STS 126/2021, 12 de Febrero de 2021

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, el 25 de junio de 2018, se dictó sentencia condenatoria a Cayetano del delito y por los hechos por el que venía siendo acusado que contienen los siguientes Hechos Probados:

"Examinada la prueba practicada se declaran como HECHOS PROBADOS:

A,-

1. El acusado Cayetano, mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyos demás datos obran en el encabezamiento, fue nombrado consejero técnico de la Concejalía de Cultura del Ayuntamiento de Las Rozas, por decreto de fecha 28 de junio de 2007, con efectos del 1 de julio siguiente.

2. El acusado, en el año 2009, prevaliéndose de su cargo, concertó en nombre del Ayuntamiento de Las Rozas, una serie de actuaciones con artistas, no autorizadas por la Concejalía de Cultura, sabiendo que no se iban a realizar. Asimismo, en alguna ocasión, solicitó indebidamente dinero, en concepto de fianza, a cambio de que las mismas se llevaran a cabo.

   Concretamente dicha actuación se materializó en los siguientes casos:

   1. -Con el "DÚO KAPICÚA" acordó su actuación, que aplazó hasta noviembre de 2009, no llegando, sin embargo, a realizarse, siendo compensado el grupo artístico por el Ayuntamiento, concediéndoles una actuación con posterioridad.

   20.- A través de Sandra comprometió el acuerdo de celebrar varios conciertos de "KAMALA", que no se realizaron, ocasionándole a dicho grupo unos perjuicios de 6.136'44 €. Lo anterior fue compensado por el Ayuntamiento, por lo que no se reclama .

   Por otra parte el acusado solicitó de Sandra, alegando problemas personales, 200 €, cantidad que le fue entregada y para cuya devolución emitió un cheque sin fondos, por lo que reclama dicha cantidad.

   30 .- A través de Consuelo el acusado cerró actuaciones con "ARTEATRO", solicitando para ello la prestación de una fianza de 720 €, depositada el 14-4-2009 y que hizo suya el acusado, sin que se llegaran a celebrar las actuaciones concertadas. Habiendo sido compensada por el Ayuntamiento dicha circunstancias con una función posterior. No se reclama.

   Por otra parte y a título personal el acusado solicitó a Consuelo 1.000 €, que devolvió con un cheque sin fondos, si bien ha podido recuperar la perjudicada el dinero entregado, por lo que no reclama.

   40.- A través de Ceferino acordó con "ACRODANCE" tres representaciones, que no llegaron a celebrarse, lo que ya sabía el acusado. Por gastos de ensayos se reclama 4.500 €.

   Por otra parte Ceferino entregó al acusado 50 € a título personal y 200 € para editar un vídeo del espectáculo, que tampoco llegó a hacerse, Reclama 4.750 €.

   50.- A través de Daniel acordó con "LARRY" un concierto para octubre de 2009, que no llegó a celebrarse al no estar debidamente programado, siendo resarcido con un concierto en abril de 2010, en las mismas condiciones. No reclama.

   60.- A través de Dionisio convino con "TUTTI FERNÁNDEZ" unos conciertos, sabiendo que no tendrían lugar, solicitando una fianza de 380 €, que hizo suya. Compensado por la Concejalía con la concesión de un concierto, no reclama.

   70 .- A través de Eva concertó el acusado con "ASOMBRAS" una campaña escolar y un espectáculo, a sabiendas de que no se celebraría, logrando la entrega de 180 € de fianza, que posteriormente le fue devuelta. No reclama al ser compensada con una actuación.

   80.- A través de Eduardo contrató con "LUCHO FERRUZZO Y CORCOBADO FLAMENCO" una función, solicitando, además, 600 € a título personal, alegando problemas personales, para cuya devolución entregó un cheque sin fondos. No reclama al haber cobrado.

