STS 326/2021, 22 de Abril de 2021

El Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995, con el número 6806/2014, por los delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas y falsificación de documento oficial, contra los acusados: D. Gustavo, D. Eduardo, D. Estanislao, e interviniendo como acusación particular D. Domingo, D.ª Hortensia, D.ª Inocencia y D.ª Isidora y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado número 1652/2018, dictó sentencia n.º 243 condenatoria en fecha 24 de junio de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Se declara probado, conforme al veredicto emitido por el Jurado, que:

En la primera quincena del mes de julio de 2014, Gustavo (en adelante Ernesto) se concertó con Eduardo (en adelante Eusebio) y Estanislao (en adelante Evelio) para dar muerte a un varón que solía frecuentar por las tardes las inmediaciones de la Avenida de Córdoba n° 21, de Madrid. El hecho lo ejecutaron por encargo y a cambio de una suma de dinero o de una recompensa que no se han podido determinar.

Eusebio, que se hospedaba en los apartamentos de la CALLE007 NUM031, de Madrid, gestionados por Bussines Rules, a los fines del plan trazado, mantuvo a Ernesto en su propio domicilio, entre los días 4 al 8 de julio de 2014, para luego facilitarle el alquiler de otro apartamento en el complejo de la CARRETERA000 n° NUM032, de Madrid. A tal fin, en la primera quincena del mes de julio de 2014, Ernesto alquiló, identificándose como Isidro con la finalidad de ocultar su verdadera identidad, el apartamento NUM033 del complejo de apartamentos sito en la CARRETERA000 NUM032, de Madrid, gestionado por Bussines Rules.

Ernesto adquirió el 25 de agosto de 2014, en el Suzuki Center de San Sebastián de los Reyes, sito en la calle Naranjos n° 6 de dicha localidad, la motocicleta Scooter Kymco, modelo Xcitting 500 cc, matrícula .... QQD, con la finalidad de utilizarla para realizar vigilancias a la víctima y acabar con su vida, poniendo la moto a nombre de Nazario.

Con el objeto de comunicarse a los fines de la muerte que pretendía ejecutar y evitar ser identificado, Ernesto comenzó a utilizar el 9 de agosto de 2014 el terminal de Blackberry con IMEI NUM034, correspondiéndole el PIN NUM035, en el que se identificaba como " Patricio". Ernesto utilizaba en sus comunicaciones el teléfono con número NUM036. Eusebio, a su vez; venía utilizando en sus comunicaciones el numeró de teléfono NUM037. Con los fines de comunicarse a los fines de preparar la ejecución de la muerte y evitar ser identificado, Eusebio, el 9 de agosto de 2014 comenzó a utilizar también el terminal Blackberry, y el número de teléfono NUM038 asociado a Blakberry Messenger, correspondiéndole el PIN NUM039, identificándose como " Cecilia". Por su parte, Evelio vino utilizando el terminal Blackberry, con el número NUM040 correspondiéndole el PIN NUM041, identificándose como " Segundo" para ocultar su verdadera identidad.

Ernesto, con la finalidad de conocer los hábitos de la persona cuya muerte pretendía ejecutar y asegurar el éxito de su acción, en fechas previas a las 19:14 horas del día 12 de septiembre de 2014, emprendió diversas vigilancias a la víctima, actuación que asimismo desarrolló Evelio en los días previos al 12 de septiembre de 2014 con la misma finalidad.

Eusebio estaba puntualmente informado por Ernesto de las vigilancias, bien a través del servicio de mensajería de la Blackberry o en reuniones presenciales.

Evelio, en los días previos al 12 de septiembre de 2014, y a los fines del plan trazado, condujo la motocicleta Scooter Kymco modelo Xciting 500 cc, matrícula .... QQD, utilizándola bien para llevar o recoger a Ernesto al lugar donde pretendía ejecutar el hecho, bien para desplazarse el mismo hasta allí para realizar las vigilancias a la persona a la que pretendían matar, reteniendo la motocicleta en su poder hasta el día 11 de septiembre de 2014 que la entregó a Ernesto para que éste ejecutara el hecho.

Eusebio y Ernesto se reunieron entre las 15:45 y las 17:15 horas del día 12 de septiembre de 2014 para ultimar los detalles de la muerte que se proponían ejecutar.

Ernesto, u otra persona por encargo suyo, con la finalidad de no ser identificado, manipuló la matrícula de la motocicleta, cerrando con cinta aislante los nueves convirtiéndolos en ochos de manera que apareciera como ....QYG.

Entre las 18:30 y las 19:14 horas del día 12 de septiembre de 2014, Ernesto, conduciendo la motocicleta Scooter Kymco, modelo Xcitting 500 cc, matrícula .... QQD, se acercó hasta el vehículo de Severiano, un Smart Fortwo, matrícula ....NYD, que se encontraba estacionado en la Avenida de Córdoba, de Madrid, donde esperó la llegada de Severiano. Sobre las 19:14 horas del día 12 de septiembre de 2014, cuando Severiano se introdujo en el interior de su vehículo, Ernesto, cubriendo su cabeza con un casco para no ser identificado, se acercó a la ventanilla del copiloto desde donde llamó la atención de Severiano, que salió del vehículo, instante en el que Ernesto rodeó corriendo el vehículo por la parte trasera para dirigirse a Severiano y con la intención de acabar con su vida, confundiéndole o al que ya había confundido con el varón que pretendía matar, le disparó en 8 ocasiones en el tórax, brazo derecho, ángulo mandibular derecho, mejilla derecha y región submandibular.

A consecuencia de los disparos, Severiano falleció inmediatamente por un shock traumático.

Ernesto efectuó los disparos de forma súbita, sin dar opción alguna a Severiano para defenderse; asegurándose con ello el resultado, sin riesgo alguno para su persona.

Ernesto ejecutó el hecho con un arma en perfecto estado de funcionamiento careciendo de permiso que le habilitara para el uso de armas.

Eusebio, con conocimiento de que Ernesto, tras haber ejecutado la muerte planificada, había abandonado precipitadamente Madrid sin recoger sus pertenencias del apartamento que tenía alquilado, sobre la 1 de la madrugada del día 13 de septiembre, acudió a dicho apartamento donde recogió las pertenencias de Ernesto, todo ello con la finalidad de ocultar la intervención de éste en la ejecución del hecho.

Eusebio, tras acudir al apartamento de Ernesto para recoger sus efectos personales, acudió al lugar de los hechos con la finalidad de informarse acerca del desarrollo de la actividad policial, de la motocicleta abandonada o de la Blackberry utilizada por Ernesto.

Maite tuvo conversaciones con el teléfono que Ernesto al registrarse en el apartamento de la CARRETERA000 a mediados del mes de agosto. Dichas conversaciones cesaron al abandonar dicho apartamento en fechas entre el 11 y 12 de septiembre de 2014.

Eusebio no mantenía una relación afectiva con Ofelia en los meses que van de junio a septiembre de 2014, iniciándose esta con posterioridad.

SEGUNDO.- El Jurado ha declarado no probados los siguientes hechos:

Eusebio se desplazó a San Sebastián de los Reyes con Ernesto, donde éste compró la motocicleta Scooter Kymco, modelo Xcitting 500 cc, matrícula .... QQD, en el establecimiento Suzuki Center de San Sebastián de los Reyes, sito en la calle Naranjos n° 6 de dicha localidad con la finalidad de ser utilizada para realizar las vigilancias a la víctima y acabar con su vida.

En fechas anteriores a la muerte de Severiano, Eusebio efectuó diversas vigilancias a la víctima con la intención de conocer sus rutinas y facilitar la ejecución del hecho.

Entre las 18:50 y las 19:00 horas del día 12 de septiembre de 2014, Evelio facilitó a Ernesto, a través de Bernardo, que no consta que estuviera implicado en los hechos, el acceso al lugar donde estaba escondida la pistola con la que Ernesto ejecutó la muerte planeada.

Evelio se encargó de tramitar la póliza de seguro de la motocicleta Scooter Kymco, modelo Xcitting 500 cc, matrícula .... QQD sín que la misma llegara a concertarse ante la falta de tomador o documento en vigor del mismo.

Evelio dispuso de una pistola en perfecto estado de funcionamiento, careciendo de permiso que le habilitara para el uso de armas.

TERCERO.- A los únicos efectos de la responsabilidad civil se tiene por probado que en el momento de su fallecimiento, Severiano tenía 32 años de edad. Su pareja sentimental era Silvia, con la que llevaba conviviendo 9 meses. Sus padres eran Domingo y Hortensia, y sus hermanos eran Inocencia, Isidora y Edemiro. [sic]"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"De acuerdo con el VEREDICTO FORMULADO POR EL JURADO, condeno al acusado Gustavo , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante disfraz, a la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con el VEREDICTO FORMULADO POR EL JURADO, condeno al acusado Gustavo , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con el VEREDICTO FORMULADO POR EL JURADO condeno al acusado Gustavo , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de falsedad de documento oficial, ya definido, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE OCHO MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Condeno al acusado Gustavo al pago de 1/3 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

De acuerdo con el VEREDICTO FORMULADO POR EL JURADO condeno al acusado Eduardo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de asesinato, ya definido, a la pena de VEINTIDÓS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena y al pago de 1/3 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

De acuerdo con el VEREDICTO FORMULADO POR EL JURADO condeno al acusado Estanislao como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de asesinato, ya definido, a la pena de VEINTIDÓS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la - condena, así como al pago de 1/3 de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

De acuerdo con el VEREDICTO FORMULADO POR EL JURADO absuelvo al acusado Estanislao del delito de tenencia ilícita de armas del que era acusado.

CONDENO a los acusados Gustavo, Eduardo y Estanislao, a que de forma conjunta y solidaria abonen las siguientes indemnizaciones:

-A favor de Silvia, la cantidad de 120.000 euros.

-A favor de Domingo y Hortensia, la suma de 40.000 euros a cada uno.

- A favor de Inocencia y Isidora, la suma de 15.000 euros a cada una.

Dichas cantidades devengarán el interés del art. 575 LEC.

ACUERDO el COMISO del terminal Blackberry y la motocicleta intervenidas en el curso de las actuaciones.

