STS 341/2021, 23 de Abril de 2021

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Arganda del Rey incoó Procedimiento Tribunal del Jurado 1290/2016 por delito de asesinato/homicidio contra Rogelio, Inés, Jose Luis y Rosendo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23.ª. Incoado el Procedimiento Tribunal del Jurado 307/2019, con fecha 10 de diciembre de 2019 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO .- El día 10 de agosto de 2016, cuando el acusado Rogelio y Juan Luis que había practicado boxeo y muhay thai, se encontraban en el domicilio del primero, el acusado por motivos que se desconocen, utilizó un objeto cortante o punzante y con ánimo de matarle o representándose que podría matarle, cuando Juan Luis se encontraba desprevenido y sin posibilidad de defenderse, terminó con su vida.

SEGUNDO .- Alrededor de las cuatro de la madrugada, el acusado Jose Luis, de regreso a su domicilio, no pudo abrir, haciéndolo Rogelio en calzoncillos y todo él ensangrentado, entró y se encontró en el suelo de la cocina el cuerpo sin vida de Juan Luis, pidiéndole Rogelio que se fuera lo que hizo de inmediato. No poniendo la muerte en conocimiento de la Guardia Civil, a pesar de tener la sospecha del origen delictivo del hecho. Jose Luis ante la escena de terror que presenció en su domicilio, paredes y, suelos ensangrentados y un cadáver en la cocina, le produjo tal estado de agitación que estuvo deambulando durante cinco días, sumido en un estado de confusión tal que anuló su voluntad y que le impedía poner los hechos en conocimiento de la Guardia Civil, situación que le produjo un estrés postraumático.

TERCERO .- Rogelio sobre las diez de la mañana, llamó al también acusado Rosendo, para que le ayudara a deshacerse del cuerpo de Juan Luis, estos trasladaron los restos mortales de este último a un lugar desconocido. El acusado Rogelio, procedió a pintar la vivienda de la CALLE000, los días 11 de agosto y por segunda vez, determinadas estancias los días 17 y 18 de diciembre con la finalidad de ocultar los restos de sangre que había dejado la muerte de Juan Luis. El acusado anteriormente citado, en la mañana del día 12 en compañía de Salvadora, se fueron al Campello (Alicante), donde permanecieron hasta la mañana del 15 de agosto. No presentando Rogelio ninguna herida, hematoma o contusión, en todo su cuerpo salvo un corte lineal en el dorso de la mano izquierda.

CUARTO .- El acusado Jose Luis no puso los hechos en conocimiento de la guardia civil, hasta el 23 de diciembre de 2016, porque la denuncia de los mismos le llevaría aparejada la imputación por un delito de homicidio sin haber participado, no pudiéndosele exigir otra conducta. Durante la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Jose Luis, cuando se percató que procedimiento se podría dirigir contra él, al recogerse por los agentes muestras de sangre, procedió a facilitar datos relevantes respecto de la muerte de Juan Luis.

QUINTO .- El registro del vehículo propiedad de la acusada Inés dio resultado negativo a las pruebas del ADN".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio como autor de un delito de ASESINATO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de PROFANACIÓN DE CADÁVERES la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Eulalia en la suma de SETENTA MIL EUROS (70.000 €); a Teodoro en la suma de SETENTA MIL EUROS (70.000 €) y a Serafin en la.cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 €), sumas que se incrementarán con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A Rosendo como autor de un delito de encubrimiento se le impone la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con expresa condena en costas incluidas las correspondientes a la Acusación Particular, que se abonarán el ochenta por ciento de la tasación por el acusado Rogelio y el veinte por ciento restante, a cargo del acusado Rosendo.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Luis por la concurrencia de la eximente de miedo insuperable y a Inés del delito de encubrimiento del que eran acusados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta Sentencia; lo pronuncio, mando y firmo".