3. El acusado solicitó a la empresa "DIYOVENG", que explotaba las máquinas expendedoras de bebidas, sitas en la Casa de la Cultura, así como en la Biblioteca de Las Rozas, Biblioteca de Las Artes, Biblioteca de Las Matas y Auditorio de Las Rozas, diversas cantidades de dinero, firmando notas de entrega. Así entre 1-8-2007 y el 10-4-2009 obtuvo un total de 10.949'36 €, que hizo suyos.

   Por el representante legal de "DIYOVENG", Estanislao nada se reclama, al haber sido compensada la deuda por el Ayuntamiento en las liquidaciones posteriores.

   B.- El acusado, durante el 2009, solicitó diversas cantidades de dinero a personal que desarrollaba trabajos, actividades o funciones relacionados con la Concejalía de Cultura, alegando problemas personales o la realización de algún ofrecimiento o encargo, sin que procediera a su devolución.

   De esta manera obtuvo:

   10.- De Fausto, vigilante, obtuvo 300 €, entregando en principio para su devolución un cheque sin fondos, si bien posteriormente le reintegró el dinero. No reclama.

   20.- A Fermín, técnico de sonido le encargó en enero de 2008 un trabajo de su especialidad, por importe de 1.050 €, dándole para pago un cheque sin fondos, no abonando dicho trabajo.

   En marzo de 2009 le ofreció el acusado al Sr. Fermín unas entradas a cambio de 120 €, que éste le entregó, sin que finalmente le entregara las entradas o devolviera el dinero.

   No reclama.

   3 0.- A Guillermo, técnico de iluminación, le encargó dos trabajos por importe de 100 €, que no fueron abonados, por lo que reclama.

   4. - De Maribel, conserje, obtuvo 400 e, para cuya devolución el acusado le entregó un cheque sin fondos el 24-7-2009. La perjudicada no reclama.

   50.- De Humberto, conserje, obtuvo la cantidad de 360 €, que éste entregó en concepto de la venta de un ordenador, que le iba a conseguir el acusado, lo que no tenía intención de realizar, no entregándole el ordenador ni devolviéndole el dinero. El perjudicado reclama.

   60.- De Miriam, auxiliar administrativa, obtuvo 150 €, no devolviéndole el dinero. Reclama.

   70.- De Ismael, director de la Escuela de Música, obtuvo 500 €, que le pidió y que no le han sido devueltos. Reclama.

   80.- De Joaquín, del área de mantenimiento, le pidió 250 € para el arreglo del vehículo del acusado, los que no ha devuelto. Reclama el perjudicado.

   90.- A Leandro, técnico de informática, le ofreció el acusado, en mayo de 2009, conseguirle cuatro entradas para un concierto, a cambio de 200 €, no habiéndole entregado las entradas ni devuelto el dinero. Reclama el perjudicado.

   100.- De Leopoldo, trabajador del restaurante "LA BATUTA", le solicitó 400 €, entregándole para su devolución un cheque sin fondos. Reclama el perjudicado.

   11 0.- Desde finales de 2008 y durante 2009, el acusado fue realizando consumiciones en el restaurante "LA BATUTA", ubicado en la Concejalía de Cultura, por importe de 358'95 €. Su titular Luis reclama.

   120.- De Mario, conserje, obtuvo 430 €, que no ha devuelto. Reclama el perjudicado.

   El 24 de septiembre de 2009 el acusado fue cesado en su cargo.

   C.- NO HA QUEDADO ACREDITADO que Cayetano, utilizara el sello de la Concejalía de cultura en distintos documentos, careciendo de autorización para ello, ni que firmara la factura NUM000, de 4 de agosto de 2009, de "CORCOBADO FLAMENCO", por importe de 6.960 euros, en nombre de la concejala de cultura D.a Virginia, sin que la misma tuviera conocimiento de la misma.

   D.- Las presentes actuaciones presentan los siguientes hitos procesales:

   - Por Auto de fecha 28-4-2010 se admite a trámite la querella que da lugar a la formación de la causa.

