas o que no estaban fiscalizadas. Estos procedimientos siguen protocolos científicos con un alto índice de fiabilidad, por la precisión con la que opera el instrumental debidamente calibrado. Conforme a las matizaciones y declaraciones que realizó la perito en el acto de la vista oral, se ponía de manifiesto que la hipótesis o eventualidad de que el peso de la anfetamina fuera inferior a 90 gramos, esto es que sobre esa muestra el instrumental científico tuviese un error más de 26 gramos constituía una hipótesis inasumible y remota. De esta manera, y teniendo en consideración, además, que el Tribunal de instancia procedió a compensar el posible déficit de contradicción resultante de la destrucción de la sustancia, se concluye que las posibilidades defensivas de la acusada no se vieron mermadas.

   Si bien es cierto que el Juzgado de Instrucción omitió la concesión de audiencia a las partes previamente a acordar la destrucción de la droga, no hubo merma real de las posibilidades de defensa de la recurrente. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente, como antes se ha puesto de manifiesto, que la indefensión con transcendencia constitucional es aquella que resulta de una merma real y efectiva de las posibilidades defensivas de una de las partes, sin que baste para ello cualquier anomalía o irregularidad procesal.

   Como se ha puesto de relieve, el Tribunal de instancia compensó adecuadamente los efectos negativos que la destrucción de la droga hubiese podido suponer para la parte recurrente. Por otra parte, en lo que se refiere a la necesariedad de una diligencia probatoria, la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que su determinación, en fase de recurso, exige tener en cuenta el resultado de las otras pruebas practicadas, que pueden hacer innecesaria la diligencia originariamente procedente. Por vía de ejemplo, así se pronuncia la sentencia número 187/2020, de 25 de mayo cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación.

1. Considera que el Tribunal Superior de Justicia ha omitido dar respuesta a su alegación sobre la ilicitud procesal cometida por el Juzgado de Instrucción, al anular la posibilidad de la defensa de practicar una prueba pericial contradictoria del pesaje de la sustancia objeto de la acusación de notoria importancia, impidiendo su participación y contradicción en los trámites derivados de lo preceptuado en el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que entronca con la lesión de las garantías constitucionales a la prueba y a la tutela judicial efectiva en la fase de investigación.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 357/2005, de 20 de abril, 1168/2006, de 29 de noviembre, 742/2007, de 26 de septiembre) que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, concretando que por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Debe abarcar también la motivación jurídica, relativa a la traducción jurídica de los hechos declarados probados, tanto en relación a su calificación jurídica, su grado de desarrollo o a la participación de las personas que en ellos haya intervenido y circunstancias que pudieran concurrir, como en lo que hace referencia también al proceso civil acumulado, en aquellos supuestos en los que la parte haya cursado un pedimento concerniente a la obligación de reparación de las consecuencias derivadas del delito o haya opuesto motivos para de exclusión o moderación. Y, por último, debe contener una motivación decisional, es decir, de las consecuencias derivadas de todo lo anterior, lo que abarca la individualización judicial de la pena, así como los pronunciamientos en materia de la responsabilidad civil que pudiera declararse ( art. 115 Código Penal), costas procesales o consecuencias accesorias (art. 127 y 128 del Código). Sólo esta motivación permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso ( SSTC 165/98, 177/99, 46/96, 231/97 y de esta Sala 629/96 de 23 de septiembre, 1009/96, de 12 de diciembre, 621/97, de 5 de mayo y 1749/2000, de 15 de noviembre). En definitiva, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.(vid. STS 723/2019, de 10 de diciembre de 2020).

3. Como la propia parte recurrente admite, esta alegación se entronca con la anterior y de ello mismo resulta su carencia de fundamento. Como se desprende de la reseña de los razonamientos del órgano de apelación, el Tribunal Superior consideró que, si bien era cierto que el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la concesión de audiencia a las partes, previamente a la destrucción de la sustancia incautada, no se le había deparado a la recurrente ninguna lesión en su derecho de defensa, pues, por un lado, el órgano de instancia había compensado ese posible déficit de contradicción adecuadamente y, además, esa solicitud de un nuevo pesaje se basaba simplemente en una hipótesis altamente improbable y prácticamente imposible. No existe, por lo tanto, una falta de motivación ni una ausencia de respuesta la cuestión debidamente planteada, como se desprende de los términos de los razonamientos del órgano de apelación.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa, e infracción de los principios de contradicción y de igualdad de partes, causando indefensión.