Recurrida la anterior sentencia en apelación por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de los acusados Rogelio y Rosendo, así como por la representación procesal de la Acusación Particular (Sres. Serafin Juan Luis, Eulalia y Teodoro), se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en fecha 22 de julio de 2010, dictó sentencia, en la que declaró probados los siguientes HECHOS:

"Se acepta los de la resolución impugnada excepto la frase "...cuando Juan Luis se encontraba desprevenido y sin posibilidad de defenderse..." correspondiente al hecho probado primero".

Y dictó el siguiente FALLO:

"Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y Rogelio y desestimando los entablados por los Sres. Serafin Juan Luis, Eulalia y Teodoro, y Rosendo, contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019, dictada por la Sección n° 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento de Tribunal del Jurado n° 307/2019, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento relativo a Rogelio, y absolviendo de los delitos de asesinato y profanación de cadáver por los que fue acusado lo condenamos como responsable en concepto de autor de un delito consumado de homicidio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a sufragar la responsabilidad civil impuesta en la instancia.

Confirmamos la resolución en los pronunciamientos atinentes a Rosendo, Jose Luis y Inés, excepto en cuanto las costas.

Imponemos a Rogelio el pago de una tercera parte de las costas de la primera instancia y a Rosendo el abono de una novena parte, incluidas en ambos casos las de la Acusación Particular, declarando de oficio las restantes.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada,

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)".

Notificada esta última sentencia a las partes, las representaciones procesales de Rosendo, Rogelio y de la Acusación Particular anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso por las representaciones procesales de Rosendo y Rogelio, dictándose decreto de 15 de diciembre de 2020 teniendo por desistido del recurso anunciado a la acusación particular.

El recurso formalizado por Rogelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la falta de motivación e individualización de la pena impuesta.

Segundo. Por infracción de ley por la no aplicación o indebida de la atenuante de drogadicción en relación con la valoración de la prueba.

Tercero. Por infracción de ley y de doctrina por la no aplicación o indebida de la atenuante de legítima defensa en relación a la valoración de la prueba.

El recurso formalizado por Rosendo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECRIM, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación o motivación irrazonable de la sentencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM, por individualización incorrecta de la pena.

1.1. Entrando a resolver los motivos formalizados por el orden que sugiere su contenido, el segundo motivo se cursa por infracción de ley y se sostiene que por indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción.

El motivo hace así referencia al artículo 849.1 de la LECRIM. El recurrente, prescindiendo del veredicto del Tribunal del Jurado y de la sentencia del Magistrado Presidente, considera que deben valorarse otras pruebas distintas a las ponderadas por aquel. Subraya el testimonio del coacusado Jose Luis, que declaró haber visto a Rogelio consumir cocaína aquella noche, testificando también que cuando regresó a la vivienda que comparte con el recurrente, le encontró con el cadáver y pudo percibir que estaba " muy nervioso, como un loco y con la mirada perdida haciendo cosas muy raras". El testigo Leonardo declaró que el recurrente le confesó que había matado a una persona, manifestándole que estaban de " pedo". También el testigo Marcelino narró que el recurrente le aseguró que en el momento de los hechos estaba bajo los efectos de las drogas. Considera el recurrente que los testimonios deben ser valorados en conjunción con el resultado del análisis de sus cabellos, que evidencia que era consumidor de cocaína y MDMA. A partir de todo ello, concluye que se ha acreditado que Rogelio presentaba un problema de adicción y de consumo que afectaba a sus capacidades y que influía en su comportamiento. En todo caso, considera probado que el día de los hechos había consumido gran cantidad de sustancia estupefaciente y que, por ello, sería de aplicación la atenuante simple de drogadicción.

1.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía del artículo 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

1.3. Entrando así en la cuestión que el recurso plantea, esto es, sobre la incidencia que la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

1. La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( sentencia de 22 de septiembre de 1999).

   A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código Penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta.

   No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª del CP).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa" de aquella ( SSTS. de 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional" ( STS de 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

   Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 ó 259/2017, de 6 de abril, entre muchas).