No ha lugar a la deducción de testimonio frente a Bernardo por un delito de falso testimonio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los penados el tiempo en que estuvo privado de libertad por esta causa.[sic]"

Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por las representaciones procesales de: D. Eduardo, D. Gustavo y por D. Estanislao, dictándose por esa Sala sentencia n.º 196/2020 de 2 de julio, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado nº 419/2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, excepto que se deja sin efecto el último inciso del primer párrafo del relato consistente en:

‹-‹-? El hecho lo ejecutaron por encargo y a cambio de una suma de dinero o de una recompensa que no se ha podido determinar".

Se sustituye por «‹No está probado que el hecho lo ejecutaran por encargo y a cambio de una suma de dinero o de una recompensa«‹."[sic]

Su fallo es el siguiente :

"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por el Procurador de los Tribunales don Pablo José Trujillo Castellano en nombre de Eduardo.

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido en nombre de Gustavo representado por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Martín Noya.

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido en nombre de Estanislao que ha instado el Procurador de los Tribunales don José Andrés Peralta de la Torre.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA PARCIALMENTE LA SENTENCIA 243/2019 DICTADA EN 24 DE JUNIO DE 2019 POR EL MAGISTRADO PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO CONSTITUIDO EN LA SECCIÓN LA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

FALLAMOS condenar a Gustavo, como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Eduardo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de asesinato, ya definido, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA.

Condenamos a Estanislao , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de asesinato, ya definido, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA.

MANTENEMOS EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA DICHA SENTENCIA 243/2019. [sic]".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados: D. Eduardo, D. Estanislao, y por la acusación particular, D. Domingo, D.ª Hortensia, D.ª Inocencia y D.ª Isidora, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basan su recurso de casación en los siguientes motivos:

Eduardo

Único motivo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del precepto constitucional, al entender violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Estanislao

Primer motivo.- Quebrantamiento de forma art. 851.1º de la LECrim por manifiesta contradicción en los hechos probados.

Segundo motivo.- Infracción de Ley, artículo 849. 2º de la LECrim. "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" .

Tercer motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim en concordancia con el art. 5.4 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836).

Cuarto motivo.- infracción de Ley por vulneración del artículo 849.1º de la LECrim por vulneración del artículo 29 del Código Penal al no considerar de modo subsidiario la calificación en su caso al acusado en relación a la petición de complicidad.

D. Domingo, D.ª Hortensia, D.ª Inocencia y D.ª Isidora

Primer motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales de mis patrocinados a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (arts. 24.1 y 2 de la constitución).

Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de abril de 2021.

1. D. Gustavo, D. Eduardo y D. Estanislao, han sido condenados en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como autores responsables:

- D. Gustavo, de un delito de asesinato con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de veinte años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de un delito de falsedad de documento oficial, a la pena de un año y nueve meses de prisión, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

- D. Eduardo, de un delito de asesinato, a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- D. Estanislao, de un delito de asesinato, a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En la misma sentencia fue absuelto del delito de tenencia ilícita de armas del que era acusado.

Cada uno de ellos fue condenado también al pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, han sido condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a D.ª Silvia, la cantidad de 120.000 euros; a D. Domingo y a D.ª Hortensia, la suma de 40.000 euros a cada uno; y a D.ª Inocencia y D.ª Isidora, la suma de 15.000 euros a cada una. Devengando las citadas cantidades el interés del art. 575 Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. D. Eduardo, D. Estanislao y la Acusación Particular ejercitada por D. Domingo, D.ª Hortensia, D.ª Inocencia y D.ª Isidora dirigen sus recursos contra la sentencia núm. 196/2020, de 2 de julio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Rollo de Apelación núm. 419/2019, que estimó en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Gustavo, D. Eduardo y D. Estanislao, contra la sentencia núm. 243/2019, de 24 de junio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala Tribunal del Jurado núm. 1652/2018, dimanante de la causa Tribunal del Jurado núm. 6806/2014, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid.

3. Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Conforme señala la sentencia de esta Sala Segunda núm. 811/2016, de 28 de octubre, con remisión expresa a las sentencias núm. 660/2000, de 12 de diciembre, 1126/2003 de 19 de septiembre, y a las más recientes 41/2009, de 20 de enero, 168/2009, de 12 de febrero y 717/2009, de 17 de junio, 85/2012, 136/2012, 903/2012, de 21 de noviembre, 1027/2012, de 18 de diciembre, 302/2013, de 27 de marzo, 721/2013, de 1 de Octubre y 127/2015, de 3 de marzo, en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el artículo 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 y también en el Protocolo VII al convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que, en palabras de la Exposición de Motivos, "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica- máxime en casos en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación o, dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación. Lo que quedó fuera del ámbito de conocimiento de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. De este modo el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

Desde esta perspectiva procede analizar los recursos formulados contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

Recurso formulado por D. Eduardo.

El único motivo del recurso formulado por D. Eduardo se articula al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del precepto constitucional, al entender violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

En desarrollo de este motivo sostiene el recurrente que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia mantiene equivocadamente las suposiciones y conjeturas de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid partiendo de una presunción de culpabilidad y atendiendo únicamente a aquéllos medios de prueba perjudiciales para el recurrente. Señala que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se ha excedido en las posibilidades que le confiere el art. 70 LOTJ apoyándose en pruebas no tenidas en consideración por el Tribunal de Jurado, o completando lagunas que rompen el esquema lógico de la obligada inferencia. Destaca que tanto el juez de instrucción como la Audiencia Provincial denegaron su ingreso en prisión, así como que el Ministerio Fiscal planteó como conclusión alternativa su condena por delito de encubrimiento. También se refiere al juicio paralelo que ha sufrido en los medios de comunicación, lo que ha supuesto una flagrante vulneración de los establecidos en los arts. 6 CEDH y 24 CE, en lo ateniente en los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso equitativo al haber influido sobre los jurados al emitir su veredicto.

En relación a los indicios que han servido de base para fundamentar su condena, niega haber sido usuario de las terminales telefónicas que correspondían a los teléfonos NUM037 y NUM038. Sobre este particular explica que la relación con Dª Ofelia, con la que se afirma que entre el 5 de junio de 2014 y 3 de septiembre de 2014, mantuvo desde el teléfono NUM037 más de cien llamadas, tuvo lugar en el momento de la denuncia (mayo de 2015) no antes de septiembre de 2014. En concreto comenzó a finales del mes de noviembre de 2014. Añade que el teléfono que facilitó Ofelia en la Comisaría de Usera el 10 de mayo de 2015 como de Eusebio ( NUM042), no coincidía con ninguno de los dos anteriores referenciados, facilitando también su teléfono, NUM043, que es el receptor de las más de 100 llamadas entre julio y septiembre de 2014 del teléfono NUM037. En ningún momento se investigó si el teléfono de Ofelia se posicionó en esas fechas junto con los dos teléfonos que se atribuyen al recurrente. También se refiere al testimonio prestado por D.ª Maite quien manifestó que Ernesto facilitó el número NUM037 cuando se registró en el apartamento pudiendo haber hablado a través del mismo varias veces con Ernesto.

Sobre la recogida de efectos del apartamento que ocupaba Ernesto, se refiere a las dudas que tuvo D. Evaristo en el reconocimiento que hizo del recurrente. En relación a su estancia en los apartamentos de la CALLE007 explica que tuvo lugar de enero a abril de 2014 como lo demuestra el hecho de que desde mayo de 2014 se encontrara empadronado en la CALLE008 NUM044 de Madrid. A su juicio la declaración del Sr. Evaristo pone de manifiesto que a partir de noviembre de 2014 ya residía fuera de esos apartamentos. Tampoco considera acreditado que avalara a Ernesto para que alquilara un apartamento en la CARRETERA000, ya que los testimonios de D. Evaristo y D.ª Maite llevan a la conclusión contraria. Y cuestiona los posicionamientos de los teléfonos.

Considera también que la sentencia dictada por la Audiencia adolece de un déficit de motivación, estimando que la realizada es arbitraria e irracional. Denuncia que el Tribunal de Jurado resolvió las cuestiones sometidas a su consideración, adoptando primero una decisión de culpabilidad y buscando después una racionalización jurídica de la misma, cuando tenía que haber procedido a la inversa.

Siguiendo el orden expositivo elegido por el recurrente, debemos dar contestación en primer lugar a la denuncia que se refiere a la infracción por parte de la Audiencia del art. 70 LOTJ, al haberse apoyado el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en pruebas no tenidas en consideración por el Tribunal de Jurado.

Sobre este particular, recordábamos en la sentencia de esta Sala núm. 2/2020, de 16 de enero, que "el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 471/2019, de 14 de octubre, "La Constitución, artículo 120.3, exige que las sentencias sean motivadas, lo cual resulta igualmente del artículo 24.1 en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, que incorpora el de obtener una resolución suficientemente fundamentada. Las sentencias del Tribunal del jurado no están exentas de esta obligación constitucional."

Igualmente, en la sentencia núm. 166/2015, de 24 de marzo, con referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 246/2004, de 20 de diciembre, destacábamos que "la especificidad de la motivación en las sentencias del Tribunal del Jurado, integrado por Magistrado-Presidente y Jurado, deriva de la diversidad de funciones que a uno y otro confirió la ley reguladora, ejercitando la libertad de configuración que le atribuyó el artículo 125 de la Constitución al legislador. Esa especificidad, junto con la trascendencia que al respecto tiene el sentido condenatorio o absolutorio de la sentencia y la naturaleza indiciaria o directa de los medios de prueba considerados y, aún más, si cabe, la referencia a la función que cumple la exigencia de motivación, son los elementos a los que ha de estarse para concluir si en un caso concreto se ha dado, o no, el debido cumplimiento a la garantía constitucional que aquí se invoca."

Por su parte, la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ) distingue entre la motivación que es exigible al Jurado y al Magistrado Presidente. Así, en la exposición de motivos explica que "la preocupación en la Ley por la motivación de la resolución lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, aquél ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto. De esta suerte pretende la Ley obstar las críticas suscitadas en torno a la fórmula de separación del colegio decisor, tanto en lo relativo a la inescindibilidad del hecho y del derecho, como en lo concerniente a la supuesta irresponsabilidad por falta de motivación en el veredicto y sentencia, que, se dice, deberían ser inherentes a dicho sistema." Y a continuación se indica que "El Magistrado, vinculado también por el título jurídico de la condena, procederá a la calificación necesaria para determinar el grado de ejecución, participación del condenado y sobre la procedencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad y, en consecuencia, a la concreción de la pena aplicable."