1. Aduce que, en su escrito de defensa, solicitó la práctica de una pericial analítica de pesaje de las sustancias intervenidas y que se le denegó su admisión por auto de 23 de septiembre de 2019 de la Audiencia Provincial, con base en que "conforme al artículo 367 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se procedió a la destrucción de la droga intervenida (folio 277)". Argumenta que, al folio 277, que se refiere a la comunicación de la Dependencia de Sanidad al Juzgado de Instrucción, se informa que se destruirán las sustancias, pero "conservando muestras suficientes para análisis contradictorio y/o dirimente", es decir, que la destrucción ordenada acordaba igualmente la conservación de muestras por si, en su caso, se solicitaba hacer un análisis contradictorio.

   Considera que, de esa forma, se le ha privado de la prueba sustancial para su defensa.

2. La argumentación de la parte recurrente ahonda en la misma cuestión que ha sido tratada anteriormente. Es cierto - y así lo reflejó el Tribunal de apelación-que el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que se oiga a las partes, antes de acordar la destrucción de la sustancia incautada, en orden a permitir, en su caso, un pesaje o un análisis contradictorio, todo ello debidamente conjugado con el riesgo que supone el mantenimiento de un material que, por su naturaleza, resulta peligroso para la salud de las personas.

   Esto no obstante, como se comprueba de la contestación que dio el Tribunal Superior de Justicia, la imposibilidad de practicar la prueba en cuestión no entrañó ninguna merma en las posibilidades defensivas de la parte recurrente, por las razones que anteriormente se han dicho. En primer lugar, la Sala de instancia intentó compensar esa irregularidad, mediante pruebas adecuadas y óptimas, como lo era ,en primer lugar, el testimonio de la persona, experta cualificada, que realizó el análisis de la sustancia y que, en definitiva, indicó que, conforme a los protocolos científicos al uso y el instrumental de alta precisión que se utilizan, realmente los posibles errores en el pesaje de una sustancia serían ínfimos, y que incluso ese margen de error, comúnmente aceptado, de en torno al ±5% no procedía de una regla científica impuesta en ningún lado, sino que era una cláusula autoimpuesta para dar mayor exactitud a los análisis realizados.

   En tales circunstancias, la prueba, ya en apelación, se acreditó que no era necesaria y que, como se ha señalado, se fundamentaba en una hipótesis muy remota, la de un ostensible error en el pesaje con instrumentos de precisión de una sustancia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no se ha respetado la cadena de custodia de las sustancias objeto de investigación, y, por ende, infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la sentencia de apelación no resuelve con rigor jurídico y constitucional la enorme divergencia existente entre las sustancias ocupadas por los agentes policiales, reflejadas y pesadas en el atestado que elaboraron, y las analizadas y pesadas por el Departamento de Sanidad, sobre el que descansa el juicio de tipicidad del elemento objetivo del delito por el que se condena a la recurrente.

   Argumenta que no hay ningún soporte documental, que acredite dónde se ubicaron las sustancias en las dependencias policiales, ni cómo fueron custodiadas, ni quién ni cuándo las trasladó al Departamento de Sanidad, sin que las declaraciones de los agentes policiales citados como testigos en el plenario disiparan las dudas al respecto.

   Estima que, con ello, no se ha dado una respuesta bastante a la cuestión de si la sustancia intervenida era la misma que la incautada. Sostiene que la Sala de apelación formula una fundamentación totalmente absurda respecto al motivo denunciado, pues, después de no desarrollar absolutamente nada en las cinco primeras páginas, las dos siguientes hasta la finalización del motivo las dedica a transcribir resúmenes de sentencias sobre la presunción de inocencia y la inexistente posibilidad del recurrente de realizar en el recurso un relato fáctico alternativo, producto de una valoración subjetiva de las pruebas, cuando el motivo del recurso se limita a debatir sobre el incumplimiento de la cadena de custodia y su repercusión en la certeza y fiabilidad de la prueba pericial.