   1.4. Lo expuesto muestra la necesaria desestimación del motivo.

   La sentencia de instancia no aporta un sustrato fáctico que describa la gravedad anteriormente descrita o la afectación intelectual y volitiva que pueda derivarse del consumo de drogas que, ese sí, se evidencia a partir del resultado analítico que el recurrente aduce. Ni el relato de hechos probados, ni una fundamentación jurídica que podría haber aportado determinados contenidos históricos que operen a favor del reo, reflejan que el acusado llegara a estar afectado en sus facultades de conocer y querer, ni por una ingesta de drogas previa a la comisión del delito, ni porque un consumo tóxico habitual influya en él de manera permanente, con o sin coexistencia con otras afectaciones psicológicas.

   Esa exclusión responde expresamente a la valoración que de la prueba practicada realizó el Tribunal del Jurado y que adecuadamente evalúa la sentencia de apelación que ahora se recurre. El Tribunal destaca que el Jurado consideró no acreditado que el acusado, en el momento del hecho, estuviera en un estado de intoxicación intensa por previo consumo de drogas tóxicas y que padeciera por ello una obnubilación de su capacidad de entender y conocer (hecho 20 del objeto del veredicto), así como rechazó que el acusado presentara un problema de consumo reiterado de drogas de abuso (hecho 21). Valora además que aunque el Jurado fue parco en la fundamentación de estos extremos, la sentencia de instancia careció de elementos probatorios que reflejaran que el recurrente actuara bajo alguna de estas influencias. Una revisión que no resulta infundada. La frialdad de ánimo que mantuvo el acusado para ocultar esa misma noche cualquier vestigio de su responsabilidad, no refleja esta afectación, y el único testigo que manifiesta haberle visto en un momento cercano al homicidio, aunque sostuvo que era perceptible una actitud compatible con la dominación por drogas, parece que no resultó suficientemente convincente para los jurados, lo que tampoco se muestra carente de lógica si contemplamos que el testigo es la persona que convivía con el recurrente y que, pese a haber presenciado el cadáver inmediatamente después de que Rogelio diera muerte a Juan Luis, eludió comprometer al acusado mientras las sospechas no se centraron en él. En cuanto a que la actuación delictiva pudiera resultar de un eventual deterioro cognitivo o volitivo residenciado en el habitual consumo de tóxicos, la sentencia resalta que el mero hecho de que se evidenciara que había consumido sustancias en los tres o cuatro meses anteriores a la realización de la prueba (los hechos acaecieron cuatro meses antes de la toma de muestras), no supone que se haya recogido ninguna afectación en su psique que justifique la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad.

   El motivo se desestima.

2.1. Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, por la no aplicación de la atenuante de legítima defensa.

El recurrente parte de unas fotografías tomadas en las fechas inmediatamente posteriores a la noche de autos, en las que se refleja una herida en su mano. Considera el testimonio de Jose Luis, que declaró haber visto la sangre en el dorso de la mano del recurrente cuando llegó al piso durante la madrugada del 10 al 11 de agosto de 2016. Y toma también en consideración el informe médico forense sobre la cicatriz que aparece en esa parte de su anatomía. Con estos elementos objetivos sostiene la credibilidad de su relato, concretamente que el fallecido pretendió agredirle con un arma blanca que el acusado logró arrebatarle y que, cuando Juan Luis volvió a abalanzarse, el recurrente se defendió con la navaja y se la clavó en el pecho, probablemente en el corazón. Con ello, concluye que se ha acreditado de forma indiciaria que hubo una agresión ilegítima por parte del fallecido y que la actuación del recurrente, si bien desproporcionada, fue defensiva y justifica la aplicación de la legítima defensa incompleta.

2.2. La jurisprudencia de esta Sala establece que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4.º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 205/2017, de 16 de marzo, entre muchas otras). La eximente, en relación con su naturaleza de causa excluyente de la antijuridicidad de la conducta, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.

Hemos dicho además ( SSTS 900/2004, de 12 de julio y 205/2017, de 16 de marzo) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles. Creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato.