De esta forma, en su articulado, mientras que al Jurado se le exige "una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados" ( artículo 61.1 d) de la LOTJ), el Magistrado Presidente deberá dictar sentencia "en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto. Asimismo, si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia" ( artículo 70 LOTJ).

En consonancia con ello, la doctrina de esta Sala ha venido considerando suficiente que el Jurado especifique los elementos probatorios de cargo que sustentan su convicción para entender que el veredicto está fundamentado, sin que se precise un análisis específico y pormenorizado de los motivos concretos por los que, por ejemplo, un testigo es considerado fiable y creíble para el jurado ( sentencia núm. 139/2015 de 9 de marzo) y se satisface con la expresión, de forma comprensible, de las razones de la decisión, aunque sea al nivel de un profano en derecho ( sentencia núm. 652/2014 de 10 de octubre).

Conforme expresábamos en la sentencia núm. 151/2014, de 4 de marzo, con referencia expresa a las sentencias de esta Sala núm. 960/2000, de 29 de mayo, 1240/2000, de 11 de septiembre de 2000, 132/2004, de 4 de febrero , 816/2008, de 2 de diciembre, 300/2012, de 3 de mayo, 888/2013, de 27 de noviembre y 45/2014, de 7 de febrero, "tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran por sí solos el Jurado de hechos y de culpabilidad, el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo exige (art. 61.d)) "una sucinta explicación de las razones..." que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ ( STS 29 de mayo de 2000)".

En el caso de autos, el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado comienza destacando que las conclusiones fácticas recogidas en los hechos que se han declarado probados se sustenta en los elementos probatorios indicados y explicados de forma sucinta por el Jurado. Alerta sobre la falta de pruebas directas sobre la muerte de D. Severiano, destacando la relevancia que por ello tiene la prueba de indicios y anticipa que todas las afirmaciones que se van a realizar acerca de determinados posicionamientos de los teléfonos, tienen su apoyo técnico en los informes de red elaborados por el Grupo VI de Homicidios de fechas 15 de enero y 26 de marzo de 2018 y por la Unidad de Informática y Comunicaciones del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 26 de enero de 2015.

A continuación, analiza cada uno de los hechos que han sido declarados probados por el Jurado en relación a cada uno de los acusados. Respecto al recurrente D. Eduardo, expone en primer lugar las proposiciones declaradas probadas por el Jurado en las que se concretan la participación de aquel en el delito de asesinato. Seguidamente relaciona el Magistrado Presidente todos y cada uno de los indicios que los jurados han considerado acreditados, relacionando las pruebas concretas a partir de los cuales se han obtenido las distintas inferencias. Tal actividad ha sido revisada por el Tribunal Superior de Justicia comprobando que el veredicto emitido el Tribunal del Jurado expresa los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han aceptado o rechazado declarar los hechos como probados en cada apartado o cuestión que les ha sido formulada, por lo que ha de considerarse que la sentencia aparece suficientemente motivada en el apartado fáctico siendo correcta la motivación del veredicto.

Repasa también el Tribunal Superior de Justicia de forma detallada las pruebas de cargo válidamente practicadas para acreditar cada uno de los hechos base a partir de los cuales ha llegado el Jurado a la conclusión plasmada en su veredicto, verificando que el Magistrado Presidente únicamente ha ampliado la inferencia alcanzada por el Tribunal del Jurado en relación a determinados mensajes de algunas conversaciones, actividad que es acorde con la función que le corresponde.

Por último, constata el Tribunal Superior de Justicia que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Las consideraciones efectuadas en este sentido por el Tribunal Superior de Justicia son asumidas en su totalidad en esta sede casacional, máxime cuando las quejas del recurrente son reproducción exacta de las deducidas ante el Tribunal de apelación de quien ya ha obtenido oportuna contestación.

El motivo se desestima.

Se queja también el recurrente por el juicio paralelo que ha sufrido en los medios de comunicación, lo que considera que ha supuesto una flagrante vulneración de los establecidos en los arts. 6 CEDH y 24 CE, en lo ateniente en los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso equitativo al haber influido sobre los jurados al emitir su veredicto.

Esta problemática ha sido tratada en diversas sentencias de esta Sala, recogidas en la sentencia núm. 701/2020, de 16 de diciembre, que, con cita expresa de la sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio, parte del principio general de publicidad de las actuaciones judiciales reconocido en el art. 120 CE. Señala a continuación que "Esta característica queda ligada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24 de la misma norma, en virtud del cual podrán establecerse eventuales limitaciones al derecho a la información.

La publicidad se encuentra plasmada en otras muchas disposiciones constitucionales ( art. 9.3 y 91 CE ) y supranacionales ( art. 14 PIDCP; art. 6.1. CEDH), que la reconocen y, en ocasiones, admiten expresamente su exclusión. Con todo ello, la publicidad se configura como una norma rectora y fundamental, si bien no como exigencia de carácter absoluto puesto que es posible el establecimiento de excepciones, siempre que estén previstas en las leyes procesales y que gocen de justificación razonable. Se contienen excepciones a la publicidad en los arts. 301, 301 bis y 302 LECrim ., que nos llevan a concluir que "la verdadera expresión de la publicidad se produce durante la fase de la oralidad o de validación realizada en el acto del juicio".

Son dos las situaciones en que los juicios paralelos pueden vulnerar el derecho a la presunción de inocencia: antes de la sentencia judicial, cuando la opinión pública se convence de la culpabilidad o inocencia del acusado, y durante el proceso judicial, en cuanto al riesgo de que el juez o jurado se vea influido por la transmisión mediática. En el primer caso, hablaríamos de la dimensión extraprocesal del debate y, en el segundo, nos referiríamos a su dimensión procesal: la imparcialidad del Tribunal.

En este escenario, la aparición de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia, viene a señalar, como objetivo principal, el fortalecimiento de determinadas garantías consideradas esenciales en el proceso penal, y fundamentalmente, la presunción de inocencia. Así el propio art. 3 de la referida directiva establece que "Los estados miembros deben presumir la presunción de inocencia de los sospechosos hasta que se pruebe la culpabilidad con arreglo a la ley.

Aun así, la directiva señala que la obligación de no referirse a los sospechosos o acusados como culpables no debe impedir que las autoridades públicas divulguen información sobre el proceso penal cuando sea estrictamente necesario, señalando que bien por motivos relacionados con la investigación penal, (como por ejemplo cuando se hace pública una grabación de imágenes y se pide al público que ayude a identificar al presunto autor de la infracción penal), o bien por interés público, el recurso a este tipo de motivos debería limitarse a situaciones en las que resulte razonable y proporcionado, teniendo en cuenta todos los intereses. En cualquier caso, la forma y el contexto en que se divulgue la información no deben crear la impresión de que la persona es culpable antes de que su culpabilidad haya sido probada con arreglo a la ley.

También en la Recomendación 13 (2003) del Comité de Ministros del Consejo de Europa, se contempla la posibilidad de que el juicio paralelo afecte a la imparcialidad judicial, pero ello como una posibilidad remota, exigiendo que el acusado demuestre "con toda probabilidad" tal influencia y señalando, en su Exposición de Motivos, que la información hostil de los medios de comunicación puede tener una influencia negativa en un procedimiento penal concreto "en casos excepcionales y poco comunes".

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los límites del derecho a informar libremente y la publicidad procesal en sus sentencias 56 y 57 de 19 de abril de 2004 y 159/2005, de 20 de junio, tratando de armonizar las siempre difíciles relaciones entre el derecho a la información y el principio de publicidad de las actuaciones judiciales.

Tal como declara el Alto Tribunal, nadie pone en duda que las audiencias públicas judiciales constituyen hoy una destacada e importante fuente de información, siendo uno de los motivos principales por los que en virtud del contenido de los derechos regulados en el art. 20.1 d) CE , reconociera la facultad de acceso a las mismas no sólo a los profesionales de la prensa escrita, sino que también extendió ese reconocimiento a los medios de comunicación audiovisual. Pero en aquellas mismas sentencias, el Tribunal Constitucional ya asumía como un riesgo potencial que la utilización de medios de captación y difusión visual puede afectar a otros derechos fundamentales así como a bienes jurídicos constitucionalmente protegidos con mayor intensidad que el reportaje escrito, por lo que "en algunas circunstancias, la impresión de realidad que va asociada a la imagen visual podría favorecer especialmente el desarrollo de los que se han denominado "juicios paralelos ", frente a los que la Constitución brinda un cierto grado de protección... en la medida en que pueden interferir el curso del proceso" [ SSTC 56 y 57/2004, de 19 de abril FJ 4.º en ambas)].

La cuestión ha sido tratada en numerosas ocasiones por este Tribunal, así decíamos en nuestra sentencia 587/2014, de 18 de julio, que "Poco queda del principio de publicidad como garantía constitucional frente a cualquier tentación de arbitrariedad. La publicidad procesal como conquista histórica del constitucionalismo liberal ha dado paso a la publicación del proceso.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia. En la STS 1394/2009, 25 de enero , decíamos que "... es innegable que todo proceso penal en el que los sujetos activos o pasivos tengan relevancia pública, genera un interés informativo cuya legitimidad está fuera de dudas y que, por mandato constitucional, goza de la protección reforzada que el art. 20 de la CE otorga al derecho de comunicar y recibir libremente información veraz. Sin embargo, no falta razón al recurrente cuando reacciona frente a un tratamiento mediático en el que la culpabilidad se da ya por declarada, sobre todo, a partir de una información construida mediante filtraciones debidamente dosificadas, que vulneran el secreto formal de las actuaciones. La garantía que ofrece el principio de publicidad deja paso así a un equívoco principio de publicación, en el que todo se difunde, desde el momento mismo del inicio de las investigaciones, sin que el acusado pueda defender su inocencia. (...) No podemos olvidar, además, que en el proceso penal convergen intereses de muy diverso signo. Y no faltan casos en los que ese tratamiento informativo despliega una repercusión negativa que llega a ser igualmente intensa y alcanza a otros bienes jurídicos, recrudeciendo el daño inicialmente ocasionado por el delito".

Pero, concluíamos en la citada sentencia 587/2014, que "Sin embargo, hasta tanto surjan soluciones normativas que ajusten la publicidad del proceso a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, no cabe otra opción que analizar, en cada caso, si el juicio de autoría proclamado en la instancia ha tenido como fundamento el material probatorio generado en el plenario o, por el contrario, la percepción colectiva, anticipada e inducida por los medios de comunicación."