2. Conforme a doctrina elaborada por esta Sala (vid. SSTS 311/2020, de 15 de junio, 173/2021, de 25 de febrero y 508/2015, de 27 de julio, que, efectivamente, la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y también a la presunción de inocencia.

   Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente analizado. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías (En igual sentido STS 167/2020, de 19 de mayo). Señala esta última sentencia que en el caso de acreditarse fractura de tal cadena de custodia, dada la naturaleza instrumental de esta garantía, solo tiene el efecto de expulsar el inventario probatorio de cargo tal resultado ante la acreditada duda de que fuese la misma, sin perjuicio de que a través de otras pruebas independientes, pueda llegarse a la certeza de la existencia de tal prueba. En este mismo sentido conviene también recordar la reiteradísima jurisprudencia de este Tribunal -STS 350/2014, de 29 de abril, con citación de otras-, según la cual, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección.

3. El Tribunal Superior de Justicia se hizo eco de los razonamientos del Tribunal de instancia dando respuesta a la alegación de la parte recurrente sobre una supuesta ruptura de la cadena de custodia.

   Destacaba así que constaba en actuaciones que la ocupación de la sustancia estupefaciente se realizó a las 14:02 horas del día 13 de mayo de 2017 por los agentes de la Ertzaintza actuantes, en presencia de las dos personas detenidas y de la abogada de ambos.

   Constaba, igualmente, en el acta policial que todas las piezas de convicción, incluida la sustancia incautada, se trasladaron a las 13:30 horas del día 13 de mayo de 2017 a la Comisaría de Deba - Urola para su custodia y allí, se procedió a su pesaje a las 17:00 horas, arrojando las sustancias vegetales, distribuidas en 9 recipientes de diferentes tamaños y materiales, un peso total aproximado de 171 gramos, la sustancia que se encontraba en una bolsa de plástico un peso aproximado de 90 gramos y las bolsas de plástico con sustancia de color blanco un peso total aproximado de 31 gramos, adjuntando a ello un reportaje fotográfico.

   Por otra parte, en el local-almacén sito enfrente del bar Monserrat, se intervinieron, a las 11,55 horas del día 14 de mayo de 2017, en un registro amparado por el auto de la Juez instructora de la misma fecha, otra serie de sustancias, también documentadas fotográficamente. Igualmente, constaba, también, que, a las 18:09 horas del día 13 de mayo, a raíz de los hallazgos realizados en el Bar regentado por la recurrente, la unidad policial solicitó a la autoridad judicial la remisión de un oficio a la Subdelegación de Sanidad de Guipúzcoa, para que se procediese al pesaje, análisis y determinación de pureza de las sustancias estupefacientes aprehendidas.

   Así mismo, figuraba en las actuaciones que, por providencia de 16 de mayo de 2017, la Juez de Instrucción número 1 de Vergara, tras la apertura de diligencias previas y la acumulación de las anteriores, acordó la realización de un informe pericial sobre la naturaleza, calidad, cantidad, peso y reacción a principio activo de las sustancias intervenidas por el Laboratorio del Servicio de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, librando oficio a la fuerza policial para su presentación en ese organismo, junto con la sustancia intervenida, que abarcaba, obviamente, tanto la intervenida el día 13, como el 14 de mayo.

   Por último, en el informe de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, de fecha 16 de agosto de 2017, quedaba constancia de la recepción de 40 evidencias. La Sala de apelación destacaba que, tomando como dato de identificación la descripción de la sustancia efectuada por la fuerza actuante, todas ellas se correspondían con las que habían sido ocupadas en la cocina del bar, las intervenidas a los clientes y las incautadas en el almacén y en el vehículo a motor.