Es cierto que la Sala ha reconocido que cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea, de un exceso en la proporcionalidad o en la duración de la defensa, esta circunstancia habrá de ser valorada para apreciar una posible exención o atenuación de la conducta. Con todo, en nuestra STS 74/2001, de 22 de enero expresamos que: "El elemento esencial que constituye el alma de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima que desencadena y justifica la " necesitas defensionis"; una agresión ilegítima que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos ilegítimamente puestos en peligro (véanse SSTS de 14 de octubre y 9 de diciembre 1999, entre otras)". De modo que hemos proclamado que para la apreciación de la legítima defensa, tanto para su consideración de eximente como de eximente incompleta, ha de partirse del elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, porque ejerce una función de factor desencadenante de la reacción defensivo de quien actúa como acometido ( STS 369/2000, de 6 de marzo), hasta el punto de manifestar que si no hay agresión ilegítima, no cabe apreciar legítima defensa ni como eximente ni como semieximente, ni como simple atenuante ( SSTS 2018/2002, de 20 de septiembre; 1210/2003, de 18 de septiembre; 1515/2004, de 23 de diciembre o 480/2007, de 28 de mayo, entre muchas otras).

2.3. Paralelamente, hemos indicado que la carga de la prueba respecto de los hechos en los que se apoyan las causas excluyentes de la responsabilidad corresponde a la parte que pretende su aplicación y que deben quedar tan acreditados como los propios hechos objeto de punición. Y hemos dicho en alguna ocasión que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre; 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo; 87/2001, de 2 de abril o 335/2017, de 11 de mayo). No existe ninguna presunción constitucional de que alguien ha podido ser atacado ilegítimamente, cuando este acometimiento no se refleja como elemento negativo del tipo de lesiones. Y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio; 335/2017, de 11 de mayo o 690/2019, de 11 de marzo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), no solo exige que la alegación de descargo no haya sido sorpresiva y que se ofrezca a la acusación la oportunidad de rebatirla en debate contradictorio, sino que se haya presentado una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de la realidad que se sustenta, en un juicio que sobrepasa la mera posibilidad y que conduce a otorgar una fuerte e inequívoca credibilidad a esa coyuntura. Decíamos en la sentencia 690/2019, de 11 de marzo "Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento, y con ello la condena u absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar, pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia".

2.4. Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo, pese a los equívocos contornos con los que se formaliza.

En cuanto a la denuncia por la indebida inaplicación de la circunstancia semieximente con la que se formula el motivo, porque el intangible relato fáctico no presta soporte a que concurriera la ineludible agresión ilegítima que el recurso proclama. Pero sí estamos a la vedada denuncia que se desliza a lo largo del alegato, en el que se sostiene una defectuosa valoración de la prueba por parte del Tribunal del Jurado, porque el material probatorio no ofrece ningún elemento que refleje de forma objetiva y estable la agresión que aduce la defensa. La existencia de una lesión en la mano del recurrente, si bien objetivada como manifiesta el recurso, tanto puede tener origen en defenderse ante una agresión, como en la intensidad de las acometidas con las que el acusado acuchilló a Juan Luis. Ni la prueba pericial practicada, discrepante sobre si la cicatriz es o no compatible con una herida defensiva, ni el testimonio del que vio sangrar al recurrente, prestar una base sólida a la versión del recurrente, reforzado sin duda por una ocultación del cadáver que todavía persiste, pese a que el recurrente admitió su autoría, pero que ha impedido apreciar el número, la naturaleza y la ubicación de las heridas que causaron la muerte de Juan Luis y, con ello, su concordancia con la versión que administra en su descargo.

El motivo se desestima.

3.1. Su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional (nuevamente sin indicación de los preceptos normativos que le sirven de base), al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, en relación a la falta de motivación e individualización de la pena impuesta.

Reprocha el recurrente que si bien en primera instancia se le impuso una pena privativa de libertad superior en seis meses a la mitad del marco penológico previsto para el delito de asesinato por el que fue condenado, la pena que como autor de un delito de homicidio se le ha impuesto en la sentencia de apelación ha sido 18 meses superior a la mitad de su espacio de punición. Entiende que si la estimación del recurso modificó el tipo penal, debería haberse mantenido el criterio punitivo.