   - Por Auto de fecha 27-5-2013 se acuerda transformar las diligencias al procedimiento del Tribunal del Jurado.

   - Por Auto de fecha 3-2-2015, dictado por la secc. 30 de la A. Provincial de Madrid, se declara la incompetencia del tribunal del jurado para el conocimiento de esta causa, devolviéndose la misma al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 1 de Majadahonda, para su transformación al Procedimiento abreviado.

   - Por Auto de fecha 29-4-2015 se acuerda la transformación al Procedimiento abreviado.

   - Por Auto de fecha 27-7-2015 se acuerda la apertura del Juicio Oral.

   - Por Auto de fecha 10-6-2016 se declara competente para el enjuiciamiento la Audiencia Provincial.

   - El 24-6-2016 se reciben las actuaciones en esta Sección, señalándose para juicio el día 23-5-2017."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cayetano, como autor responsable criminalmente de un delito continuado del art. 438 C. Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, muy cualificada, de dilaciones indebidas, a las penas de: ONCE MESES de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 1 AÑO y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer al acusado un 1/3 de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la Acusación particular, si bien solo respecto del delito del art 438 C. Penal.

Se declaran de oficio los dos tercios restantes, correspondientes al delito de estafa, de los art. 248 y 249 y del delito de falsedad por los que viene absuelto.

Asimismo, en vía de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a:

- Ceferino en la cantidad de 4.500 € por los gastos de ensayo del espectáculo que iba a realizar "ACRODANCE", y que no llegó a realizarse. Además otros 200 € que solicitó el acusado por un vídeo del espectáculo, que no llegó a realizarse.

Humberto en la cantidad de 360 €, que entregó por la compra de un ordenador y que no llevó a cabo el acusado.

- Leandro en la cantidad de 200 €, entregados al acusado por unas entradas ofertadas, lo que no llevó a cabo.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576,1 L.E.C. Y para el cumplimiento de la pena principal que se le impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representación procesal de Cayetano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del apartado 1º y 2º del art. 24 CE, en lo concerniente al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías, con proscripción de indefensión.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 848.1 LECr., por infracción de precepto penal sustantivo y normas de igual carácter, se condena por un delito continuado de estafa, en su modalidad de cometido por un funcionario público abusando de su cargo, previsto y penado en el art. 438 al acusado cuando no se cumplen los elementos del tipo.

Motivo Tercero.- Al amparo de lo previsto en el art. 851.2 LECr., por entender que la Sala ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

Motivo Cuarto.- Al amparo de lo previsto en el art. 82 LECr., puesto en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE, ex artículo 5.4 LOPJ.

Conferido traslado para instrucción, la representación del Ayuntamiento de Las Rozas, se da por instruida del recurso interpuesto, y suplicó a la Sala tener por impugnado el recurso de casación, y se dicte sentencia que desestime en su integridad el recurso interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia recurrida, con empresa imposición de costas a la parte recurrente. El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de los motivos del recurso, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 10 de mayo de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, la representación procesal del recurrente, mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2020, interesó la suspensión del mismo, debido a la imposibilidad del letrado que suscribe de acudir a la misma, al haber sido citado con anterioridad por otro juzgado para la celebración de un juicio verbal.

Por providencia de 25 de noviembre de 2020 se acordó suspender el señalamiento acordado.

Hecho el señalamiento para el fallo, la representación procesal del recurrente, mediante escrito de fecha 22 de diciembre, interesó la suspensión del mismo, debido a la imposibilidad del letrado que suscribe de acudir a la misma, al haber sido citado con anterioridad por otro juzgado para la celebración de un juicio verbal. Por providencia de fecha 29 de diciembre se acordó no haber lugar a la suspensión de la vista señalada para el día 13 de enero de 2021.

Mediante escrito de fecha 7 de enero de 2021, la representación procesal del recurrente interesó nuevamente la suspensión del señalamiento acordado en los mismos términos. Por providencia de fecha 7 de enero de 2021, se acordó no haber lugar a la suspensión.