   A partir de la descripción cronológica citada, el Tribunal Superior de Justicia estimaba acreditado el mantenimiento de la cadena de custodia desde su incautación hasta la realización de su análisis, sin que hubiese nada que sugiriese una manipulación o alteración indebida, y respaldaba la consideración hecha por la Audiencia de que el hecho de que las sustancias intervenidas se encontrasen almacenadas, durante un cierto tiempo, en la Comisaría de la Ertzaintza de Bergara no podía sustentar una duda fundamentada sobre la identidad entre la sustancia intervenida y la analizada.

   Además, el órgano de apelación daba contestación a la alegación de la defensa de Elisenda sobre la supuesta desaparición de 1.651 gramos de sustancia vegetal, con un razonamiento contundente que despejaba toda duda. En las instalaciones del bar se ocuparon, entre otras, varios envases con sustancia vegetal de color verde y seco, que se identificó con el número 12 y que, entregada al laboratorio para su análisis, resultó no contener sustancia alguna sometida a fiscalización. Tampoco introducía dudas para el Tribunal Superior la realización de una intervención policial en otro bar de Bergara, con incautaciones de droga, puesto que - insistía el Tribunal de apelación - en el acta de recepción de la Dependencia de Sanidad había una coincidencia total con lo descrito en las actas policiales respecto a las incautaciones realizadas en el caso presente.

   Por último, el Tribunal de apelación, consideraba que las objeciones de la recurrente, relativas a la falta de control de las sustancias intervenidas, dado que todas las procedentes de las incautaciones e intervenciones policiales de los agentes adscritos a la Comisaría de Deba-Urola, se depositaban en el mismo lugar, eran inatendibles y se basaban simplemente en especulaciones, habiéndose acreditado la coincidencia entre las sustancias incautadas y las entregadas en la Dependencia de Sanidad.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. No existe ningún dato fáctico relevante que permita racionalmente suponer que la sustancia intervenida ha sido indebidamente manipulada y alterada en el curso temporal, que se abre desde su incautación hasta que se procede a su análisis. Existe, además, una coincidencia objetiva entre las sustancias intervenidas y las que se entregan en el laboratorio para su análisis, descartándose una serie de sustancias que, incautadas y descritas como sustancia vegetal verde y seca, resultaron no estar sometidas a fiscalización. La jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha establecido que "cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección."(vid. STS 18/2021, de 15 de enero).

   La recurrente reitera las mismas alegaciones que en apelación, sin introducir nada nuevo que justifique revocar la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación.

1. Denuncia insuficiencia de la motivación de la sentencia impugnada, respecto de la cuestión de la identidad entre las sustancias intervenidas y las analizadas. Argumenta que la respuesta de la sentencia recurrida está huérfana de razonamientos formales o materiales, resultando fruto del mero voluntarismo judicial, y vulnerando, así, la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras muchas, en la sentencia 248/2006, de 24 de julio, sobre los fundamentos de la debida motivación de las sentencias y su directa vinculación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

2. Conforme a la sentencia de esta Sala número 87/2020, de 3 de marzo, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

3. Una vez más, la lectura de los razonamientos a los que atendió el Tribunal de apelación para desestimar la alegación de ruptura de la cadena de custodia demuestran la existencia de una motivación suficiente. El Tribunal de apelación ha hecho un análisis minucioso del devenir cronológico de las sustancias desde su incautación hasta que se entregaron para su análisis en la Dependencia de Sanidad y ha concluido, a partir de todos esos hitos temporales, que no existía ningún indicio que permitiese suponer que habían sido debidamente inalteradas o manipuladas hasta el punto de que le surgiesen dudas razonables sobre su identidad.

De todo ello, se concluye que la recurrente ha obtenido sobre la cuestión planteada una respuesta en Derecho, debidamente motivada. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, "la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente"(vid. STS 326/2021, de 22 de abril).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como sexto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Reitera que no se ha acreditado que las sustancias intervenidas fueran las mismas que las analizadas. Considera, en consecuencia, que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia.