3.2. La pretensión no puede encontrar acomodo en el cauce procesal empleado.

Por estimación del recurso interpuesto por la representación del acusado y del Ministerio Fiscal, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid revocó el pronunciamiento de condena emitido por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Madrid y, tras absolver a Rogelio del delito de asesinato por el que había sido condenado, le condenó como autor responsable de un delito de homicidio. La determinación novedosa de su responsabilidad obliga a la Sala a individualizar la pena imponible, lo que realizó en la libertad de criterio que corresponde a la función jurisdiccional que tenía encomendada, siempre ajustada a la obligación constitucional de motivación y justificación del pronunciamiento, dentro de los criterios legales.

El Tribunal debe acoger el marco penal abstracto fijado por el legislador para los tipos penales de aplicación, debiendo observar también las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal.

No obstante, el artículo 66.1.6.ª del Código Penal, dispone que " Cuando no concurran atenuantes ni agravantes [los jueces y tribunales] aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". Supone este un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia permite y obliga a expresar un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador.

Y las razones que en este caso conducen la singularización de la pena por el Tribunal de apelación, que aun cuando responden a sus propios criterios de correspondencia entre la finalidad y la extensión de la pena privativa de libertad, valoran precisamente los elementos de repercusión que fueron identificados y se reflejaron en la sentencia de instancia. Detalla la sentencia que la pena se fija en atención a algunos aspectos que no desaparecen por la diferente calificación de los hechos, concretamente el desvalor de la muerte y el contundente empleo de un arma blanca, así como valorando que el recurrente hizo desaparecer el cadáver y no se ha descubierto su ubicación pese a haber reconocido la autoría de los hechos, lo que ha introducido un añadido sufrimiento a los allegados de la víctima. Todo ello, contemplando además la falta de desasosiego mostrada por el reo en los días inmediatamente posteriores al brutal homicidio, en los que se fue de vacaciones a la playa, además de ponderar la falta de arrepentimiento que mantiene, más allá de una formal petición de perdón.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Rosendo.

4.1. Su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación razonable de la sentencia.

El motivo reprocha que la sentencia impugnada avale la valoración de la prueba realizada por el Tribunal del Jurado, pues la entiende ilógica, arbitraria y contraria a las reglas de la experiencia humana, además de no considerar la prueba de descargo. Aduce que lo que Rogelio contara a los testigos de referencia no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo, pues los testigos no tuvieron una percepción directa de los hechos ni de la participación en ellos del recurrente. Critica la motivación del Jurado, basada en las declaraciones de testigos y acusados prestadas en la comisaría y en la vista oral, pues motivar no consiste en limitarse a hacer una relación de los instrumentos de prueba de los que se extrae la convicción, sino que debe explicarse por qué se aceptan unas declaraciones y se rechazan otras, por qué se atribuye más credibilidad a unos testigos que a otros, por qué se prefiere una declaración policial a una prestada en el juicio, o por qué debe prevalecer la parte de una declaración sobre el resto. Considera que el acta de votación del Jurado no explica de manera lógica y racional los hechos probados, siendo el veredicto arbitrario.

Por otro lado, reprocha que la sentencia del Magistrado Presidente no haya valorado de forma lógica, coherente y racional las pruebas conducentes a la apreciación de la atenuante de drogadicción y que no haya hecho referencia en los hechos probados al consumo de cocaína, alcohol y estupefacientes del recurrente, cuando a su juicio es evidente que en el momento de los hechos sus facultades de raciocinio y cognición estaban afectadas por la ingesta de tales sustancias.

4.2. Ya hemos indicado en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba de cargo, núcleo esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, al evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes.

Hemos destacado también que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a de la LECRIM, el control casacional de las sentencias que les pongan término, no sólo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento. Una verificación que entraña constatar que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena. Aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos.

De ese modo, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no sólo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras).

4.3. Desde esta consideración de la función casacional como evaluadora de que la supervisión que ha hecho el Tribunal de apelación respete las reglas anteriormente expuestas de valoración del juicio probatorio del Tribunal de instancia, debe rechazarse la pretensión que sustenta el motivo.