En nuestra Sentencia 4/2018, de 16 de enero, afirmábamos que "En uno y otro caso insistíamos -como ahora hacemos- en que lo verdaderamente decisivo es "... si el juicio de autoría proclamado en la instancia ha tenido como fundamento el material probatorio generado en el plenario o, por el contrario, la percepción colectiva, anticipada e inducida por los medios de comunicación. (...)

En resumen, y siguiendo a la STS 636/2020, de 26 de noviembre , podemos fijar las siguientes reglas básicas ante el alegato de la pérdida de imparcialidad del Tribunal ante el carácter mediático del juicio:

1. - No existe una presunción de parcialidad de un Jurado por la circunstancia del carácter mediático de un juicio.

2. - No existe una presunción de una especie de carácter influenciable de los ciudadanos como máxima categórica cuando el caso trasciende a la opinión pública.

3. - No existe duda de que la publicidad procesal es una conquista histórica del constitucionalismo liberal, que ha dado paso a la publicación del proceso.

4. - El derecho de participación ciudadana en la Administración de justicia que se materializa por la institución del jurado no puede quedar cercenado cuando se considere el derecho de la sociedad a recibir información de un proceso judicial y de los medios de comunicación a dar esa información. Todo ello, sin miedo a que sus opiniones puedan influir en el Tribunal, porque la prensa libre es lo que permite la continuidad de una sociedad democrática y la pervivencia de un Estado de derecho, frente a posturas maximalistas que pudieran restringir ese doble derecho antes enunciado de los ciudadanos a recibir la información y los medios de comunicación a darla.

5. La imparcialidad del Tribunal del Jurado no se ve mediatizada por la opinión o información de los medios de comunicación durante el desarrollo del proceso judicial. Las instrucciones del presidente del Jurado garantizan el mensaje de la alta función que los ciudadanos suben a los estrados en estos casos.

6. - No se puede producir un "adelantamiento" del momento en que la LO del Tribunal del Jurado fija para que se produzca la "incomunicación" del jurado por el alegato de que el carácter mediático del juicio determina la "parcialidad" segura del jurado, y, a sensu contrario, que el "juicio no mediático" garantiza la imparcialidad."

En el presente caso, basta contemplar la extensa motivación recogida en la sentencia de instancia, en coherencia con la motivación expresada junto al veredicto emitido por los jurados, la cual se encuentra a su vez en estrecha conexión con las pruebas obtenidas en el acto del juicio, para comprobar que no se ha producido una alteración indebida de la imparcialidad del juzgador en la decisión del caso. No se desprende de lo actuado que el ruido mediático que este caso haya podido tener haya determinado que la decisión del Jurado no se haya tomado sobre la base de los factores estrictamente jurídicos y fácticos producidos en el juicio oral. El recurrente de hecho plantea su queja de forma genérica sin descender a hecho concreto alguno del que pueda extraerse otra conclusión. Tampoco puede olvidarse que, hallándonos ante un Juicio de Jurado, el Magistrado Presidente, al entregar a los jurados el objeto del veredicto les ha instruido, conforme determina el art. 54 LOTJ, sobre el contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación y la forma en que deben reflejar su veredicto. Igualmente les ha instruido de aquellas pruebas sobre las que deben basar su convicción que no son otras que las practicadas en el Juicio Oral y que no hayan sido declaradas por él ilícitas o nulas. Ninguna objeción realizó el recurrente sobre el contenido de las instrucciones judiciales.

En consonancia con lo expuesto, debe también ser rechazada la crítica del recurrente relativa al déficit de motivación, considerando la realizada arbitraria e irracional. Lejos de ello, razonamientos expuestos en la sentencia de instancia y en la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, ratificando aquélla, han permitido al recurrente conocer puntualmente y combatir los razonamientos por los que se ha considerado que debe responder como autor de un delito de asesinato. Debe recordarse nuevamente que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, sentencia respecto a la que el recurrente plantea tres objeciones muy puntuales que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

El motivo por ello no puede prosperar.

Sobre la valoración de la prueba realizada por el Tribunal del Jurado, niega el recurrente haber sido usuario de las terminales telefónicas que correspondían a los teléfonos NUM037 y NUM038.

Sin embargo, de los múltiples indicios relacionados por el Tribunal para llegar a esta conclusión, únicamente se refiere a su relación con Dª Ofelia, que la sitúa entre finales del mes de noviembre de 2014 y mayo de 2015.

A este respecto resalta que el teléfono que facilitó Ofelia en la Comisaría de Usera el 10 de mayo de 2015 como de Eusebio ( NUM042), no coincidía con ninguno de los dos anteriores referenciados, facilitando también Ofelia su teléfono, NUM043, que es el receptor de las más de 100 llamadas entre julio y septiembre de 2014 del teléfono NUM037. También indica que D.ª Maite manifestó que Ernesto facilitó el número NUM037 cuando se registró en el apartamento pudiendo haber hablado a través del mismo varias veces con Ernesto.

El Tribunal Superior de Justicia repasa y reproduce puntualmente la pluralidad de indicios valorados por el Jurado para llegar a la conclusión opuesta a la pretendida por el recurrente. Así, en destaca que "el teléfono NUM037 posiciona habitualmente en la antena que da cobertura a los apartamentos de la CALLE007 donde residía el recurrente; los posicionamientos de dicho teléfono no se corresponden con los de la Blackberry de Ernesto, como hubiera sido lo lógico de pertenecer dicho teléfono a dicho acusado; ambos teléfonos, NUM037 y el NUM038, posicionan simultáneamente en similares o antenas cercanas, y si en ocasiones esto no ocurre, ello obedece a que el primero de dichos teléfonos es de voz y SMS, mientras que el segundo es exclusivamente de datos, y esa divergencia puede conducir en ocasiones a que posicionen en antenas distintas si bien, en cualquier caso, muy cercanas (sobre el particular son concluyentes los informes de posicionamientos que constan en los Anexos K1 (correspondiente al NUM037) y K4 (correspondiente al NUM038). Es también sumamente ejemplificativo que ambos teléfonos posicionen en casos de desplazamientos de la misma manera."

También analiza el contenido de las comunicaciones, respecto de las cuales recalca que "son habituales las comunicaciones desde el NUM037 con el teléfono NUM043 que se corresponde con el correspondiente a Ofelia, novia de Eusebio. Asimismo, existen comunicaciones desde dicho teléfono con el NUM045 correspondiente a Alejandro, cuñado de Eusebio y con el NUM046, correspondiente, a su vez, a Clemencia (hermanastra de Eusebio). Y, por si fuera poco existen también comunicaciones con los teléfonos NUM047 y NUM048 correspondientes a Daniela y Doña Elsa, respectivamente, personas estas últimas que, según el certificado de inscripción del padrón municipal de habitantes, residieron en la vivienda sita en la CALLE008 nº NUM044 NUM049, de Madrid junto con Eusebio su hermanastra y cuñado; (...) también es especialmente ilustrativo el tráfico de llamadas entrantes y salientes entre los números NUM050 (teléfono perteneciente a Flora, madre de Ernesto) y el NUM037 en la madrugada del día 13 de septiembre de 2014, esto es, escasas horas después del crimen, tráfico que revela un intercambio recíproco de llamadas según se va desplazando el primero de Madrid a Alicante. Sobre el particular debe destacarse que tras el crimen Ernesto huyó a Alicante siendo parado su vehículo por un indicativo de la Guardia Civil de Tráfico que incoó una Diligencias Urgentes por un delito contra la seguridad vial por conducir sin permiso, tal como consta en el testimonio remitido por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante. Todo to cual permite concluir que Ernesto vino utilizando el teléfono de su madre en el desplazamiento a Alicante."

Todos estos indicios llevan racionalmente al Tribunal a concluir de forma axiomática que Eusebio era el usuario de ambos teléfonos, NUM037 y NUM051 asociado a la Blackbeny de Cecilia, y que aquel era el que respondía al apodo de Cecilia. De todos ellos, el recurrente únicamente cuestiona que la relación que mantuvo con Ofelia no tuvo lugar entre julio y septiembre de 2014, sino a partir del mes de noviembre, por lo que él no fue el interlocutor de las llamadas registradas en el teléfono de ésta durante ese periodo. Ello no obstante, el Tribunal ha ofrecido oportuna y racional contestación a las dudas que el recurrente suscita sobre esta cuestión, recordando que efectivamente, "el veredicto del Jurado declara probado que Eusebio no mantenía una relación afectiva con Ofelia en los meses que van de junio a septiembre de 2014, iniciándose esta con posterioridad (Proposición 32ª). Ahora bien, semejante argumento no desvirtúa la conclusión acerca de que Eusebio fuera el usuario del NUM052 ante el cúmulo de los otros datos indicados. Por lo demás, que no existiera en esas fechas una relación sentimental entre ambos no excluye que existiera una relación de otro tipo -amistad, por ejemplo-, lo que justificaría las reiteradas llamarlas que constan. En cualquier caso, el pronunciamiento del Jurado sobre ese extremo no permite inferir, sin más, que el teléfono en cuestión fuera de Ernesto por el mero hecho de que fuera el que aparece junto a la fotocopia del pasaporte, pues en ese caso debería probarse, como correlato, que existía una relación, que no consta, entre Ernesto y Ofelia".