2. Recuerda la sentencia 718/2020, de 28 de diciembre que, alegada la vulneración de la presunción de inocencia ante este Tribunal, después de un recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada en la instancia, el papel de esta Sala ha sido ya descrito por una jurisprudencia plenamente consolidada: "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba" ( SSTS 490/2020, 1 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio).

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó que era evidente que el pronunciamiento condenatorio en contra de Elisenda se había sustentado en prueba de cargo bastante, como se desprendía de las incautaciones realizadas en el bar que regentaba, en el vehículo que empleaba el camarero y coacusado Isidoro, y en otras dependencias suyas y que estas sustancias, que también se intervinieron a clientes del bar, por su propia naturaleza, variedad y peso estaban claramente predeterminadas a su distribución y venta a terceros. En realidad, la recurrente centra toda su impugnación, una vez más, en considerar que no se acreditó cuál era el peso real de las sustancias intervenidas, en definitiva, por ruptura de su cadena de custodia. Como se ha acreditado anteriormente, el Tribunal de apelación dio una respuesta suficiente a esta cuestión, indicando que, del análisis de los diferentes hitos cronológicos desde que se produjo la intervención e incautación de las sustancias hasta que fueron analizadas, no se apreciaba el más mínimo resquicio que permitiese suponer que no se trataba de las mismas sustancias.

La estimación del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Las cantidades intervenidas, por su cantidad y su variedad, estaban obviamente destinadas a la distribución a terceros, sin que existiesen dudas racionales sobre la identidad de la sustancia intervenida.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como séptimo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que el Tribunal Superior de Justicia confunde su competencia jurisdiccional con la función propia del Tribunal Supremo en el recurso de casación, y de esta forma rechaza a priori la resolución de motivos planteados adecuadamente en el recurso de apelación, argumentando la improcedencia de cuestionar hechos o la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia Provincial, lo que afrenta intrínsecamente a los derechos de la recurrente a una segunda instancia. Argumenta que alegó la falta de fiabilidad probatoria del informe pericial de las sustancias objeto del procedimiento y que se le ha desestimado como si se tratase de una infracción de ley. Considera, por ello, que no ha recibido una respuesta en derecho y que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. No es posible compartir la censura que la parte recurrente hace sobre la función del Tribunal Superior de Justicia. En cuanto órgano de apelación, con pleno conocimiento del asunto que se le somete, ha procedido a analizar la sentencia de instancia, respecto de las cuestiones que se planteaban, sin limitarse a un mero control formal, sino entrando también en el fondo. Así se aprecia cuando toma en consideración y analiza las declaraciones de la perito, para lo que procedió al visionado de la grabación de la vista oral de instancia, comprobando y ampliando las consideraciones del Tribunal de instancia sobre esta cuestión concreta.

Como se ha insistido, la lectura de la sentencia de apelación permite comprobar la existencia de una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las cuestiones planteadas, lo que redunda en considerar que se ha respetado y observado el derecho a la tutela judicial efectiva. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, "la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente"(vid. STS 326/2021, de 22 de abril).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como octavo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con infracción por el Juzgado de Instrucción de lo prevenido en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como vulneración del principio de seguridad jurídica y del principio de legalidad.

1. Aduce que el Juzgado de Instrucción, con conocimiento del transcurso del plazo máximo de seis meses desde el inicio de la instrucción de la causa, vulneró reiteradamente el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, sin declarar la complejidad de la causa, ordenó la práctica de nuevas diligencias de investigación. Sostiene que la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en la sentencia de primera instancia dictada en el presente procedimiento, confirmada por la dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, no otorgó ninguna trascendencia a que el Juzgado de Instrucción de Vergara, responsable de la instrucción del procedimiento, vulnerara reiteradamente el citado precepto, practicando diligencias acordadas antes de que finalizara el plazo, y también después.