La consideración del material probatorio de descargo que aduce el recurrente no presenta un contenido demostrativo inverso a las conclusiones del Tribunal del Jurado. Lo que el recurrente subraya es una serie de elementos que, a su juicio, debilitan la fuerza incriminatoria de las pruebas contempladas por el recurrente, pero que sólo lo logran desde su lógico interés de defensa. Tras sustentar que se han producido una serie de discordancias en los testimonios que no se identifican, lo que aduce es que el recurrente siempre ha negado que ayudara a Rogelio a desprenderse del cadáver y que la acusación no ha aportado ninguna prueba directa de que las cosas acaecieran de otro modo. Expresa que no hay ninguna prueba que plasme que se encontrara con el acusado o que hablara realmente con él por teléfono. Destaca que no hay ninguna huella de su presencia en ningún vehículo ni tampoco en la finca del Pardo y detalla que la ubicación de sus teléfonos en la población donde acaecieron los hechos es predicable de otras personas, como el propio compañero de piso de Rogelio, también acusado en este procedimiento.

Ninguna de estas consideraciones debilita el sólido juicio de inferencia en que descansó el convencimiento del Tribunal del Jurado y que la sentencia impugnada valida. Rogelio reconoció que en la madrugada del 10 de agosto de 2016 dio muerte a Juan Luis en su domicilio de Rivas Vaciamadrid y el testigo Leonardo declaró que el acusado le reconoció que después de matarle había llamado a un hombre apodado el loco, para que le ayudara a descuartizar y quemar el cadáver. Sin perjuicio de que no se apreció ninguna razón para que el testigo inculpara falsamente al recurrente, los elementos probatorios que destacó el Tribunal del Jurado en su acta de deliberación corroboran la veracidad de la información.

De un lado, Rogelio telefoneó esa mañana a dos números de teléfono que tenía registrados como Loko 1 y Loko N. Estas dos líneas, si bien están registradas a nombre de otras personas , corresponden a dos teléfonos que fueron encontrados en el domicilio del recurrente, encontrándose también los blisters de esas tarjetas y los justificantes de recarga de saldo realizadas en comercios próximos a su domicilio. Las llamadas se repitieron entre el 10 y el 12, habiéndose registrado en esos días el posicionamiento de los distintos teléfonos del recurrente no sólo en la población en la que reside, sino también en Rivas Vaciamadrid. Todo ello en relación con que la sentencia de instancia proclama en otros de sus extremos que la vivienda de Rogelio se pintó entre los días 11 y 12, porque el día 12 abandonó la localidad para viajar a la playa y el día 15, cuando retornó su compañero de piso, la vivienda había sido pintada.

4.4. Respecto de la drogadicción, considerando las exigencias que se han descrito en el fundamento primero de esta resolución para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad, se rechaza que se haya acreditado un eventual deterioro cognitivo o volitivo residenciado en el habitual consumo de tóxicos. La sentencia resalta el informe del Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información al Detenido (SAJIAD), el cual refleja que el acusado, pese a evidenciar un hábito tóxico y un trastorno de la personalidad que ofrece rasgos narcisistas y poca empatía, no reflejó una adicción y sí que mantenía un adecuado contacto con la realidad.

El motivo se desestima.

5.1. Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida individualización de la pena.

Considera que al haberse estimado el recurso del acusado Rogelio, al que finalmente se le condena por un delito de homicidio, se debió reducir la pena impuesta al recurrente. Además, sostiene que el Magistrado Presidente incurrió en un error de cálculo al determinar la pena de prisión de dos años y tres meses, pues refirió en su fundamentación que procedía aplicar el mínimo de la mitad superior de la pena y esto supone una pena de un año y nueve meses. Por último, objeta que la pena no puede exacerbarse en virtud de las circunstancias personales del acusado, so pretexto de que no se ha descubierto el lugar donde están los restos mortales de la víctima, pues ello no afecta a la mayor o menor gravedad del hecho y hay que tener en cuenta la actitud colaboradora del acusado que ha contestado a todas las preguntas que se le hicieron, por lo que solicita que se imponga la pena mínima prevista en el art. 451 del Código Penal.