Por providencia de 11 de enero de 2021, y vistas las circunstancias concurrentes, se suspende el señalamiento acordado.

Por providencia de fecha 22 de enero de 2021 se acordó la celebración de la vista para el día 10 de febrero de 2021. Mediante escrito de fecha 28 de enero de 2021, por la representación procesal del Ayuntamiento de las Rozas solicitó la suspensión del señalamiento, debido a la imposibilidad del letrado que suscribe de acudir a la misma, al haber sido citado con anterioridad por otro juzgado para la celebración de un procedimiento abreviado. Por providencia de 2 de febrero de 2021, se acordó no haber lugar a la suspensión.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de febrero de 2021.

1. El primer motivo se formula por vulneración del apartado 1º y 2º del art. 24 de la Constitución Española, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo concerniente al derecho del recurrente a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías, con proscripción de indefensión.

Se alega vulneración de los citados derechos llevada a cabo por haberse dirigido la acusación contra el recurrente como investigado sin haberle dado la oportunidad de personarse en el procedimiento y de defenderse hasta bien avanzada la fase de instrucción. El acusado no tuvo conocimiento de la existencia de un procedimiento contra él hasta pasados dos años desde el momento en el que se admitió a trámite la querella. Se realizaron numerosas diligencias de instrucción sin su presencia en el procedimiento, sin su conocimiento, y sin tener representación ni defensa.

Afirma que el procedimiento judicial se inicia mediante la presentación de querella el 16 de abril de 2010, el acusado no tuvo conocimiento de la causa que contra él se seguía hasta su declaración del 21 de junio de 2011, en ese momento ya se había realizado casi toda la fase de instrucción, se había tomado declaración a numerosos testigos y se había recopilado documentación, siendo su localización sencilla porque no cambió de domicilio, y tuvo dos trabajos más en Correos y otro de Guía en el Museo Romántico Perteneciente al Ministerio de Cultura, por todo ello no ha podido participar en gran parte de la instrucción.

2. Como hemos dicho en la STS. 802/2007 de 16.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se mencionan en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes, y que requiere una serie de requisitos:

1. Como primero de los rasgos distintivos, nos encontramos con la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

   La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

   No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

   En nuestra sentencia de 31.5.94, recordábamos que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

   Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

2. Además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

   Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

   Por otro lado, es también unánime la jurisprudencia que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 566/2008, de 2 de octubre).

   También, dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España ): " [...].38. Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el articulo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº 33354/96, § 40, TEDH 2001- II. y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido (GC), nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).[...]".

   3. Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso, la alegación no puede prosperar.

   Si bien es cierto, como hemos apuntado, que el principio de contradicción no solo rige en el plenario sino también en la fase de instrucción o sumarial, también lo es que, en este caso, el mismo no ha podido ser respetado hasta transcurrido un año, pero ello por causas no imputables a la actuación del instructor, sino de la parte querellada que no ha podido ser localizada, constando en autos las diligencias practicadas necesarias para su localización.

   Por otro lado, el recurrente en ningún momento del proceso, ni siquiera en el plenario, ha alegado indefensión. Tampoco, en este momento procesal, concreta en que consiste la invocada vulneración de derechos o que diligencias se deberían haber practicado y no se realizaron, cuando el procedimiento ha durado casi nueve años, habiéndosele dado traslado de la imputación y habiéndosele recibido declaración al año del inicio de la instrucción, teniendo lugar la transformación a procedimiento al Tribunal del Jurado dos años después, el 27 de mayo de 2013 y, tras declararse la incompetencia del Jurado por resolución de 3 de febrero de 2015, se incoa Procedimiento Abreviado por auto de 29 de abril de 2015, tiempo durante el cual ha podido solicitar las diligencias que ha estimado pertinentes ( artículos 311 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   También, como afirma el Ministerio Fiscal, ha podido el recurrente proponer pruebas en su escrito de calificación, como incluso proponer las pruebas que hubiera estimado pertinentes hasta el mismo momento del inicio del juicio oral ( artículos 784 y 786 de la ley de Enjuiciamiento Criminal).