2. Según la STS 139/2021, de 17 de febrero, "la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable."

3. La recurrente, en apelación, planteó un motivo por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal. La Sala de instancia dio respuesta a esta pretensión, en la que la denuncia de quebrantamiento del plazo establecido en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formaba parte de las alegaciones de sostén. Es verdad que la Sala de apelación ciñó su respuesta a la concurrencia de la atenuante solicitada, sin abordar expresamente qué relevancia podría tener esa inobservancia del plazo del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su apreciación.

Del examen de las actuaciones, se desprende que ciertamente las actuaciones dieron inicio el 14 de mayo de 2017 (según algunos escritos del Ministerio Fiscal, el 15 de mayo del mismo año) y que el Juzgado de Instrucción solicitó al Ministerio Fiscal que se pronunciase sobre la necesidad de practicar otras diligencias y sobre la posibilidad de declarar la causa compleja. El Ministerio Fiscal dio contestación a ese escrito el 7 de agosto de 2017, indicando que la causa estaba prácticamente instruida y que aún era muy pronto para saber si sería necesario prorrogar su tramitación. De esa manera, el Ministerio Fiscal estimaba que no era precisa la declaración de complejidad de la causa. Esto no obstante, el Juzgado de Instrucción dictó providencia de 20 de noviembre de 2017, requiriendo al Ministerio Fiscal que se pronunciase sobre la necesidad de practicar otras diligencias. El Ministerio Fiscal solicitó que se oficiase a la Ertzaintza para que se uniesen al procedimiento las diferentes denuncias administrativas abiertas por tenencia ilícita de drogas. El Juez de Instrucción así lo acordó por providencia de 14 de diciembre de 2017, incorporándose la documental solicitada por providencia de 1 de febrero de 2018.

Aunque es cierto, por lo tanto, que se sobrepasó el plazo máximo establecido por el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sus efectos, sin embargo, carecen de relevancia.

Como lo expone la sentencia de esta Sala número 66/2021, de 28 de enero: "el simple incumplimiento de los plazos procesales no justifica la solución atenuatoria propugnada -vid. SSTS 703/2018, de 14 de enero; 705/2020, de 17 de diciembre-.

El transcurso del tiempo en el proceso penal por incumplimientos de plazos procesales puede comportar diferentes consecuencias que, en atención al contexto en el que la disfunción temporal se produce, no pasan de forma necesaria por la atenuación de la responsabilidad, como parece sugerir la recurrente.

El incumplimiento de los plazos procesales puede generar, también, consecuencias preclusivas y no preclusivas que afecten a la propia regularidad del proceso, a la validez de determinadas actuaciones y a la obtención y aprovechamiento de fuentes probatorias.

Así, y a título meramente descriptivo, el incumplimiento de los plazos procesales puede provocar la clausura de la fase de investigación -vid. artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o de la fase intermedia -vid. artículos 784.1, inciso segundo, y 800.6, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

No puede, por lo tanto, atribuirse un efecto atenuatorio inmediato al incumplimiento de los plazos procesales del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como atenuante de dilaciones indebidas. A mayor abundamiento, respecto de esta cuestión, la Sala de apelación consideró, haciendo suyos los razonamientos del Tribunal de instancia, que no se apreciaban en ninguna de las fases del procedimiento paralizaciones o el empleo de un tiempo notablemente superior al necesario para su realización y hacía constar que la fase de instrucción finalizó el día 5 de junio de 2018 (casi trece meses después de su inicio), la fase intermedia se extendió hasta el dia 25 de febrero de 2019 (nueve meses después de su inicio) y la fase de enjuiciamiento culminó el día 26 de noviembre de 2019 (siete meses después de su inicio). En total, el procedimiento hasta el juicio habría durado dos años y seis meses aproximadamente, periodo de tiempo que no se estimaba fuera extraordinario ni desorbitado.