5.2. La determinación de la extensión de la pena es facultad del Tribunal de instancia, respetando los condicionantes normativos que le hacen referencia y dentro de la satisfacción de las exigencias constitucionales de justificación de toda decisión judicial. Ningún precepto asiste al recurrente que respalde su singular pretensión de que, si se corrige la subsunción típica de la responsabilidad de otro acusado y la corrección lleva a condenarle por un delito con inferior rigor punitivo, deba repercutirse la minoración en disminuir también la pena impuesta al resto de acusados, incluso si ambos son condenados por hechos distintos y delitos también diferentes. Rogelio ha sido condenado por dar muerte a Juan Luis y el recurrente por prestarle apoyo a eludir su responsabilidad ocultando el cuerpo del delito. La responsabilidad autónoma del recurrente, como autor de un delito de encubrimiento del artículo 451.2 del Código Penal, no se ve afectada porque la previa actuación homicida no fuera acompañada del aprovechamiento alevoso que se excluyó del inter criminis tras el recurso de apelación, más aun cuando la sentencia de instancia no ponderó su pena en consideración a la gravedad del delito perpetrado por la persona a la que prestó auxilio, sino que lo hizo contemplando exclusivamente las consecuencias de la conducta del recurrente.

5.3. En cuanto al resto de objeciones, ya hemos analizado que la individualización judicial de la pena, cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permite al juzgador recorrer en toda su extensión el marco penológico previsto por el legislador ( artículo 66.1.6.º del Código Penal), debiendo regirse la decisión, como el precepto indica, desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente.

El arbitrio judicial en esta materia obliga a expresar un criterio razonable sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento, lo que precisamente ha realizado el Tribunal de instancia considerando que la cooperación del acusado se prestó para ocultar la responsabilidad de un delito contra la vida y considerando precisamente que le ayudó a deshacerse del cadáver, generando con ello un mayor sufrimiento a los familiares de la víctima que no ha sido subsanado.

Por último, aun cuando en el fundamento cuarto de la sentencia se expresa que en atención a las circunstancias que se evalúan, "se aplica la pena en el mínimo de su mitad superior", lo que es incompatible con la extensión de 2 años y 3 meses de prisión que la sentencia establece, pues el mínimo de la mitad superior se sitúa en 1 año, 9 meses y 1 día (la pena legalmente prevista discurre entre 6 meses a 3 años de prisión), no puede ser acogida la pretensión de minoración que el recurso sostiene.

Es evidente que la incompatibilidad entre ambos extremos evidencia que uno de ellos se introdujo por error. En todo caso, resulta difícil sostener que la duración que detalla la sentencia sea distinta de la que quiso imponer el juzgador. El hecho de que la duración de la pena se fije de forma explícita y concreta en el fundamento jurídico, y que se reitere después en la parte dispositiva, aleja cualquier atisbo de duda sobre que el juzgador deseara imponer una duración inferior, más aún cuando el juez expresamente refleja que puede recoger la pena en toda su extensión en virtud del artículo 66.1.6 del Código Penal y expresa además las razones para su especial exacerbación. Todo indica que es la referencia temporal dentro del marco de duración de la pena, de perfiles mucho más abstractos y confusos, la que se construyó con desviación de la verdadera voluntad del Juzgador. En todo caso, si lo que sustenta la parte es que el Juzgador quiso imponer una menor duración de la pena y que ésta se ajustara al mínimo de la mitad superior, carece de sentido hacer valer la corrección por medio de un recurso devolutivo, que necesariamente lleva la cuestión a una decisión heterónoma al órgano competente para individualizar la pena; máxime cuando el ordenamiento jurídico arbitra la posibilidad de solicitar la corrección de errores materiales ( art. 267 LOPJ), con la que el Juzgador podrá dar respuesta a su pretensión en el sentido oportuno.

El motivo se desestima.