   En consecuencia, el recurrente no tuvo privación alguna de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibrara su posición de imputado, y en tal caso no puede alegarse indefensión alguna.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo se articula por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

Se queja el recurrente de que se le condena por un delito continuado de estafa, en su modalidad de cometido por un funcionario público, abusando de su cargo, previsto y penado en el art. 438 del Código Penal, cuando no se cumplen los elementos del tipo. No se puede asimilar su situación a la de un funcionario, no se cumplen los elementos de la estafa, en todo caso, estamos ante un asunto civil y no penal.

En definitiva, afirma que se condena al recurrente por un delito de estafa por su actuación en la "programación" de actuaciones con diferentes empresas, sin que estuvieran previstas dichas actuaciones por la Concejalía de Cultura, adquiriendo "compromisos" a espaldas de los responsables de programación. A este respecto, es obvio que el haber realizado una más o menos acertada programación de eventos nada tiene que ver con actuación delictiva alguna.

Por otro lado, denuncia también que el Sr. Cayetano pidió dinero para la contratación con los diferentes artistas (en ocasiones se afirma "pidió dinero", y en otras "pidió un depósito"). Indica la sentencia que actuó solicitando depósito o fianza en algunas ocasiones para asegurar la seriedad de la oferta, siendo la práctica habitual la devolución de las mismas cuando se acercaba finalmente la contratación o se aseguraba esa seriedad.

Concluye afirmando que todo el mundo actúo, cobró y se les devolvieron los depósitos. Por lo que no hay engaño, ni desplazamiento patrimonial (puesto que se les devolvió el depósito), ni lucro. Analizando todas las pruebas practicadas.

2. Hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal, no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Según el relato fáctico, en resumen, el acusado fue nombrado consejero técnico de la Concejalía de Cultura del Ayuntamiento de Las Rozas, por decreto de fecha 28 de junio de 2007, con efectos del 1 de julio siguiente, y durante el año 2009, prevaliéndose de su cargo, concertó en nombre del Ayuntamiento de Las Rozas, una serie de actuaciones con artistas, no autorizadas por la Concejalía de Cultura, sabiendo que no se iban a realizar. Asimismo, en alguna ocasión, solicitó indebidamente dinero, en concepto de fianza, a cambio de que las mismas se llevaran a cabo. También el acusado solicitó a la empresa "DIYOVENG", que explotaba las máquinas expendedoras de bebidas, sitas en la Casa de la Cultura, así como en la Biblioteca de Las Rozas, Biblioteca de Las Artes, Biblioteca de Las Matas y Auditorio de Las Rozas, diversas cantidades de dinero, firmando notas de entrega. Así entre 1-8-2007 y el 10-4-2009 obtuvo un total de 10.949'36 €, que hizo suyos. Por último, el Sr. Cayetano durante el 2009 solicitó diversas cantidades de dinero a personal que desarrollaba trabajos, actividades o funciones relacionados con la Concejalía de Cultura, alegando problemas personales o la realización de algún ofrecimiento o encargo, sin que procediera a su devolución.

Los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, en su modalidad de cometido por un funcionario público, abusando de su cargo, previsto y penado en el art. 438, que absorbería al delito de estafa ordinaria, previsto y penado en los arts. 248 y 249, en relación con el art. 74, todos del Código Penal, en su redacción anterior a la operada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo.

El artículo 438 del Código Penal, que estima infringido el recurrente por aplicación indebida, castiga, dentro del Capítulo dedicado a los fraudes y exacciones ilegales, a la autoridad o funcionario público que abusando de su cargo cometiere algún delito de estafa. El artículo mencionado configura un delito especial propio, que absorbe al delito común de estafa, cuando es cometido por una persona que ostenta la condición de autoridad y de funcionario público. Esta modalidad lleva aparejada una pena correspondiente al delito común, en su mitad superior e inhabilitación especial.

4. Se alega en el recurso que la situación laboral del Sr. Cayetano en el Ayuntamiento no se puede asimilar su situación a la de un funcionario, además, que no se cumplen los elementos de la estafa, en todo caso estamos ante un asunto civil y no penal.

Como ha dicho esta Sala, entre otras en la sentencia 866/2003, de 16 de junio, el laboral contratado para ejercer sus funciones en el ámbito de un organismo público, adquiere la condición de funcionario, a los efectos de la especificidad de los delitos que pudiera cometer en el desempeño de las funciones encomendadas.

El artículo 24.2 del Código Penal vigente mantiene la cláusula amplia que ha sido tradicional en nuestra historia legislativa, atribuyéndole esta condición, no sólo a los que la ley asigna directamente la condición de funcionario, sino también a todos aquellos que por elección o por nombramiento de la autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas. Esta última cláusula permite dar un sentido amplio al concepto de funcionario, ya que la consideración de tal viene determinada por la participación, de alguna manera, en el ejercicio de funciones públicas, estableciéndose una atribución de las notas características de los funcionarios por la materialidad de estar en un organismo público y realizar actividades que sólo podrían ser llevadas a cabo por personas a las que se atribuye esta condición.

Sigue diciendo la citada sentencia que la posición del personal laboral contratado tiene una doble vertiente, por un lado, su vinculación con la Administración es de carácter estrictamente temporal y condicionada a la duración del contrato y, por otro, el ejercicio material de funciones públicas, de igual naturaleza y contenido que las que realizaría una persona que tuviese un reconocimiento legal de sus funciones, produce una equiparación a estos efectos concretos.

Por tanto, el concepto de funcionario público, a efectos penales, es más extenso que el que derivaría de una estricta concepción administrativa. No se puede olvidar que el Código Penal, no obliga a mantener una visión estrictamente normativa del concepto de funcionario, ya que no define al funcionario desde un punto de vista legal, sino que emplea deliberadamente la expresión "se considera", desmarcándose de todo rigor legalista.

Se ha dicho, por alguna sentencia, que los funcionarios de empleo en contraposición a los funcionarios de carrera, tienen similar o semejante cuadro de derechos y obligaciones, con independencia de su estabilidad o permanencia en el puesto. Lo verdaderamente característico y lo que les dota de la condición pública, es la función realizada dentro de un organigrama de servicios públicos.

En el caso presente, el acusado que fue nombrado consejero técnico de la Concejalía de Cultura del Ayuntamiento de Las Rozas, por decreto de fecha 28 de junio de 2007, con efectos del 1 de julio siguiente, en verdad fue contratado como asesor de la Concejalía de Cultura del Ayuntamiento de Las Rozas, desarrollando dicha función entre el 1 de julio de 2007 hasta el 21 de septiembre de 2009, por lo que no se puede discutir su carácter de funcionario público, al margen de que tuviera o no poder de decisión o actuara como intermediario.

5. También se queja el recurrente de que no concurren los elementos del delito de estafa porque estamos ante un asunto civil.

Como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001, de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

En definitiva, esta Sala ha considerado, entre otras en la sentencia 42/2014, de 5 de febrero, que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005, de 18.11- se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera, la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

Y, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000, de 11.7, del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

En el presente caso, concurren todos los elementos del delito del art. 438 por el que viene condenado el recurrente -delito especial propio, cometido por una persona que ostenta la condición de autoridad y de funcionario público- que absorbe al delito común de estafa, el acusado en el ámbito de sus competencias, pero al margen del procedimiento establecido y de la potestad encomendada, igualmente sin capacidad o potestad para de manera unilateral hacer programaciones, contactó o recibió alguna oferta, de diversos artistas o compañías, concertando en nombre del Ayuntamiento de Las Rozas o de la Concejalía de Cultura de dicho Consistorio, una serie de actuaciones, no autorizadas por dicha Concejalía, o en su caso por el Ayuntamiento, a sabiendas de que no se iban a realizar, pero haciendo hacer a los contratados, por el puesto que ocupaba, que sí se realizarían en las fechas fijadas.