Por otra parte, igualmente, en lo que se refiere a los efectos del incumplimiento del plazo previsto en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala la sentencia de esta Sala número 672/2020, de 10 de diciembre lo siguiente:

"A propósito de la recta interpretación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vigente en el momento referido por el recurrente, hemos declarado en las SSTS 407/2017, de 22 de junio, y 214/2018, de 8 de mayo, que según resulta del precepto podemos distinguir diversas partes diferenciadas:

1. El establecimiento de unos plazos máximos para llevar a cabo la instrucción siendo posible su ampliación previa "declaración de complejidad", con intervención de las partes. En ningún caso podrá ser acordada de oficio sino a petición del Ministerio Fiscal. La declaración de complejidad no puede ser arbitraria sino que el precepto expone los supuestos en los que procede esa declaración. Excepcionalmente, cabe una segunda ampliación del plazo de instrucción "por concurrir razones que lo justifiquen".

2. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión, si es procedimiento ordinario, o la resolución que proceda conforme al artículo 779 de la LECrim. si se trata de procedimiento abreviado. Estas resoluciones que implican el fin de la instrucción se acuerdan de oficio o a instancias del Ministerio fiscal a resolver en el plazo de 15 días.

3. Transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo.

4. El transcurso del plazo no supone, "en ningún caso" el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 y 641 de la Ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción. (En un sentido similar la STS, Sala 5ª, nº 62/2017, de 18 de mayo)."

Aplicando esta doctrina al caso, se llega a la conclusión de que la causa debería haberse elevado a procedimiento abreviado el 14 (ó 15) de noviembre de 2017, concluyéndose la instrucción. Sin embargo, este hecho no incide en el resultado del procedimiento, pues, en definitiva, las fuentes probatorias en contra de la acusada seguirían intactas, incluso suprimiendo las diligencias incorporadas extemporáneamente, según lo que se ha expuesto anteriormente.

De acuerdo con todo lo anterior, no concurría, por un lado, la base fáctica necesaria para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de las eximentes, atenuantes u otras causas excluyentes de la responsabilidad penal, exigen la acreditación de la base fáctica que las justifica ( STS 204/2021, de 4 de marzo).

En segundo término, como se ha señalado, la principal consecuencia del incumplimiento del plazo previsto en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según lo señalado anteriormente, carecería de todo efecto en el resultado del procedimiento.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como noveno motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación.

1. Aduce que la sentencia recurrida incurre en grave déficit de motivación con repercusión constitucional por la falta absoluta de respuesta al motivo formulado en apelación de vulneración reiterada en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Argumenta que se interesaba la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas al alargarse la fase de investigación sine die por la desobediencia del órgano judicial al mandato contenido en aquél precepto de la ley procesal. Sostiene que la respuesta dada por el Tribunal Superior no respeta el derecho de esta parte a la motivación de las sentencias que deriva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

2. Se comprueba del examen de las actuaciones que, efectivamente, la recurrente planteó en apelación una alegación referente al incumplimiento de los plazos del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien la integró como punto de apoyo en la pretensión de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. No se formuló una alegación autónoma de vulneración de ese precepto como causante de una vulneración de un derecho fundamental. No consta, tampoco, que, frente a la ausencia de respuesta sobre este extremo, la recurrente plantease la vía de la complementación o aclaración de sentencia, al amparo de lo que disponen los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aunque la recurrente no plantea un motivo por incongruencia omisiva, su denuncia se centra en todo caso en la falta de respuesta a una cuestión planteada.

La parte recurrente, en consecuencia, introdujo la cuestión relativa al artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como parte de su argumentación, sobre la atenuante de dilaciones indebidas, de la que obtuvo una respuesta suficiente, aunque no se abordase específicamente esta cuestión.

Por todo ello, no puede considerarse que el Tribunal de apelación omitiese dar una respuesta a la pretensión dada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como décimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación de la eximente incompleta de trastorno psíquico de los artículos 20.1º y 21.1º del Código Penal, o alternativamente, la atenuante cualificada de drogadicción de los artículos 20.2º, 21.1º y 21.2º del Código Penal.