Sobre la recogida de efectos del apartamento que ocupaba Ernesto, se refiere a las dudas que tuvo D. Evaristo en el reconocimiento que hizo del recurrente. Pero este no es la única prueba sobre este particular. Acreditado que Eusebio era usuario del teléfono NUM037, el Tribunal toma en consideración que "el Anexo K1 revela que en la madrugada del día 13 de septiembre de 2014, entre las 1:11:05 y las 1:12:06 el teléfono de Eusebio NUM037 posiciona en la antena que da cobertura a los apartamentos de la CARRETERA000 (Antena de la CALLE009 nº NUM063 de Madrid), lo que evidencia la presencia de dicho acusado en el lugar". Además destaca el hecho de que reconociera a Eusebio como el inquilino de un apartamento en CALLE007. Junto a ello valora efectivamente el Tribunal el reconocimiento realizado por el testigo. Respecto al mismo, la explicación que ofrece es razonable, señalando que es cierto que "en eI Juzgado, al ser practicada diligencia de reconocimiento en rueda, el testigo dijo que le sonaba Eusebio pero que había cambiado, si bien en el previo reconocimiento en fotos muy anterior no tuvo duda, por tanto no resulta errática la valoración de la prueba como se pretende. Además, esta identificación fotográfica no puede ser dudosa pues se reunió después para que «‹ le abonara cantidades debidas del apartamento «‹ y que esa reunión fue antes de que acudiera la policía a los apartamentos «‹de donde fluye que dudaba de la persona de la rueda por su aspecto en el momento de su celebración pero no en el curso de la identificación fotográfica, coetánea a los hechos: entrevista para cobrar lo pendiente del apartamento de Ernesto, de ahí que reconociera a Eusebio como el inquilino de un apartamento en CALLE007, no extrañándole la llamada para recoger los efectos de su amigo en el apartamento del complejo de la CARRETERA000. Realmente la combinación de la identificación fotográfica y la casi segura del reconocimiento judicial dotar de fuerza probatoria indirecta, que no directa a la combinación de las dos identificaciones ( STS 286118, de 13 junio de 2018), que sumada a la retirada de los efectos según le fue comentado después de la reunión constituyen dos elementos que enlazados nos conducen a mantener su intervención en la cobertura de seguridad al autor material del crimen. Además la Defensa estuvo en disposición de solicitar la declaración de los empleados que le acompañaron para acceder al apartamento, lo que no efectuó porque obviamente su resultado hubiera confirmado el testimonio del gerente sobre la llamada. Además se sigue que se vieron al poco para cobrar lo adeudado". Por ello, concluye estimando que la valoración ofrecida por el Jurado a la propuesta núm. 28 no resulta desajustada.

Por último, las objeciones del recurrente en relación a la estancia del recurrente en los apartamentos de la calle CALLE007, que éste sitúa entre los meses de enero y abril de 2014, también han sido oportunamente contestadas por el Tribunal Superior de Justicia, recordando que la sentencia de instancia "afirma el hecho por la declaración del testigo administrador tanto de CALLE007 como del Complejo CARRETERA000. El alta en el padrón puede ser hasta compatible, máxime en teniendo en cuenta que el posicionamiento del teléfono que utilizaba Ernesto ofrece como emplazamiento CALLE007 (CD folio 678) según página 28 de la sentencia, en respuesta a la proposición 20ª, dato objetivo frente a una manifestación de inquilinato de la que se ignoran cuales fueron los documentos aportados, sin olvidar que en la vivienda de la CALLE008 núm. NUM044 residían otras personas previamente y que el administrador dijo que cuando llegó la policía no estaba cancelado el contrato del apartamento NUM053 de CALLE007 pues «‹ no tenía constancia de que hubiera otros inquilinos«‹."

Recurso formulado por D. Estanislao

El primer motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim, por manifiesta contradicción en los hechos probados.

Considera que existe contradicción en los hechos probados por afirmarse por el Tribunal Superior de Justicia la existencia de una vigilancia realizada el 11 de septiembre cuando también se afirma que las vigilancias solo se realizaron los días 8 y 10 de septiembre.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, "(...) las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

   Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

   Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

   Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.

   Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes".

2. En el caso de autos, el relato de hechos contenido en la sentencia es perfectamente coherente e inteligible. No existen incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, los que relata de forma precisa en los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir, llegando a continuación a la conclusión de que dichos hechos son subsumibles en la calificación que de los mismos realiza y explica en la fundamentación jurídica.

   Cuestión distinta es si los hechos que se declaran probados están sustentados en pruebas válidas practicadas con las debidas garantías y si la conclusión alcanzada por el Tribunal es razonable y acorde con el resultado de tales pruebas, que es realmente lo que discute el recurrente a través de este motivo, cuya respuesta debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 851.1º LECrim, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que también se hace valer por el recurrente al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4º Ley Orgánica del Poder Judicial, en otro motivo de su recurso que será más tarde analizado.

   En los hechos probados de la sentencia de instancia, respetados por el Tribunal Superior de Justicia, lo único que se dice sobre vigilancias llevadas a cabo por el recurrente es que " Ernesto, con la finalidad de conocer los hábitos de la persona cuya muerte pretendía ejecutar y asegurar el éxito de su acción, (...) emprendió diversas vigilancias a la víctima, actuación que asimismo desarrolló Evelio en los días previos al 12 de septiembre de 2014 con la misma finalidad (...) Evelio, en los días previos al 12 de septiembre de 2014, y a los fines del plan trazado, condujo la motocicleta Scooter Kymco modelo Xciting 500 cc, matrícula .... QQD, utilizándola bien para llevar o recoger a Ernesto al lugar donde pretendía ejecutar el hecho, bien para desplazarse el mismo hasta allí para realizar las vigilancias a la persona a la que pretendían matar, reteniendo la motocicleta en su poder hasta el día 11 de septiembre de 2014 que la entregó a Ernesto para que éste ejecutara el hecho".

   No se observa por tanto contradicción interna en los hechos probados. En todo caso, los razonamientos efectuados por el Tribunal Superior de Justicia tampoco contradicen el hecho probado, en el que en momento alguno se especifica que las vigilancias se circunscribieran a los días 8 y 10 de septiembre.

   El motivo, por ello, no puede prosperar.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, conforme al art. 849.2º LECrim, al estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designa como documentos de los que se infiere el error el que obra al folio 318 CD, donde se hizo el volcado de la Blackberry; y el ANEXO K-2 Documento que obra a los folios 2451, 2460 y 2461, que transcribe relación de llamadas entrantes y salientes, fecha de la llamada y duración, y que refleja el número de teléfono NUM055 de Estanislao y el número de teléfono NUM054 de Jose Pablo.

A su juicio, el primero de los citados documentos evidencian que Encarnacion vigilaba a la víctima y transmitía directa y de manera instantánea al asesino los movimientos. Solicita que tal hecho adicione los hechos probados, estimando además que ese dato excluiría al recurrente porque acredita que eran Encarnacion y Ernesto y no él quienes vigilaban.

El documento del Anexo K-2 refleja la existencia de llamadas de los números de teléfono NUM055 de Estanislao, y número de teléfono NUM054 de Jose Pablo. Ello pondría de manifiesto que ambas personas mantuvieron varias conversaciones los 20 de agosto y el 4 de septiembre de 2014 y por tanto se conocían, lo que contradice lo expresado por el Tribunal del Jurado en el sentido de que el Sr. Jose Pablo no conocía al recurrente. Si hasta en cinco ocasiones se conversa con el gestor de las pólizas del seguro, la intención es concertar un seguro. Ello por tanto pone de manifiesto, a su juicio, que, si tuvo la moto los días previos, no fue para vigilar sino para concertar un seguro, teniéndola en su poder hasta que pudiera obtener el seguro y evitar la multa por no estar asegurada.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

   Como se ha expuesto en el apartado anterior, resulta preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, como expresamente indica el último inciso de la norma (cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios); ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

   Y en el presente caso, el Tribunal ha valorado otras pruebas a través de las cuales ha formado su convicción de que el acusado llevó a cabo las actuaciones que se relacionan en los hechos probados. De esta forma, recoge y analiza la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia las conclusiones alcanzadas por la Audiencia conforme a las pruebas practicadas a su presencia, que serán analizadas al examinar el siguiente motivo. Basta señalar en este momento que la constatación de comunicaciones telefónicas entre el recurrente y el Sr. Jose Pablo, no contradice ni desvirtúa la valoración que del testimonio ofrecido por este último realiza el Tribunal en el sentido de que éste no conocía al recurrente. Tal afirmación se basa en su propia manifestación explicando que comprobó su base de datos y vio que ni por nombre, ni por DNI, ni por matrícula, aparecía póliza realizada por dicho acusado. Lo que evidencia que pese a la información que el acusado pudiera recabar por vía telefónica, finalmente el seguro no fue concertado con el Sr. Jose Pablo, lo que corrobora que realmente no conociera al Sr. Estanislao.

   El documento del Anexo K-2 al que se refiere el recurrente no es tal, sino el K-3. En él la duración de la comunicación no está expresada en minutos sino en segundos. En el mismo se refleja que entre los números NUM055 de Estanislao y NUM054 de Jose Pablo se produjeron dos comunicaciones el día 20 de agosto con duración de 1 segundo a las 17:49:50 y 168 segundos (1 minuto y 8 segundos) a las 18:12:24; y el día 4 de septiembre tres comunicaciones de duración 1 segundo a las 16:10:46 h., de 1 segundo a las 18:10:19 h. y 94 segundos (1 minuto y 34 segundos) a las 20:47:41. Por ello se trató realmente de dos conversaciones de 1 minuto y 8 segundos y de 1 minuto y 34 segundos, (ya que en las de duración de solo un segundo no pudo haber conversación), en cuyo curso difícilmente puede concertarse un seguro. Su duración además evidencia que el acusado y el testigo no llegaron ni siquiera a conocerse, siendo lógico por ello que el testigo no recordara al recurrente. Por ello las citadas comunicaciones nada acreditan, y mucho menos que el motivo de que el recurrente tuviera en su poder la moto los días previos a los hechos fuera para concertar un seguro, para lo que en todo caso no necesitaba que la moto obrara en su poder.

   Aun cuando se considerara acreditado a través de estos documentos que Encarnacion (o la persona que utilizara tal identidad ya que no se ha podido establecer ninguna identidad del número utilizado con este nombre) vigilaba a la víctima y transmitía directa y de manera instantánea al asesino sus movimientos, así como que el recurrente trató de contratar un seguro para la motocicleta para lo cual habló por teléfono con la compañía aseguradora los días 20 de agosto y el 4 de septiembre de 2014, ello no excluye que también se efectuaran por el mismo las vigilancias que se relacionan en los hechos probados. Ninguna de tales circunstancias entra en colisión con el hecho probado.

   En todo caso, como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El tercer motivo del recurso se articula al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex art. 24.2 CE.

En el desarrollo de este motivo expone el recurrente su discrepancia con la inferencia realizada por el Tribunal derivada del posicionamiento y de los dos mensajes que se realiza en el chat, la que tacha de irracional, incoherente y falta de lógica. Señala que el solo dato del posicionamiento no es bastante para considerar que estaba vigilando pues se debe acompañar un dato más que acredite que efectivamente estaba vigilando. El posicionamiento valorado por el Tribunal fue de escasos minutos, no logrando ver a quien tendría que vigilar, y no es posible vigilar a quien no se ve. Y si el recurrente pasaba en la zona por donde estaba el Aula del Edificio en el que la víctima estuviera estudiando y se marchara antes de que saliera la víctima, sería imposible vigilarle porque nunca le habría visto ni antes de entrar ni una vez que saliera. Solo pasó de largo por la zona, estando unos minutos, durante los cuales la víctima se encontraba dentro del edificio donde estudiaba, por lo que nunca se vio con ella. Añade que, para vigilar, se necesita una cierta permanencia en el tiempo que él no tuvo. Además señala que, frente a lo que expresa el Tribunal, no pudo vigilar el coche de la víctima ya que nunca se dijo que ésta fuera en coche a las clases o que se vigilara el coche, a salvo del día del asesinato que al salir antes para realizar un examen la víctima fue en coche.

En relación a los mensajes de chats en los que también se basa el Tribunal para inferir la condena, señala que la interpretación que el Tribunal efectúa del mensaje del día 8 de septiembre es errónea, porque él nunca financió el apartamento de Ernesto. Tampoco pagó la batería. Si la motocicleta no era suya, ningún sentido tenía que pagara él la batería, pues el componente de la motocicleta que era de Ernesto, sería lógico que lo pagara él como propietario. Añade que la deuda de Ernesto hacia el se debía a la reparación que Ernesto debería abonarle para colocar la batería de la moto. Fue la insistencia de Ernesto lo que le empujó a él a ir hasta el lugar donde estaba Ernesto a recoger la batería. Por todo ello estima que el proceso deductivo que infiere el Tribunal de instancia es irracional. Señala que la relación que tuvo con Ernesto, alias Patricio, fue en relación con la moto que era de Ernesto y que él la uso dos días. Que la condujo y se encargó de sacar el seguro, que luego no sacó, de colocarle la batería o de guardarla hasta el día 12 que se la entregó a Ernesto, aunque quedó para entregarla desde el día 11 de septiembre de 2014. Y que el día 8 de septiembre recogió la batería donde estaba Ernesto haciendo vigilancia a una persona, pero ello no le convierte en partícipe de lo que estuviera haciendo aquel. Llegó en Metro a buscar la batería que compró Ernesto para colocarla en la moto y, según los posicionamientos, estuvo exclusivamente un minuto.

En relación al mensaje del día 10 de septiembre, señala que el Tribunal solo menciona el chat en el que comunica "estoy en el bar" que interpreta en el sentido de que solo estaba a dos kilómetros de la zona de vigilancia a la que podía acercarse por ir en moto, por lo que a su juicio no podía haber vigilancia.

Junto a ello señala que quien sí enviaba mensajes demostrativos de observar a la víctima eran Encarnacion a Ernesto y a Cecilia. Ello no obstante el Tribunal excluye que ésta vigilara sobre la base de que lo hacía él.

Reitera que el Jurado se refirió a dos días en los que pudo estar haciendo vigilancias, días 8 y 10 de septiembre, y sin embargo el Tribunal Superior de Justicia añade el día 11 diciendo que a lo mejor hacía vigilancias por su cuenta. Además, el Jefe de Grupo de Investigación dijo que él dos días antes se apartó del asunto y no quería saber nada.

En referencia al uso de la motocicleta por el recurrente también señala que, mientras la tuvo el 8 de septiembre de 2014 la motocicleta se averió por la batería y no se reparó sino hasta el día 10 de septiembre de 2014. Expresa también que la motocicleta que él usó durante 3 días no fue la misma que utilizó Ernesto el día 12 de septiembre de 2014, sino otra porque esa motocicleta la manipuló Ernesto al modificar la matrícula para no ser identificado, manipulación en la que él no intervino. Y considera que el uso durante dos días de una motocicleta no puede conformarse como argumento para que por si solo se tuviera conocimiento de que luego con una motocicleta que modificara el propio Ernesto se cometiera un asesinato. Tampoco de que la usara para hacer vigilancias o para recoger o llevar a Ernesto al lugar donde pretendía ejecutar el hecho.

Se refiere nuevamente al testimonio del Sr. Jose Pablo que acredita a su juicio que él tramitó el seguro para la moto, circunstancia por la que la misma se encontraba en su poder, insistiendo que no se trata de la motocicleta con la que se cometió el asesinato.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

2. Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones por él suscitadas, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   En la misma han sido reexaminadas el resultado de las pruebas practicadas ante el Tribunal del Jurado. También han sido debidamente contestadas las quejas que en este momento son reproducidas por el recurrente. Así, en relación a las vigilancias, señala el Tribunal Superior de Justicia que "es plausible tener centrado el objetivo en relación a unos horarios variables por su asistencia a un curso de formación, conforme a la prueba testifical de una profesora del INEM, lo cual supone que si estaban a la espera de la salida a Ia vía pública de un grupo y la víctima no salía con todos, no hacían falta más esperas. Dicho testigo profesor del centro estableció la salida oficial sobre las 21 horas.

   En la vista nada dijo el coimputado Ernesto que casualmente el día 8 se vieran en el lugar para que éste le hiciera entrega a la parte recurrente de Ia batería adquirida para la moto, como ahora pretende justificar el recurso, compra de la que no hay rastro en las actuaciones y tampoco se acreditó la misma en la vista oral.

   Afirmamos pues que una de las presencias del teléfono abarca 10 minutos. Es más tanto el día 8, 9 y 10 se teléfono se ubica en distintas franjas horarias en la antena de la calle Antonio López 249 y la más cercana de la calle Tórrox núm. 2. Incluso posiciona el día 11 en calle Antonio López 236 esquina con Avenida de Córdoba 21 desde las 19.54:23 hasta las 20:15:08 que posiciona en Cristo de la Victoria. Por tanto resulta huero el llamado contra indicio del recurso sobre lo dicho por el testigo agente Jefe de grupo NUM056 estableciendo: «‹ las vigilancias se producían cuando supuestamente terminaba Severiano el curso «‹.

   Es bien al contrario, la localización de su teléfono el día 11 evidencia que este recurrente controlaba Ia salida de su objetivo, pues otro testigo indicaba que terminaban las clases también a las 20:30 horas. Cierto que el día 11 abandona el lugar a las 20:15, pero sí estuvo en disposición de asegurar visualmente la presencia del coche de la víctima y por tanto, que seguía en clase. Lo que ratificaba anteriores esperas: día 8 durante diez minutos en c/ DIRECCION005 núm. NUM064 entre 20:57 y 21:05, esta espera pudo coincidir con salida de la víctima, si se produjo antes de las 21 horas; el día 9 de septiembre, un minuto sobre las 19:26 a 19:27:03 pudiendo comprobar que el vehículo estaba estacionado, y por tanto la presencia de la víctima. El día 10 de septiembre: se ubica su teléfono en c/ DIRECCION005 NUM064 desde las 20:25:01 pudiendo estar fácilmente pocos minutos hasta observar la salida de su víctima, desplazándose durante varios y alcanzar la antena de la CALLE010, la inmediata a la CALLE007, domicilio Eusebio, zona que alcanza a las 20:46:01 horas."

   Ningún exceso comete el Tribunal al analizar las vigilancias del día 11, las cuales, sí fueron tenidas en cuenta por el Tribunal del Jurado, quien se refiere a que se desarrollaron en los días previos al 12 de septiembre.

   Confirma además el Tribunal Superior de Justicia la convicción alcanzada por el Tribunal del Jurado a través de las informaciones que sobre la ubicación y movimientos de la víctima son trasladados por Ernesto a Cecilia, las cuales, en referencia al día 8 resulta compatible con lo que viera Evelio. Igualmente se razona que siendo Ernesto el interlocutor de Evelio, no fue preguntado por su comunicante y actividades en la vista y no lo fue porque la interpretación de la parte no es coherente respecto de las tareas preparatorias de Ernesto y este recurrente. En relación al contenido de los chats valorados por el Tribunal, el recurrente solo se refiere a determinadas conversaciones. Frente a la crítica que hace sobre la interpretación que el Tribunal efectúa del mensaje del día 8 de septiembre, la simple lectura de la sentencia pone de manifiesto precisamente lo contrario a lo que aquel interpreta, pues en ella lo que se afirma es que Ernesto estaba financiado en el apartamento que usaba, no que lo estuviera por Evelio, siendo precisamente por esto por lo que estima incoherente que compre una batería y además pida para ello 50 euros a Evelio.

   En todo caso, además, no son estos dos indicios los únicos indicios utilizados por el Tribunal del Jurado para afirmar la participación del recurrente en los hechos enjuiciados. Junto a ellos, relaciona otros tres indicios. El primero es el empleo de una terminal BlackBerry con seudónimo para ocultar su verdadera identidad, al igual que los otros dos condenados, con la que mantenía contacto con Ernesto y respecto a la que ninguna explicación ofrece el recurrente. También relaciona el Tribunal la utilización de la motocicleta más allá de concertar para ella un seguro (para lo cual no era necesario tenerla en su poder), al que ya nos hemos referido en el anterior fundamento y que no llegó a contratar. Por último, se refiere a la entrega de la citada motocicleta a Ernesto para ejecutar el hecho. Señala el recurrente que la motocicleta que él utilizó no es la misma que utilizó Ernesto para cometer el asesinato. Tal afirmación carece de base probatoria alguna en las actuaciones. Lejos de ello, el Tribunal ha explicado convenientemente porqué se trata de la misma motocicleta. Además, el recurrente no solo no ha presentado otra motocicleta, sino que ni siquiera ha ofrecido dato alguno sobre la misma. Sobre este extremo olvida que el Tribunal también tuvo en consideración el hallazgo de huellas dactilares correspondientes al recurrente en la documentación que se encontraba en el interior de la motocicleta abandonada que fue la utilizada por Ernesto para el día que acabó con la vida de la víctima. Sobre la exclusión como hecho probado de que el recurrente se encargara de tramitar la póliza de seguro, con la que también disiente, nos remitimos a lo ya expresado en el anterior fundamento de derecho.

   Por último, según ya se ha expresado en el anterior fundamento de derecho, la posible contribución en los hechos de otra persona, Encarnacion, no desvirtúa los razonamientos sobre los cuales el Tribunal asienta su convicción en relación a la participación del recurrente Sr. Estanislao.

   Conforme a lo expuesto, puede comprobarse que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado la participación del acusado en los hechos que terminaron con la muerte de D. Severiano. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   La suma de indicios que efectúa el Tribunal es suficiente para inferir la participación en los hechos del Sr. Estanislao. Los indicios en esa dirección resultan concordantes, unidireccionales, racionales y convergentes, sin que concurran en este caso otras inferencias alternativas que desvirtúen la conclusión que extrae el Tribunal de instancia. Además, la concordancia entre los distintos indicios hace que se refuercen entre ellos recíprocamente y que acaben corroborando la participación del recurrente en los términos recogidos en la sentencia.

   Tal pluralidad de indicios además ha sido expuesta en la motivación de la sentencia, para conformar la acreditación de un hecho frente a la que no cabe, como arguye el recurrente, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto, ni una valoración desde la perspectiva del derecho de defensa del hecho objeto de enjuiciamiento. La valoración es razonable y la convicción ha sido expuesta la sentencia de forma racional y lógica, por lo que motivó se desestima.

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por vulneración del art. 29 CP.

Estima el recurrente que en todo caso la participación que se le atribuye debiera haber sido considerada como complicidad.

Expone que no tuvo el dominio del hecho porque solo intervino los días 8 a 10 de septiembre, no haciéndolo los días 11 y 12. Su aportación no fue esencial sino accesoria ya que sin su actuación la acción delictiva podría haberse igualmente realizado. Tampoco fue decisiva ya que las acciones que llevó a cabo, vigilancias, traslados en moto, arreglo de la batería o la contratación del seguro, podrían haber sido realizadas por cualquiera. En definitiva, estima que no realizó actos principales para el autor, el delito se hubiera cometido de igual forma que si no hubiera participado porque dos días antes "se abrió", y no pudo impedir o paralizar ningún acto porque estaba fuera del ámbito de decisión. Esos días no pudo vigilar, no pudo realizar actos de aporte esencial para la comisión del delito y resquebraja la tesis de pacto scaleris si dos días antes se aparta de los hechos.

1. Como señalamos en la sentencia núm. 108/2019, de 5 de marzo, con referencia expresa a la sentencia núm. 358/2015, de 10 de junio, la doctrina jurisprudencial, en relación a la participación de cooperadores necesarios y cómplices, excluidas la autoría, se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue, entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico, de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Así la sentencia de esta Sala de 11 de Junio de 1999 define la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar a la acción del autor principal.

   Igualmente, la sentencia núm. 952/2013, de 5 de diciembre, expone: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1216/2002, de 28 de junio, que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

   El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (Cfr. Sentencia de 24 de abril de 2000).

   Por el contrario, serán coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

   Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

   Así viene recogido en la jurisprudencia de esta Sala en la que también se afirma que en la coautoría todos son autores, por consiguiente, en cada uno de ellos deberán concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor. Unas de carácter subjetivo como es la decisión conjunta y otras de carácter objetivo como son el co-dominio del hecho y la aportación al hecho en la fase ejecutiva. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. El co-dominio del hecho supone que todos y cada uno de los intervinientes dominan el hecho. Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible coautoría; cualquier aporte no da lugar a la coautoría; y no todo común acuerdo configura una coautoría. Es preciso el dominio del hecho con todos los requisitos que lo conforman. También ha de tenerse en cuenta que el aporte debe ser esencial, y ello no quiere decir que sea causal. Y ese aporte debe ser en la fase ejecutiva, es decir, su contribución debe tener lugar en el momento de la realización del tipo ya que de otro modo no se podría afirmar el dominio del hecho. El mismo aporte durante la preparación daría lugar a la cooperación necesaria y los demás aportes que no sean esenciales, tanto durante la ejecución como durante la preparación deberán considerarse complicidad (Cfr. Sentencia 370/2007, de 23 de abril)".

   Conforme señala el art. 29 CP son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores y simultáneos.

   Se define pues por oposición a la autoría, como una contribución a la realización de un delito con actos anteriores o simultáneos.

   La complicidad requiere: 1) el concierto previo o por adhesión; 2) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y la voluntad de participar en el mismo; 3) la aportación de un esfuerzo propio; y 4) el carácter secundario o auxiliar de la intervención.

   Las tres primeras notas concurren en las demás formas de ejecución constitutivas de autoría. Lo que distingue a la complicidad de las demás formas de participación es el carácter secundario o auxiliar de la intervención. Se trata de una aportación de elementos fácticos al proyecto común pero con actos de menor significación. Ello determina que la cooperación se castigue automáticamente con la pena inferior en un grado a la prevista para los autores del delito ( art 63 CP).

2. La vía del art. 849.1 LECrim., elegida por el recurrente, es adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que "este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que "el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

3. Teniendo en cuenta lo hasta aquí expresado, debemos partir del hecho probado en el que aparece con claridad la conclusión del Tribunal del Jurado:

   "En la primera quincena del mes de julio de 2014, Gustavo (en adelante Ernesto) se concertó con Eduardo (en adelante Eusebio) y Estanislao (en adelante Evelio) para dar muerte a un varón que solía frecuentar por las tardes las inmediaciones de la Avenida de Córdoba no 21, de Madrid.

   (...)

   Por su parte, Evelio vino utilizando el terminal Blackberry, con el número NUM040 correspondiéndole el PIN NUM041, identificándose como " Segundo" para ocultar su verdadera identidad.

   Ernesto, con la finalidad de conocer los hábitos de la persona cuya muerte pretendía ejecutar y asegurar el éxito de su acción, en fechas previas a las 19:14 horas del día 12 de septiembre de 2014, emprendió diversas vigilancias a la víctima, actuación que asimismo desarrolló Evelio en los días previos al 12 de septiembre de 2014 con la misma finalidad.

   Eusebio estaba puntualmente informado por Ernesto de las vigilancias, bien a través del servicio de mensajería de la Blackberry o en reuniones presenciales.

   Evelio, en los días previos al 12 de septiembre de 2014, y a los fines del plan trazado, condujo la motocicleta Scooter Kymco modelo Xciting 500 cc, matrícula .... QQD, utilizándola bien para llevar o recoger a Ernesto al lugar donde pretendía ejecutar el hecho, bien para desplazarse el mismo hasta allí para realizar las vigilancias a la persona a la que pretendían matar, reteniendo la motocicleta en su poder hasta el día 11 de septiembre de 2014 que la entregó a Ernesto para que éste ejecutara el hecho."

   Tales hechos determinan, a juicio del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, que Evelio deba ser condenado como autor. Estima que, al igual que los otros dos acusados, tuvo el dominio funcional del hecho, realizando "(...) conforme al plan previamente trazado, una aportación relevante e indispensable, bien realizando vigilancias a la víctima y utilizando la moto para llevar y traer Ernesto y realizar de forma directa las vigilancias, como entregando a Ernesto la motocicleta para ejecutar el hecho. Además, los tres acusados, que se habían concertado para la ejecución del hecho, establecieron un sistema de comunicaciones por medio de las Blackberry que les garantizaba el anonimato de las mismas." Son pues dos los actos que atribuye al Sr. Estanislao actuando en connivencia con los otros dos acusados: vigilancias y entrega de la motocicleta a Ernesto.

   Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia, tomando también en consideración las vigilancias en las que participó el Sr. Estanislao para controlar las rutinas de la víctima, valiéndose para ello del mismo transporte con el que se cometió la acción, y la entrega final de la moto al autor material de los hechos, estima que la acción de aquel debe ser calificada de autoría por cooperación necesaria.

   Ambos Tribunales apoyan su decisión en la sentencia de esta Sala núm. 487/2015, de 20 de julio. Pero en ella no se establece con carácter general que las labores de vigilancia realizadas previamente sobre la víctima deban ser consideradas siempre y con carácter general como actos de autoría por cooperación necesaria. Por el contrario, tal consideración se efectúa, como expresamente se manifiesta, en el caso que allí se analizaba, en el que las labores de vigilancia y obtención de información habían sido esenciales para la ejecución del hecho. Se trataba de la actuación de un grupo de personas integrados dentro de un comando de la organización terrorista ETA, que, entre otras acciones, habían realizado labores de vigilancia, para lo cual los integrantes del comando habían montado un dispositivo de vigilancia sobre la víctima, con la finalidad de controlar sus movimientos y obtener información, en particular, de las horas de salida de su domicilio por las mañanas y vehículo de su propiedad, en que se desplazaba habitualmente. La entonces recurrente había participado también en la preparación de un artefacto explosivo y, en compañía de otros integrantes del referido comando, se encargó de colocarlo en los bajos del vehículo de la víctima que falleció como consecuencia de su explosión.

   En definitiva, los actos de vigilancia y demás actuaciones realizados por cada uno de los partícipes deberán ser valorados en cada caso a fin de determinar si los mismos son esenciales o de carácter secundario para la ejecución del hecho principal.

   Y en el supuesto de autos, lo que relata el hecho probado es que Ernesto se concertó con Eusebio y con Evelio para dar muerte a su víctima. Ni en el hecho probado ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se describe ninguna relación entre Eusebio y Evelio. Era Ernesto el que mantenía contacto directo con el primero a quien le daba cuenta de las vigilancias a través del servicio de mensajería de la Blackberry o en reuniones presenciales que ambos mantuvieron. En ninguna de ellas estuvo presente Evelio. Ni siquiera en la que tuvieron los otros dos acusados entre las 15:45 y las 17:15 horas del día 12 de septiembre de 2014 para ultimar los detalles de la muerte que se proponían ejecutar. Tampoco Ernesto daba cuenta a Evelio de lo que hablaba con Eusebio, versando sus comunicaciones sobre la actividad de vigilancia realizada por Evelio y las distintas actuaciones que debía realizar éste en relación a la moto que fue utilizada para llevar a cabo el asesinato.

   En estas circunstancias es difícil afirmar que Evelio tuviera el dominio del hecho. El acuerdo previo sin más ya hemos visto que es insuficiente para construir la coautoría. Su actuación se limitó a compartir con Ernesto las labores de vigilancia de la víctima y en entregar la motocicleta a Ernesto. Por ello su intervención fue la de un simple auxiliar eficaz para el éxito de la empresa criminal. Su aportación al hecho desde luego tuvo eficacia causal en el comportamiento del autor y supuso un incremento relevante de las posibilidades del éxito de éste y, con ello, de la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico, pero no fue ni esencial ni decisiva, por el contrario fue esporádica y escasa, por lo que pudo ser fácilmente reemplazable.

   El motivo por ello debe ser estimado.

   Recurso formulado por D. Domingo, D.ª Hortensia, D.ª Inocencia y D.ª Isidora.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( arts. 24.1 y 2 CE).

Denuncian que el Tribunal Superior de Justicia ha admitido una sorpresiva petición que el Ministerio Fiscal formuló en la vista de la apelación, variando su previa postura, dejando con ello sin efecto un inciso del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, acordando estimar parcialmente los recursos de las defensas, sin que estas hubieran formulado tal pedimento.

Se trata del hecho en el que el Tribunal del Jurado declaraba probado que "El hecho lo ejecutaron por encargo y a cambio de una suma de dinero o de una recompensa que no se han podido determinar", cuya exclusión determinó la no aplicación de la agravación contemplada en el art. 139.2ª CP

Señalan que no tuvieron la posibilidad de solicitar un aplazamiento de la sesión, y por ello no pudo preparar adecuadamente la contestación a dicha pretensión.

No podemos compartir tal consideración. La actuación del Tribunal Superior de Justicia es acorde con la obligación que le impone el art. 11.3 LOPJ en virtud del cual "Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes". En el mismo sentido, el art. 1.7 Código Civil se refiere al deber inexcusable de los jueces y tribunales "de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan".

Del mismo modo el Ministerio Fiscal, conforme al art. 1 de su Estatuto Orgánico, "tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social." y está sometido a los principios de legalidad e imparcialidad conforme a lo dispuesto en el at. 6 de su Estatuto.

Por ello ninguna irregularidad se observa en el ejercicio de su actuación, retirando su pretensión agravatoria si finalmente estimaba que carecía de base suficiente en las actuaciones.

Tal pretensión se encontraba en consonancia con las peticiones de los recurrentes Sres. Estanislao y Eduardo, quienes, aun cuando no solicitaron expresamente en sus recursos la no apreciación de la agravación, solicitaron que se dictara sentencia absolviéndoles de los delitos por los que habían sido condenados en primera instancia, al entender que no se había practicado prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y/o por haberse incurrido en error en la valoración de la prueba. Con ello, la postura del Ministerio Fiscal implicaba su conformidad con parte de las pretensiones de las partes recurrentes oportunamente deducidas en sus escritos de recurso.

Tampoco se observa indefensión para la Acusación Particular quien en el mismo acto de la vista pudo combatir, como de hecho hizo, la cuestión introducida por el Ministerio Fiscal que versaba en definitiva sobre la racionalidad de la inferencia realizada por el Tribunal del Jurado, cuestión de carácter fáctico incluida en la cuestionada valoración de la prueba realizada con carácter general por los recurrentes en su escrito de recurso.

En todo caso, ninguna protesta se verificó en aquel acto por el recurrente, quien tampoco solicitó la suspensión del acto a fin de instruirse debidamente. Lejos de ello se opuso a la pretensión informando lo que tuvo por conveniente sobre la aplicación de la agravación.

Y, como sostiene el Ministerio Fiscal, el objeto del debate no presentaba especial complejidad y tampoco se ha introducido en el recurso de casación argumentos o circunstancias nuevos que no se hubieran alegado por el recurrente en la vista de la apelación.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.

Estiman que la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia llevada a cabo por el Tribunal Superior de Justicia, sustituyendo la valoración de la prueba efectuada por el Jurado y por el Magistrado-Presidente, cual constituye una vulneración de las reglas aplicables a la revisión en apelación de las sentencias del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado y a las reglas mismas de las resoluciones judiciales.

Tras repasar los hechos probados y motivación jurídica de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado señala que la única conclusión que puede inferirse racionalmente de todos los hechos declarados probados, y de los indicios acreditados, es que se trató de un asesinato por encargo, cometido por los denominados sicarios, a cambio de un precio o recompensa cuya cuantía o efectiva percepción no se ha podido determinar, lo que no impide la apreciación de la concurrencia de la circunstancia 2ª del art. 139 CP que la Sala de apelación excluye, so pena de no sancionar el plus de antijuricidad que supone la ejecución de cualquier asesinato por encargo.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 641/2020, de 26 de noviembre, con expresa referencia a la sentencia núm. 555/2014, de 10 de julio, "El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

   Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha.

   Así se recordaba en la STS núm. 590/2003, citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECr), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia". En el mismo sentido la STS núm. 300/2012".

2. En la sentencia de instancia, se indicaba que el Jurado había declarado probado que los acusados ejecutaron el hecho por encargo, a cambio de una suma de dinero o de una recompensa que no se ha podido determinar llegando al convencimiento sobre dicho extremo (pág. 38) por "el testimonio prestado en el plenario por los agentes NUM057 y NUM058 del Grupo VI de Homicidios.

   Según el testimonio de dichos agentes, atendido el modus operandi -a la luz del día, en vía pública y con arma de fuego-, todo apuntaba a un ajuste de cuentas. Además, como se ha expuesto, no había conexión alguna entre la víctima y los autores de los hechos. En efecto, una de las primeras líneas de investigación, tal como han narrado los agentes al describir los estadios iniciales de |a investigación, es el entorno de la propia víctima que no aportó dato alguno significativo. Esa desconexión entre víctima y autores sólo podía significar que se trataba de una actuación por encargo a cambio de un precio o recompensa indeterminados, máxime cuando la versión ofrecida por el acusado Ernesto acerca de una venta de joyas carece del mínimo sustento probatorio y no deja de constituir una mera versión exculpatoria de los otros dos acusados.

   Se trata, en última instancia, de una mera presunción, pero que se apoya en un juicio de experiencia de los agentes con base en su intervención en asuntos semejantes y el conjunto de las pruebas antes expuestas acerca de la participación en los hechos de cada uno de los acusados". Más adelante (pág. 42) expresa que "es cierto que no ha existido una prueba sobre este particular, pero su existencia se infiere con claridad de las circunstancias en que tuvo lugar el hecho y, en particular, como antes se expuso, ante la falta de relación entre la víctima y los autores, de lo que cabe presumir que su actuación fue motivada por un encargo previo, a cambio de una suma o recompensa que, por razones obvias, no se ha podido determinar".

   Frente a ello, el Tribunal Superior de Justicia, analizando la racionalidad de la inferencia realizada por el Tribunal del Jurado, concluye en sentido contrario estimando que ante una mera sospecha "porque no hay un indicios sólidos de que los tres concertados actuaran a cambio de un precio, recompensa o promesa, más allá de estar acreditado que el autor material se trasladó desde Alicante siendo financiada su estancia en Madrid, pero no hay otros datos que permitan afirmar la esperada contraprestación y en el mismo sentido los otros recurrentes.

   No podemos inferir la contraprestación económica en la financiación de todos los gastos del apartamento (...), tampoco por haber solicitado Ernesto dinero a Evelio en una de las conversaciones aludidas supra.

   Hemos de prescindir de esta agravación porque no hay prueba incontestable de que el beneficio económico de Ernesto, Evelio y Eusebio fuese el resorte de la ejecución del asesinato ( SSTS 256/2008, 14-5, 268/2012,12-3 y 55/14, de 10-07), sólo contamos con una opinión de los profesionales de la investigación criminal".

   Expone a continuación la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba indiciaria que aplica al supuesto examinado estimando que la inferencia realizada por el Tribunal del Jurado no es concluyente, al apoyarse exclusivamente "en la inexistencia de móviles particulares de los condenados, porque no existan indicios que apunten a vinculaciones entre autores y víctima, o en el pago de gastos para acometer el ilícito, que no alcanzan la categoría de recompensa económica".

   Es evidente pues que el Tribunal Superior de Justicia ha resuelto dentro de los límites que le atribuye la ley, limitándose a examinar la razonabilidad de la inferencia a partir de los mismos indicios valorados por el Tribunal del Jurado y expuestos en la sentencia de instancia. No alteró los hechos que habían sido declarados probados por los jurados sobre la base de pruebas practicadas a su presencia. Únicamente reconsideró y discrepó de la inferencia alcanzada por ellos al ser ésta endeble, y no constituir la conclusión obtenida, a partir de los hechos base relacionados por el Tribunal del Jurado, coherente y unívoca explicación de lo sucedido.

   El motivo se desestima.

La estimación en parte del recurso formulado por D. Estanislao y la desestimación de los recursos formulados por D. Eduardo y por D. Domingo, D.ª Hortensia, D.ª Inocencia y D.ª Isidora, conlleva la declaración de oficio de las costas respecto del primero y la condena de D. Eduardo y de D. Domingo, D.ª Hortensia, D.ª Inocencia y D.ª Isidora al pago de las costas procesales causadas por sus recursos, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por D. Estanislao, contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de apelación nº 419/2019, y en su virtud casamos y anulamosparcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. ) Desestimar los recursos de casación interpuestos por D. Eduardo y por D. Domingo, D.ª Hortensia, D.ª Inocencia y D.ª Isidora, contra la sentencia antes indicada.

3. ) Declarar de oficio las costas procesales correspondientes al recurso de D. Estanislao, condenando a D. Eduardo y a D. Domingo, D.ª Hortensia, D.ª Inocencia y D.ª Isidora al pago de las costas de sus respectivos recursos.

4ª) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10531/2020 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 22 de abril de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10531/2020 en la causa Rollo de Apelación Jurado n.º 419/2019, seguida por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en el Procedimiento 1652/2018, dimanante del Procedimiento de la ley del Jurado n.º 6806/2014 instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 35 de Madrid, por delito de asesinato, tenencia ilícita de armas y falsificación de documento oficial, contra los acusados recurrentes en casación D. Eduardo , nacido en Cartago del Valle (Colombia) el NUM059 de 1976, con NIE NUM060; D. Estanislao, nacido en Pereira (Colombia), el NUM061 de 1986, con NIE NUM062, y la acusación particular D. Domingo, D.ª Hortensia, D.ª Inocencia y D.ª Isidora, en la que se dictó sentencia por el mencionado Tribunal Superior de Justicia el 2 de julio de 2020, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

De conformidad con lo expresado en el fundamento de derecho noveno, procede condenar a D. Estanislao como cómplice de un delito de asesinato.

En orden a la determinación de la pena a imponer por su participación como cómplice de un delito de asesinato, teniendo en cuenta iguales consideraciones que se expresan en la sentencia dictada por la Audiencia, reproducidas por el Tribunal Superior de Justicia, la pena básica es la de prisión de 15 a 20 años de prisión, que debe ser rebajada en un grado conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal, por lo que la pena tendrá una duración de entre 7 años y 6 meses a 15 años. La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal determina que la pena pueda ser recorrida en toda su extensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, imponiéndose en extensión de 11 años y 3 meses.