También, utilizando la condición de funcionario el acusado solicitó a la empresa DIYOVENG distintas cantidades de dinero que el acusado hizo suyas, cuando nunca llevaban a cabo la liquidación de esa forma, sino con productos o comprando material, pero el acusado pese a las advertencias del legal representante al respecto, le dijo que eso ya no era así, que le tenían que dar el dinero a él, lo que excluye el dolo civil que se invoca.

En consecuencia, los hechos descritos en el factum son constitutivos del delito por el que viene condenado el acusado.

El motivo se desestima.

1. Al amparo de lo previsto en el artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se plantea el presente motivo de recurso por entender que la Sala ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se articula el presente motivo de recurso al entender el recurrente que la Sala ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, con base en documentos que muestran tal error y en las declaraciones de los numerosos testigos, que corroboran lo dicho por el acusado.

Si bien se hace referencia por el recurrente en el motivo al art. 851.2, visto el contenido del mismo, en realidad se alega infracción del art. 849.2 de la LECrim, error en la valoración de la prueba basada en documentos.

Debemos recordar, por ejemplo, con la sentencia 569/2012, de 27 de junio, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

La queja no puede prosperar. El recurrente se limita a valorar toda la prueba documental y testifical practicada, llegando a conclusiones diferentes a las mantenidas por la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

1. El cuarto motivo se formula al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se plantea el presente motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la CE.

En el desarrollo del motivo el recurrente se remite a lo expuesto en los anteriores motivos para evitar reiteraciones innecesarias, porque ciertamente, sin técnica casacional, salvo en el primer de ellos, en los restantes, aunque se invoquen motivos diferentes siempre se hace mención, insistentemente, a la prueba practicada.

2. Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017, de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

3. La sentencia de instancia valora la prueba practicada en el FD 1º. En primer término, valora la Sala la declaración de la testigo Virginia, Concejala de Cultura en el momento de ocurrir los hechos, persona que contrató al acusado quien explicó que " existía una mesa de programación, que examinaba las propuestas y decidía qué compañías se iban a contratar, dependiendo del presupuesto. Se hacía la reserva de crédito, que aprobaba la Junta de Gobierno, y si se aprobaba pasaba a la firma del Sr. Alcalde, tras pasar por Intervención. Una vez firmado el contrato y la reserva de crédito, se solicitaba de Tesorería el talón y con este se pagaba el día de la actuación, firmando el recibí.".

En cuanto a la citada testigo la Sala afirma que el acusado manifestó que había tenido una relación sentimental con la misma, y pese a ello que no se aprecia un ánimo espurio que vicie o haga dudar de la veracidad de su declaración, al ser conteste con las de los demás testigos y documental aportada. En concreto se valora la declaración de la citada testigo, y del resto de representantes que declararon en el plenario, así como la documental, y se afirma por el Tribunal que el acusado concertó las actuaciones con las compañías y artistas que se relacionan en el relato de hechos probados: "DUO KAPICÚA", "KAMALA", "ARTEATRO", "ACRODANCE", "LARRY MARTIN", "TUTTI FERNÁNDEZ", "ASOMBRAS" Y "LUCHO FERRUZZO Y CORCOBADO FLAMENCO", que no se celebraron en las fechas concertadas por el mismo, si bien, salvo en dos casos, y una vez puesta al descubierto la actuación del Sr. Cayetano, fueron compensadas por el Ayuntamiento programando otras representaciones, lo que quedó probado con las testificales citadas. Además, en los casos de "ARTEATRO", "TUTTI FERNÁNDEZ" y "ASOMBRAS", el acusado solicitó fianzas, respectivamente de 720 euros, 380 euros y 180 euros, no devolviendo las dos primeras, haciéndolas suyas.

También valora el Tribunal la testifical de Estanislao representante de la empresa "DIYOVENG", que explotaba las máquinas expendedoras de bebidas sitas en la Casa de la Cultura, en la Biblioteca de Las Rozas, en la Biblioteca de Las Artes, Biblioteca de Las Matas y Ayuntamiento de las Las Rozas, empresa a la que solicito el acusado diversas cantidades de dinero entre el 1-8-2007 y el 10-4-2009 un total de 10.949'36 euros -según la documental analizada-, que hizo suyos, habiendo sido compensada la citada compañía en las liquidaciones posteriores por el Ayuntamiento.

La sentencia analiza la declaración del citado testigo al que le otorga credibilidad, quien manifestó que " tenían un acuerdo con el Ayuntamiento para suministrar máquinas expendedoras, remitiéndoles todos los meses un resumen del rendimiento. Si se generaba un saldo positivo a favor del Ayuntamiento se les comunicaba y se les liquidaba con productos o comprando algún material, no liquidándose nunca el saldo con dinero en efectivo. Manifiesta que el acusado se les dirigió, diciendo que era el que llevaba la gestión de las máquinas, por lo que le pasamos los saldos de la Concejalía de Cultura y al cabo de un tiempo empezó a pedir dinero en efectivo, y al decirle el testigo que eso no era así, le contestó que ahora sí lo era y que iba en representación de la concejala de cultura y en consecuencia le entregaron alrededor de 11.000 euros.".

Por otro lado, en base al parcial reconocimiento del acusado, y a las testificales de las personas a quienes el mismo les pidió dinero -que se relacionan en el relato fáctico- queda acreditado que el mismo llevó a cabo distintas peticiones de dinero, con ocasión algunas de ellas de las actuaciones concertadas: " así solicitó dinero a Sandra (200 €), que no ha devuelto, a Consuelo (1.000 €), que recuperó, a Ceferino (50 €), que no ha devuelto, a Eduardo (600 €), que no reclama.".

Por otra parte el Tribunal valora el testimonio de distintas personas, relacionadas con el acusado, por trabajar en el Ayuntamiento o realizar alguna actividad relacionada con la función cultural que desempeñaba el mismo, a los que les pidió y recibió distintas cantidades: A Fausto (200 €), que ha recuperado, a Maribel (400 €), que no reclama, a Miriam (150€), que no ha devuelto, a Ismael (500 €), que no ha devuelto, a Joaquín (250€), que no ha devuelto, a Mario (430 €) que no ha devuelto, y en fin, a Leopoldo (400 €) que no ha devuelto, Fermín, Guillermo y Luis, sobre las que dice que la petición fue a título personal, y que no constituye ilícito penal alguno.

La Sala también tiene en cuenta las testificales de Humberto y de Leandro, para declarar probado que los mismos fueron objeto de engaño por parte del acusado quien le dijo al primero que le podía conseguir un ordenador , por lo que el mismo le entregó 360 €, sin que el acusado haya hecho entrega del ordenador ni devuelto el dinero, ni gestión alguna acreditada; y en relación al segundo, desde su puesto el acusado se ofreció conseguirle cuatro entradas para un concierto de AD/DC, entregándole 200 €, no recibiendo ni las entradas ni devuelto el dinero, hechos cometidos desde su condición de funcionario público.

En definitiva, no se trata de comparar conclusiones de la sentencia o del acusado, sino más limitadamente, de comprobar si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, y en este caso podemos afirmar que la mantiene, ya que de lo argumentado por el Tribunal de instancia se desprende que existe prueba de cargo con respecto al acusado, legalmente obtenida e introducida en el plenario, y que la motivación de la prueba llevada a cabo es suficiente, siendo la decisión alcanzada lógica, coherente y razonable.

El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede imponer al recurrente las costas causadas en este recurso.