1. Aduce que, con base en la declaración de hechos probados, debería apreciarse la concurrencia o bien de la eximente incompleta de trastorno psíquico, prevista en los artículos 20.1º y 21.1º del Código Penal, o alternativamente, de la atenuante cualificada de drogadicción de los artículos 20.2º, 21.1º y 21.2º del Código Penal.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala número 119/2020, de 12 de marzo, resumiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a la hora de medir la influencia de la dependencia a las drogas en la imputabilidad, que deberá apreciarse la atenuante ordinaria ( artículo 21.2 del Código Penal) cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004). Y se apreciará la atenuante por analogía cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, artículo 21.6º del Código Penal."

3. Se establece como hecho probado en la sentencia recurrida que " Elisenda padecía, en el momento de los hechos, un postrauma agudo y crónico derivado del sometimiento a un clima psicofísico violento en su relación matrimonial durante 25 años, que le había generado una dinámica de vacío, de inseguridad vital y de pérdida de esperanza, que había tratado de calmar mediante un consumo intenso y estable de cannabis y anfetaminas y que eso le había producido una dependencia a las dos drogas tóxicas" y se declara, igualmente, probado que "la integración del postrauma agudo y crónico con la adicción tóxica ha influido en su capacidad para adecuar su conducta a la prohibición de tener droga para, más allá de la satisfacción de sus necesidades compulsivas de consumo, distribuir las mismas a terceros."

Consecuente con esta declaración fáctica, el Tribunal de instancia estimó concurrente la atenuante analógica de grave adicción al consumo de sustancias tóxicas, negando la aplicación de la atenuante básica, al no darse el requisito finalístico que exige la jurisprudencia de esta Sala, esto es que la conducta delictiva se realizase con la finalidad de obtener los medios económicos necesarios para satisfacer la necesidad compulsiva de consumir.

Por otra parte, el Tribunal de apelación consideraba que no estaba acreditada la existencia de una anomalía psíquica ni de un marco fáctico superior, que permitiese apreciar la eximente invocada o la atenuante como muy cualificada. En concreto, la Sala de apelación hacía constar que no se había acreditado ni que la influencia de su adicción al cannabis y a las anfetaminas, ni la combinación de aquélla con el postrauma agudo y crónico que padecía, fuera de relevancia suficiente para influir de manera determinante en su capacidad de ajustar su comportamiento a la ley penal.

De esta manera, refrendaba la estimación del Tribunal de instancia que había valorado, en primer lugar, el informe médico forense de 24 de octubre de 2017, en el que se manifestaba que no se apreciaban en Elisenda síntomas de intoxicación ni alteraciones del curso del contenido del pensamiento, y que, por el contrario, mantenía un adecuado contacto con la realidad, y, en segundo lugar, el informe redactado por el Centro de Salud Mental del Alto Deba, de 7 de octubre de 2019, en el que nuevamente, se hacía constar que la examinada no presentaba alteraciones psicomotrices y que mantenía un discurso coherente, fluido e hilado sin rasgos de corte psicótico.

La estimación del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Se había acreditado una adicción de la acusada al consumo de sustancias estupefacientes, a resulta de la situación traumática que había vivido durante muchos años, pero no se había acreditado que ese consumo, unido a ese trauma psicológico, le hubiese determinado de forma relevante una merma de sus facultades de control, sin perder de vista que la acusada no simplemente obtenía droga para su consumo, sino que también la distribuía en cantidades muy elevadas a terceras personas, con lo que a la necesidad compulsiva de consumir se unía un evidente interés económico. No concurría, por lo tanto, el elemento finalístico exigido por la jurisprudencia de esta Sala que tiene establecido que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. ( STS 655/2020, de 3 de diciembre).

No había, por lo demás, base fáctica alguna para considerar que esa adicción superase el marco normal de la atenuante, sin olvidar que, como lo expresaba el Tribunal Superior de Justicia, su consideración como muy cualificada exige que la causa de atenuación alcance "una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado."( STS 341/2021, de 23 de abril).

Por último, los informes tomados en consideración por el Tribunal de apelación acreditan que la acusada no sufría ningún trastorno de orden psicótico. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la apreciación de una circunstancia agravante, eximente o atenuante exige la acreditación de la base fáctica que le sirve de justificación. (vid. STS 459/2020, de 18 de septiembre).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: